最高法院刑事判決 108年度台上字第2385號
上 訴 人 王浩宇
選任辯護人 焦文城律師
上 訴 人 吳昌祐
選任辯護人 蔡明哲律師
上 訴 人 陳順正
選任辯護人 江雍正律師
陶德斌律師
黃淳育律師
上 訴 人 吳秉宗
賴志明
鄭凱縈
上三人共同
選任辯護人 游淑惠律師
上 訴 人 莊馥榛（原名莊月霞）
邱思嚴
上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣
高等法院高雄分院中華民國108 年5 月9 日第二審更審判決（10
7 年度重上更一字第2 號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察署 101
年度偵字第12574 、14594 、14768 、23822 號，追加起訴案號
：同署102 年度偵字第16106 號、102 年度偵緝字第1498、1677
、2107號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定通緝中之林威成（綽號「良哥 、百九仔」）於民國98年底某日起迄99年底某日之期間，分 別開設「諸葛亮視聽歌唱城」（址設高雄市ＯＯ區ＯＯＯ路 00號00樓，下稱「諸葛亮酒店」，於99年6 月間停業）、「 赤馬視聽歌唱會館」（址設高雄市ＯＯ區ＯＯＯ路000號0樓 ，原名為「刺馬視聽歌唱會館」，於99年1 月15日變更名稱 ，下稱「赤馬酒店」）及「龍亨視聽歌城」（址設高雄市Ｏ Ｏ區ＯＯＯ路000號0樓之0至0樓之0 ，下稱「龍亨酒店」） ，僱請上訴人莊馥榛擔任「赤馬酒店」及「諸葛亮酒店」之 總會計（另僱請已判決確定之沈士傑擔任「赤馬酒店」及「 諸葛亮酒店」店長），並僱用上訴人王浩宇、吳昌祐、陳順 正、吳秉宗、賴志明、鄭凱縈、邱思嚴及已判決確定之黃朝 和等人分別擔任「赤馬酒店」、「諸葛亮酒店」、「龍亨酒 店」之「少爺」（即男服務生，下同）、訪檯副總（又稱業 績常董）或訪檯副總組助理（上訴人等之綽號、任職之酒店 、任職期間及擔任之職務，均詳見原判決事實欄及其附表一 各編號所載）。莊馥榛明知林威成所經營之「諸葛亮酒店」 及「赤馬酒店」所僱用如原判決附表二所示共15位「公關小 姐」均係未滿18歲之女子；王浩宇、陳順正、吳秉宗、賴志 明、鄭凱縈、邱思嚴等人已預見同上附表二編號4至6、11、 13所示5位少女；吳昌祐已預見同上附表二編號4至6所示3位 少女均為未滿18歲之人，而有如其事實欄二所載共同於其附 表二各編號所示之時間、地點，分別為本件被訴圖利使未滿
18歲之人為性交易之犯行（參與各次犯行之行為人詳如同上 附表二各編號行為人欄所載），因而撤銷第一審就上訴人等 8 人部分科刑之判決，改判仍依接續犯及想像競合犯關係， 從一重均論上訴人等8 人以共同犯圖利使兒童或少年為有對 價之性交或猥褻行為罪（其中吳秉宗、賴志明為累犯），分 別處如原判決主文欄第2至5及第7 至10項所示之有期徒刑及 併科之罰金，並均諭知罰金如易服勞役，以新臺幣（下同） 1千元折算1日及相關之沒收，已詳述其所憑證據及認定之理 由，對於上訴人等8 人均否認有本件被訴之犯罪行為暨其等 所辯為何均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其 所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判 決關於上訴人等8 人部分並無足以影響其判決結果之違法情 形存在。
二、上訴人等8人上訴意旨：
