最高法院刑事判決 108年度台上字第1910號
109年度台上字第1174號
上 訴 人 呂泓慶
選任辯護人 陳亮佑律師
上 訴 人 王紫玲（原名王淑玲）
選任辯護人 鄭世脩律師
上 訴 人 鄭世紘（原名鄭海鵬）
選任辯護人 陳者翰律師
上 訴 人 仲家傑
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國108年3月28日第二審判決（106 年度金上訴字第7、8號，
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第4197、24834號、
104年度偵字第3218號；追加起訴案號：同署104年度偵字第8244
、8998、11246、12226號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是 否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀 加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由 為兩事。上訴人呂泓慶、王紫玲、鄭世紘、仲家傑（下稱呂 泓慶等4 人）上訴意旨，呂泓慶略以：㈠、伊僅掛名帝緯國 際事業股份有限公司（下稱帝緯公司）、帝偉國際貿易有限 公司（下稱帝偉公司）之總經理，自己有投資行為，未經手 投資款項，非實際經營者，無招攬投資人，亦無分得任何推 薦獎金，並無犯意聯絡或行為分擔。且帝緯公司推出之7 個 方案，均有提供實質商品及服務，非單純資金投資獲利之模 式，與銀行法非法收受存款業務之要件不合；㈡、原判決附 表（下稱附表）一編號5至7之方案係於伊離職後始推出，與 伊無關；㈢、伊雖掛名為上開公司之總經理，惟實際從事登 縈國際事業有限公司（下稱登縈公司，負責人為黃品龍之前 妻黃冠馨）之業務，原審未就本件吸金之流向加以調查，亦 未調查伊實際從事之業務範圍。原判決認定伊涉犯銀行法且 判處較其他共犯更重之有期徒刑5 年，尚有違誤；㈣、黃品
龍因無力發放薪資，向伊承諾以公司之業務收入2.5%作為獎 金，但伊領取獎金之時間係自民國100年3、4月間迄101 年6 月間止。原判決逕以伊自承有領取帝偉、帝緯公司總收入之 2.5%，將101年6月後投資人投資款項之2.5%算入伊犯罪所得 ，侵害伊財產權等語。王紫玲略以：㈠、黃品龍成立之帝緯 、帝偉公司及富運國際事業有限公司（下稱富運公司），均 有實體事業標的，非紙上作業公司，伊亦非上開公司核心幹 部，未參與吸金決策，亦無參與籌劃、制定吸金方案，更未 招攬投資人，難認伊與本件主嫌有何犯意聯絡及吸金客觀行 為，卷內證人證稱伊參與制定吸金專案，只是臆測，法院應 為無罪判決；㈡、一般民間借款之利息多在月息2至3分，亦 即年利率24%至36%，原審僅以金融機構定期存款利率，逕認 本件投資方案有與本金顯不相當之情形，其判決違法；㈢、 本件犯罪所得全部流入登縈公司，原審僅傳喚黃冠馨一次， 因其不到庭即予捨棄不傳，未再詳查本件金流或實際支配犯 罪所得之人，調查未盡；㈣、伊就附表一所示7 個方案，均 未有利得；於附表三所示方案，雖掛名公司副總，但僅從事 行政工作，每月實際支領薪水僅新臺幣（下同）3 萬餘元， 未朋分所謂本案之獲利27萬元。原判決關於伊犯罪所得沒收 之見解，於法有違等語。鄭世紘略以：㈠、帝緯、帝偉公司 確有荖葉栽種事實，投資計畫長達5年，預計有23.3%的報酬 率，非短期之暴利行為，無顯不相當之情形，況契約所載明 之預期利率僅供參考，不得作為判斷是否顯不相當之依據。 原判決引用證人簡良勳於調詢之陳述，亦嫌速斷；㈡、「MT 太郎日式拉麵連鎖加盟隱名合夥」部分，檢察官的起訴書所 載紅利報酬僅是「預估值」而非絕對值，依雙方合約的約定 ，投資3 年的保證年息收益只有4%。又本方案均有律師公證 ，伊不知方案違背銀行法規定；㈢、MT&G0 共創加盟消費各 專案，扣除原始投入本金後，獲利年報酬率為24.3506%或9. 2307%不等，不該當銀行法第29條之1之規定；㈣、伊依黃品 龍指示以業務之身分銷售帝緯、帝偉、富運公司推出之商品 ，未直接參與吸金策畫，工作內容與業務員相同，不應論以 共同正犯；㈤、原判決援用起訴書所示證據，未傳訊帝緯、 帝偉、富運公司其他相關幹部及員工與伊對質，彼等竟獲不 起訴處分，原審以上開證人主觀臆測之詞判伊有罪，深感冤 屈；㈥、原判決僅說明伊無適用刑法第59條之規定，卻未依 司法院釋字第775 號解釋意旨裁量是否加重最低本刑，適用 法規錯誤等語。仲家傑略以：㈠、伊與富運公司其他行政職 員之工作內容並無二致，非居於主導地位，對公司營運無決 策權限，原判決逕為不同之評價，認定伊有罪，理由不備；
㈡、附表三所示荖葉專案之計算式，係本於臺東荖葉投資效 益分析表，為估算之數值，投資效益分析表備註欄亦註明此 僅為估算數值，未向投資人保證獲利，自不合於銀行法第29 條之1之構成要件等語。
二、本件原審審理結果，認為呂泓慶、王紫玲、鄭世紘（下稱呂 泓慶等3 人）有原判決事實欄（下稱事實欄）一；仲家傑、 王紫玲、鄭世紘（下稱仲家傑等3 人）有事實欄二所載違反 銀行法各犯行明確，因而撤銷第一審關於彼等之科刑判決， 改判仍論處呂泓慶、鄭世紘、仲家傑法人行為負責人共同犯 銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務（鄭世紘為累 犯）罪刑；論處王紫玲法人行為負責人共同犯銀行法第 125 條第1項前段之非法經營銀行業務共2罪刑；另論處鄭世紘與 法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營 銀行業務（累犯）罪刑，及相關沒收之宣告，均已敘明其調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。三、銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1 項之罪，以非 銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理 國內外匯兌業務為要件；其所謂「收受存款」，依同法第 5 條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並 約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。且「以借 款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」同法 第29條之1 亦定有明文。銀行法關於非銀行不得經營收受存 款業務之處罰規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之 便，大量違法吸收社會資