㈠、莊馥榛、邱思嚴、吳昌祐、吳秉宗、陳順正、賴志明、鄭凱 縈、王浩宇等8 人上訴意旨均略以：莊馥榛係在「赤馬酒店 」及「諸葛亮酒店」從事會計職務（總會計），負責接收各 酒店之USB 、發票及消費明細等事務，並非酒店現場管理人 員。原判決對於吳昌祐究係擔任酒店之「常董」、「少爺」 或助理，前後認定不一；而吳昌祐所擔任之「少爺」僅負責 遞送冰塊、飲料及毛巾等工作，並未與店內服務小姐有所接 觸。另吳秉宗雖掛名為酒店之「常董」，但僅負責介紹客人 到店內消費，並未從事其他工作。陳順正固於「龍亨酒店」 擔任「少爺」，但於在職期間內，並未負責媒介該酒店服務 小姐至包廂與男客為性交易之工作。另賴志明、鄭凱縈僅負 責酒店帶客登門消費抽佣之業務。王浩宇則僅擔任酒店代客 「泊車」工作，均未參與酒店服務小姐之面試、應徵及僱用 等事項，自無從知悉原判決附表二所示之女子均為未滿18歲 之少年。況代號3340-7102 （即原判決附表二編號4 ）、33 40-7103 （即原判決附表二編號5 ）之證人並未直接指證上 訴人等 8人均知悉各該酒店服務小姐之年齡，且渠等僅為短 暫支援協助「龍亨酒店」之工作，主觀上實難具有該等女子 為未滿18歲少年之預見或認識。原審未予詳查，遽認上訴人 等主觀上對上述服務小姐未滿18歲均有預見或認識，而予以 論罪科刑，顯有不當云云。
㈡、吳秉宗、賴志明、鄭凱縈、邱思嚴等4 人上訴意旨另略以： ⒈原審並未考量證人即卷內代號3340-7102 、3340-7103 、33 40-7105 （即原判決附表二編號6 ）、3340-7114 （即原判 決附表二編號11）及3340-7116 （即原判決附表二編號13） 等5 人於警詢時年紀尚輕，於從事非法行為被警方破獲而遭
詢問時，心情應會緊張，能否以自然之心情誠實回答而具有 特別可信之情況，尚非無疑。原判決對此疑點未加以調查釐 清，僅以上開證人於警詢時距案發時間較近，且尚未受外界 干擾而受污染，即謂其等警詢之陳述具有較可信之特別情況 而有證據能力，無異直接容許該等證人在警詢之陳述均得作 為證據之不當結果，顯有適用證據法則之失當。 ⒉卷內代號3340-7102 之證人於警詢時之陳述，何以較第一審 審理時到庭經具結之證述更具有可信之特別情況，原判決理 由未予敘明，遽以上開證人之警詢筆錄作為不利於伊等之認 定，亦有欠當。
⒊原判決認定吳秉宗等4 人於本件案發時主觀上對上述酒店內 僱有未滿18歲之少女具有未必故意一節，究係憑何而能獲致 毫無合理懷疑而得確信為真實之程度，並未加以調查並說明 其所憑之證據及理由，對於伊等所辯並不知該酒店內僱有未 滿18歲少女擔任服務生從事性交易一節，亦未說明何以毋庸 調查或不予採信之理由，遽為不利於其4 人之認定，實有可 議云云。
㈢、吳秉宗、賴志明、鄭凱縈等3 人上訴意旨另略以： ⒈兒童及少年性剝削防制條例第32條所謂「猥褻行為」與「性 交」2 者有別。原判決認定吳秉宗等3 人係犯媒介、容留如 其附表二編號4 至6 、11、13所示5 位少女與男客為性交易 犯行以營利之罪。然上述女子究竟與男客為「性交」或「猥 褻行為」？性交易之具體態樣或方式為何？原判決既未於事 實欄內加以認定記載，亦未於理由內加以論敘說明，遽論以 上述罪名，殊有可議。
⒉兒童及少年性交易防制條例修正更名為兒童及少年性剝削防 制條例後，增列「招募」之行為態樣，已擴大可罰範圍，比 較新、舊法之結果，兒童及少年性剝削防制條例第32條第 2 項、第1 項並非僅單純文字修正，且修正後顯未較有利於吳 秉宗等3 人，依刑法第2 條第1 項「從舊從輕」之原則，本 件自應適用修正前舊法處斷。詎原判決理由卻謂本件不生新 舊法比較適用之問題，而逕予適用裁判時之新法即兒童及少 年性剝削防制條例第32條第2 項、第1 項之規定論罪科刑， 顯有可議。
⒊卷內代號3340-7105 、3340-7116 之證人及證人黃敬凱於偵 查中之證述何以具有適法之證據能力，原判決未依刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項之規定敘明其依據，遽採為伊等犯罪 之證據，已有欠妥。且代號3340-7102 、3340-7103 之證人 屢經傳喚、拘提均未到庭，其原因為何？原判決未詳予調查 說明，遽行判決，亦有未合。
⒋吳秉宗等3 人否認有本件被訴之犯行，係基於刑事訴訟法所 賦予之自由陳述、辯明、辯解（辯護）權之合法行使，自不 能以此作為其等不利於量刑之依據。原判決竟以其3 人犯後 否認犯行，謂其等無悔悟之心，而認其3 人犯後態度不佳， 據為其3 人量刑審酌情狀之一，亦有不當云云。㈣、賴志明、吳秉宗等2 人上訴意旨另略以：原判決未依司法院 釋字第775 號解釋意旨，審酌其等犯罪情節是否有依累犯規 定加重其刑之必要，逕依刑法第47條第1 項累犯之規定，對 其等加重其刑，致其2 人所受刑罰超過其等所應負擔之罪責 ，使其2 人人身自由因此遭受過苛之侵害，有違比例及罪刑 相當之原則云云。
㈤、莊馥榛上訴意旨另略以：
⒈依原判決事實欄三所載，伊與沈士傑、黃朝和等人因另經營 「雙魚座酒店（址設高雄巿ＯＯ區ＯＯＯ路00號）」，容留 18歲以上之公關小姐與他人為猥褻行為而涉犯刑法第231 條 第1 項之罪部分業經判決確定，上開案件與伊本件被訴違反 兒童及少年性剝削防制條例犯行，僅係引誘或容留女服務生 之年齡是否已滿18歲而適用法律有差別而已，伊多次容留行 為顯係數個舉動接續實行之一行為，在客觀上或自然行為上 無可分割，應成立接續犯1 罪，則伊所涉犯前開刑法第 231 條第1 項之罪部分既已判決確定，其效力應及於接續犯之全 部，而包括本件被訴容留未滿18歲少女為性交易部分，是本 件自應依法判決免訴。詎原判決未察，本件仍依違反兒童及 少年性剝削防制條例第32條第2 項、第1 項規定論罪科刑， 顯有可議。
⒉伊在本件被訴酒店從事會計職務，實際上與記帳士或一般「 地下會計師」之工作無異，並非現場會計，屬中性之幫助行 為。且警方並非在「赤馬酒店」及「諸葛亮酒店」內實施臨 檢而查獲有未滿18歲女子從事性交易之行為，亦未當場查獲 嫖客、帳冊、保險套或潤滑液等物，而各少女之經紀公司及 上開酒店店長、幹部亦未證稱伊有共同參與本件犯行之情事 ，足見伊並無共同參與本件犯罪之故意，自無由成立本件犯 行之共同正犯，原判決未予詳查，遽以共同正犯論罪科刑， 顯有未當。
⒊林威成所經營之上開各酒店均設有現場會計，且實際管理者 係其同居女友陳淳，伊與柳雅婷、林鈺烜（林鈺恆？）、 陳怡玲（為林威成女友之妹）、林姿瑩均係受酒店僱用擔任 會計工作，單純在高雄市ＯＯＯ路000 號00樓辦公室內記帳 辦公，均非酒店現場會計人員，何以其餘擔任會計工作之人 均未被起訴判刑，僅以伊擔任上述酒店之總會計，遽認伊有
參與本件被訴違反兒童及少年性剝削防制條例第32條之犯行 ，顯有可議。
⒋原判決附表六所示物品係伊於101 年4 月27日被搜索查扣之 物，該查扣物品與原判決附表二、三所示之99年間容留少女 與男客性交易犯行，並無證據上之關聯性，自不得據以證明 伊有如原判決附表二、三所示之上開犯行。況伊於101年4月 27日出國，而不在國內，原判決遽引上開證據認定伊有本件 犯行，亦有可議云云。
㈥、邱思嚴上訴意旨另略以：原判決事實欄認定伊係自99年3 月 至9 月間在「龍亨酒店」擔任訪檯副總組助理，理由欄卻說 明伊於99年5 月至8 月間係擔任「龍亨酒店」常董，究竟伊 係擔任該酒店之訪檯副總組助理，或係該酒店之「常董」？ 原判決事實認定與理由說明顯有矛盾，且與扣案帳冊之記載 不相符合，殊有可議。
㈦、王浩宇上訴意旨另略以：
⒈伊在偵審中一再供稱伊在酒店所負責之工作僅為「泊車」， 偶有友人至酒店消費始為媒介，始終否認係擔任酒店副總或 訪檯副總之職務。又原判決附表二編號4 至6 、11、13所示 5 位少女從事性交易行為期間是否與伊在職期間重疊？原判 決未予釐清，僅擷取該等少女證述渠等有與男客為性交或猥 褻行為，酒店的人都知道等語，遽為不利於伊之認定，殊有 欠當。究竟該等少女所供該「酒店的人」係何人？伊有無參 與？若有，參與分工之具體態樣為何？均未見各該證人敘及 ，原判決僅依上開證人空泛不清之證詞，即為不利伊之認定 ，實有欠當。
⒉伊於案發當時僅係甫退伍剛滿22歲之年輕人，社會經驗淺薄 ，未曾接觸過在酒店內上班之女子，無從分辨其正確年齡， 原審僅以勘驗各少女受訊問時之錄影光碟後，認各該少女「 非如成年女性之方圓成熟」、「亦無成年女子體寬狀態」、 「顯得輕挑而無定性」之標準，據以判斷伊應認識其等係未 滿18歲之少女云云，而據為不利於伊之認定，有違經驗法則 。
⒊本案第一審共同被告沈士傑僅證稱：「有的少爺知道」等語 ，並非謂酒店內全部「少爺」均知悉店內僱有未滿18歲之少 女。而代號3340-7103 之證人在警詢時雖謂：「（知情者） 有綽號『土豆』者即王浩宇年約30多」云云，然其所述該綽 號「土豆」者之年齡顯與伊不同，且伊亦無上述「土豆」之 綽號，原判決未予調查釐清，遽採沈士傑及卷內代號3340-7 103 證人上述空泛證詞，作為伊犯罪之證據，殊有不當云云 。
㈧、陳順正上訴理由另略以：伊否認曾於99年5 月至8 月間任職 於「龍亨酒店」，卷內代號3340-7102 、3340-7103 之證人 ，及證人鄭凱縈、沈士傑等人所證，尚不足以證明伊於上開 期間任職於「龍亨酒店」擔任「少爺」工作。而證人李岳衡 所為相關之證述前後亦不一致。且伊究係擔任該酒店之「常 董」，負責招攬男客至店內消費，或僅係擔任「少爺」之服 務工作，上揭證人所證並非明確，且與卷存該酒店之人事資 料不符，自不足以採為伊犯罪之證據，原判決遽採為不利於 伊之認定，亦有失當云云
三、惟查：
㈠、所謂同一案件，係指被告與犯罪事實均相同者而言，倘前案 與本案之被告或犯罪事實有一不符，即非屬同一案件，縱前 案已判決確定，本案仍非該前案確定判決之既判力所及。原 判決已說明：上訴人莊馥榛前受林威成僱用在「紫晶酒店」 （址設高雄市ＯＯ區ＯＯＯ路00號0 樓）、「薇閣酒店」（ 址設臺南市ＯＯ區ＯＯ街000 號0 樓）負責該等酒店公關小 姐及職員之面試及僱用，以及分配派遣各酒店內現場櫃檯會 計之工作暨掌理各酒店總會計之職務，而與林威成、沈士傑 、黃朝和等多人，共同意圖營利在上開酒店容留18歲以上女 子與男客為猥褻行為，及使未滿18歲之女子與男客為性交易 行為之犯行，前經檢察官提起公訴，而由法院審理中（原審 法院以106 年度上更㈠字第7 號判決判處罪刑，上訴最高法 院審理中，下稱前案）。該前案於100 年3 月9 日遭警方查 獲後，上述酒店實際經營者林威成另行於101 年初，將前案 被查獲之「紫晶酒店」部分幹部，轉移至「雙魚座酒店」， 再僱用莊馥榛為「雙魚座酒店」之總會計，與本件其他共同 正犯，共同意圖營利在「雙魚座酒店」容留已滿及未滿18歲 女子與男客為猥褻行為之犯行（即本件原審法院前審104 年 度上訴字第109號判決事實欄三所載部分，業經最高法院106 年度台上字第3701號刑事判決駁回莊馥榛此部分之上訴確定 ），莊馥榛所涉前開案件，固有部分共同參與之人及媒介、 容留之公關小姐與本案相同，而其行為時間亦有部分重疊， 惟前開案件之犯罪行為地點係在「紫晶酒店」與「薇閣酒店 」，與本案之犯罪行為地點係在「諸葛亮酒店」及「赤馬酒 店」不同，且所媒介、容留之已滿及未滿18歲公關小姐，大 部分與本案不同，而其等所媒介與公關小姐為性交易之男客 亦不相同，況莊馥榛於前案尚負責各該酒店公關小姐及職員 之面試、僱用，以及分配派遣各酒店內現場櫃檯會計等工作 ，與本案分擔實行犯罪行為之方式有異；尤其前案於100年3 月9日遭警方查獲後，酒店實際經營者林威成始另行於101年
初，將前案被查獲之「紫晶酒店」部分幹部轉移至「雙魚座 酒店」，再僱用莊馥榛為「雙魚座酒店」之總會計，其時間 已間隔近10個月之久。從上開各項犯罪情節予以分析比較， 莊馥榛所為本案與前案之犯罪事實並非相同，難認有接續犯 之實質上一罪關係，且莊馥榛及其他共同正犯係另行起意而 為本案之行為，與前案犯意各別，因認本件與莊馥榛後來再 受僱於「雙魚座酒店」之案件非屬同一案件，而為該案判決 效力所不及（此部分業經最高法院106 年台上字第3701號刑 事判決敘明，見該判決第11頁第4 至21行），自應就本案被 訴部分為實體審理，莊馥榛所辯其於本案所為與其所犯「前 案（即受僱於雙魚座酒店部分）」具有接續犯1 罪關係，應 為前案確定判決之效力所及，本案應為免訴之判決云云，不 足採信等旨綦詳（見原判決第10頁第29行至第12頁第12行） ，核其所為之上開論斷，於法尚無違誤。莊馥榛上訴意旨１ 所云，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶執原判決已說明 何以不予採信理由之同一主張，再事爭執，並據以指摘原判 決不當，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定：被告以外之人於審判 中，因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於 檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得 為證據。所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非 因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能 之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。又刑事被告 對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責 於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰 問之不利益業經法院採取衡平之措施，使其防禦權在程序上 獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採 為認定被告犯罪事實之證據。本件關於卷內代號 3340-7102 、3340-7103 、3340-7105 、3340-7114 、3340-7116 之證 人於警詢時所為之陳述何以例外具有證據能力一節，原判決 已敘明卷內代號3340-7105 、3340-7114 、3340-7116 之證 人經第一審傳喚到庭交互詰問之結果，顯與其等於警詢時所 證述之內容有所出入。而卷內代號3340-7103 之證人，經第 一審及原法院第1 次上訴審傳喚，卷內代號3340-7102 之證 人經原審（更一審）再行傳喚，均無正當理由而未到庭，復 經各該法院囑託執行拘提，亦因未在住居所地，行方不明， 而拘提無著，是上開代號3340-7103 、3340-7102 之2 位證 人確因所在不明而傳拘不到。原審審酌上開5 位證人於警詢 時所證述渠等在上述酒店內從事性交易之細節較為具體明確
，且在警詢時距離案發時間較近，記憶較為清晰，當時甫為 警查獲不久，不及思慮為己或他人脫罪，較少受外力干擾或 污染之情形，應能自由陳述，無暇蓄意編織或掩飾犯情；且 該等證人與各上訴人間彼此亦無仇隙，應無於查獲當下即萌 虛詞誣陷之動機。原審雖因傳拘無著而未能使其等到庭踐行 交互詰問程序，然上開各證人於警詢時之證述，相較於在法 院審理時之陳述，客觀上均具有較可信之特別情況，且為證 明上訴人等本件被訴犯罪事實存否所必要，並於審理期日已 依法提示各該警詢筆錄調查辯論，而具有證據能力等旨甚詳 （見原判決第12頁第14行至第14頁第28行）。核其上開論斷 ，於法尚無違誤。吳秉宗、賴志明、鄭凱縈、邱思嚴等4 人 上訴意旨１、２所云，無非置原判決前揭適法論斷說明之事 項於不顧，任憑己見，指摘原判決認定代號3340-7102 、33 40-7103 、3340-7105 、3340-7114 及3340-7116 等5 位證 人於警詢時之陳述具有證據能力為不當云云，依上述說明， 顯屬誤解，要非合法之第三審上訴理由。
㈢、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。原判決已敘明代號3340-7105 、3340-7116 之證人 及證人黃敬凱於偵查中經具結所為之證言，並無顯不可信之 情形，而應認均有證據能力等旨綦詳（見原判決第14頁第29 行至第16頁第27行），核其此部分論斷，於法亦無不合。吳 秉宗、賴志明、鄭凱縈上訴意旨３所云，無非置原判決明白 之論斷於不顧，任憑己意，謂代號3340-7105 、 3340-7116 之證人及證人黃敬凱於偵查中之陳述並無證據能力云云，而 據以指摘原判決採證不當，依上述說明，亦難謂係適法之第 三審上訴理由。
㈣、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之 理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由 。原判決依憑上訴人等8 人所為不利於己之供述（邱思嚴自 承綽號「艾倫或Allen 」，自99年3 月間起至同年9 月間止 ，在「龍亨酒店」擔任訪檯副總組助理，即俗稱「常董」， 負責招攬不特定男客至前揭酒店消費，並於業績幹部不在時 ，擔任為客人服務、收錢買單或打掃、整理包廂之「少爺」 工作，且酒店內公關小姐有為脫衣秀舞之猥褻行為；王浩宇 自承有在「諸葛亮酒店」擔任「少爺」，係基層服務生，時 間僅有兩個月；其餘上訴人6 人對於有在原判決附表一編號 2 至9 所示之時間於上述酒店任職等事實均不爭執），證人 李岳衡（即「龍亨酒店」名義負責人）、林威成（即本件所
涉酒店之實際負責人，已自白本件犯行）、沈士傑（即龍亨 酒店店長，坦承本件犯罪事實，已判處罪刑確定）、廖偉帆 （即原判決附表二編號4 至6 及11所示少女之經紀人，已判 處罪刑確定）、原判決附表二編號1 至15所示15位少女、李 建達、林書頡、連博民、劉進吉、蔡濱仁、賴藝夫、黃敬凱 （此7 位證人為「赤馬酒店」男客）、逯照群、盧育峰（以 上2 位證人為「龍亨酒店」男客）、李明興（即卷內另案代 號A2及A930少女之經紀人，業經判處罪刑確定）所為不利於 上訴人等8 人之證述，佐以如原判決附表一編號2 至9 證據 出處欄所示之總管理處人事資料卡、員工基本資料、到職連 絡單、任職聘僱契約同意書、切結書、夜間工作切結書、薪 資表（以上各證據資料之出處，詳如同附表一編號2 至9 證 據出處欄所加註之卷別及頁碼）、原判決附表二各編號少女 真實姓名年籍對照表、原審105 年5 月4 日勘驗筆錄（即原 審勘驗調取自法務部調查局高雄市調查處詢問如原判決附表 二所示各少女之錄影光碟），及自如上開括弧內所示錄影畫 面定格截取各少女之翻拍照片及原法院上訴審向高雄市政府 社會局及花蓮縣立南平中學調取各該少女之照片、第一審法 院101 年度訴字第435 號案件扣案書證編號7 之「諸葛亮經 紀制度表」（載明：「制服公關保障：8H保〈新臺幣，下同 〉6000元」、「手工有出200 ，沒出免費，小S 1000〈口爆 1500〉，大S 5000元※小S 清潔費100/支；大S 清潔費1000 / 支」等旨）等證據資料，再參酌鄭凱縈證稱：伊任職期間 見過吳昌祐、賴志明（綽號「小白」）、吳秉宗（綽號「阿 炮」）、王浩宇（綽號「土豆」）、陳順正（綽號「阿正」 ）等語；沈士傑證稱：「土豆」（即王浩宇）、「阿正」（ 即陳順正），在「赤馬」、「諸葛亮」酒店的時侯是「少爺 」等旨；代號3340-7103 之少女證稱：「龍亨酒店」的行政 （人員）綽號「黑皮」年約20多歲，幹部綽號「艾倫」者（ 即邱思嚴）年約2 、30歲，綽號「俊仔」者年約3 、40歲， 綽號「土豆」者（即王浩宇）年約30多歲；「赤馬酒店」的 行政（人員）綽號「阿忠」者年約20多歲，幹部綽號「阿勇 」者（即吳昌祐）年約30多歲，他們的真實姓名我都不清楚 等語；李岳衡證稱：我於99年5 月至同年8 月間在「龍亨酒 店」工作；「Allen 」（即邱思嚴）好像是跟我同期的「少 爺」，後來沒做了，不清楚「Allen 」何時離職……綽號「 阿勇」者（即吳昌祐）那時候好像也是「少爺」……；綽號 「阿正」者（即陳順正）也是一樣是「少爺」等語，並於第 一審審判長當庭諭令李岳衡標示在庭被告之綽號，李岳衡乃 分別於邱思嚴簽名下方書立「艾倫」、於陳順正簽名下方書
立「阿正」、於吳昌祐簽名下方書立「阿勇」，亦有李岳衡 當庭書立之文書附卷可稽，核與曾同在「赤馬酒店」及「龍 亨酒店」擔任「常董」之賴志明，亦從檢察官提示之放大人 頭照片中，指認出與其同在上開酒店工作綽號「艾倫」之邱 思嚴、綽號「小宇」之王浩宇、綽號「阿勇」之吳昌祐、綽 號「阿炮」之吳秉宗，及陳順正之照片，均係擔任酒店之「 常董」職務等情相吻合，因認王浩宇、吳昌祐、陳順正、吳 秉宗、邱思嚴等人，確係分別在「赤馬酒店」及「龍亨酒店 」擔任「常董」一職無訛。另鄭凱縈自承於「龍亨酒店」工 作8 、9 個月，起先為正職，後來才改為兼職，擔任訪檯副 總即「常董」，負責帶客人到「諸葛亮酒店」、「赤馬酒店 」、「龍亨酒店」消費。其任職期間，曾見過王浩宇及陳順 正，其2 人綽號分別為「土豆」及「阿正」等語，而稽之原 判決附表一編號 9證據出處欄所列之相關證據，鄭凱縈在上 開3 間酒店工作之期間（含正職與兼職），係自99年1 月18 日起至100 年1 月間止，因認王浩宇與陳順正，確有在「龍 亨酒店」工作無訛。並說明：「諸葛亮酒店」、「赤馬酒店 」及「龍亨酒店」均係林威成所經營，此3 家酒店之幹部（ 即工作人員）及公關小姐每有互相支援之情形，亦有上開證 人之證詞及相關證據在卷可參，是王浩宇與陳順正於任職「 赤馬酒店」期間，曾被調派至「龍亨酒店」支援，自堪認定 。王浩宇、陳順正、邱思嚴等3人主張其等並未於99年5至 8 月間至「龍亨酒店」任職，而據以辯稱並未參與媒介、容留 如原判決附表二編號4至6及11、13所示少女於「龍亨酒店」 與男客為性交易行為云云，尚非可採。再以莊馥榛自承係受 僱於林威成擔任酒店會計工作，且鄭凱縈亦證稱：「莊馥榛 是後面的總會計，因為曾經有算錯錢，有與莊馥榛對過帳單 ，櫃檯會計說不是她算的，是總會計算的，兩次都是莊馥榛 出面解決，莊馥榛拿她的單與伊對帳，莊馥榛一個月或半個 月會來一次，伊後來是半個月向現場會計領一次錢，伊向現 場會計講，現場會計叫我幾號來再與總會計對帳，我不確定 莊馥榛下一次來是半個月後，或現場會計跟我講的日子，但 不可能當次就見到莊馥榛，要一段時間；一般莊馥榛來就可 以解決問題，但要領到錢還要再下一次。我不確定莊馥榛多 久會到公司一次」等語。參以上開「諸葛亮經紀制度表」所 載內容，所謂「手工有出、沒出」、「小S、口爆」、「大S 」等用語，均係手淫、口交及性交之替代暗語，已可明確看 出「諸葛亮酒店」內確有公關小姐與男客進行性交易無訛， 是莊馥榛依酒店提供之資料，計算幹部、「少爺」、「業績 常董」（即訪檯副總）、經紀公司及公關小姐之薪資，並不
定期至前揭酒店對帳，其對於前揭酒店有招募如原判決附表 二所示15位女子從事上開性交易之經營模式，顯難諉為不知 ，否則又如何核算薪資、對帳及計算業績，因認上訴人等 8 人確有如原判決事實欄二所載，分別於其附表二各編號所載 時地，意圖營利，容留或媒介同附表各編號所示之少女與男 客為有對價之性交或猥褻行為之犯行（參與各次犯行之行為 人詳如同附表二各編號行為人欄所載），已詳敘其憑據及理 由（見原判決第27頁第26行至第57頁第17行）。且原判決就 上訴人等8 人否認有本件圖利使兒童或少年為有對價之性交 或猥褻行為，及所辯不知原判決附表二各編號所示之少女係 未滿18歲之人等語，何以均係卸責之詞而不足以採信，以及 原判決附表二編號4 之少女、賴志明、潘昆政、阮玟龍、陳 順正、王浩宇、黃朝和、趙國明、羅誠孝分別於第一審審理 時翻異前詞，或附和上訴人等之辯解而改稱：「忘記了」、 「太久了」等語（附表二編號4 之少女）；或改稱：「不認 識其他被告，都是之後才認識的」等語（賴志明）；或陳稱 ：「不認識邱思嚴」云云（潘昆政、阮玟龍、陳順正、王浩 宇、黃朝和），何以分別係迴護上訴人等 8人之詞，而均不 足以採為有利於上訴人等8 人之認定，亦分別剖析說明其取 捨之理由綦詳（見原判決第57頁第20行至第63頁第7 行）， 核其此部分所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。上 訴人等8 人共同上訴意旨及邱思嚴、王浩宇、陳順正分別所 舉其他上訴意旨所云，無非徒憑己見，對於原審上揭採證職 權之適法行使，任意指為違法，復謂原判決未依職權調查其 他相關必要證據，遽認其等有本件圖利媒介、容留使兒童或 少年為有對價之性交或猥褻行為之犯行云云，而據以指摘原 判決採證不當，依上述說明，亦均非合法之第三審上訴理由 。
㈤、刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用 之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯 罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行 為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部 罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所 修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、 條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或 不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不 生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用 裁判時法。本件原判決已說明：修正前兒童及少年性交易防
制條例第23條第1 項、第2 項之規定，與修正後兒童及少年 性剝削防制條例第32條第1 項、第2 項之規定，經比較結果 ，新、舊法之條文內容雖有部分修正及條次之移列，然其修 正內容與罪刑無關（二者法定刑均為3 年以上10年以下有期 徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金），僅將「未滿18歲之 人為性交易」變更為「兒童或少年為有對價之性交或猥褻行 為」等文字用語略為修正，至新法增列「招募」之行為態樣 ，與上訴人等8 人本件被訴之犯行無涉，則上開法條之修正 ，既與罪刑無關，則非屬刑法第2條第1項規定所指「法律有 變更」之情形，自不生新舊法比較適用之問題。故上訴人等 8 人本件所為應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即 修正後兒童及少年性剝削防制條例之規定論處等旨甚詳（見 原判決第63頁第29行至第64頁第21行），核其上開論斷於法 並無違誤。吳秉宗、賴志明、鄭凱縈等3 人上訴意旨２所云 ，依上開說明，顯係誤解法律之規定，亦非適法之第三審上 訴理由。
㈥、原判決係綜合本判決前揭㈣所引述各項證據資料，據以認定 莊馥榛、王浩宇分別有本件被訴之犯行，並非單憑王浩宇所 為不利於己之供述（見原判決第27頁第31行至第32頁第19行 、第39頁第27至28行），或原判決附表二各編號所示15少女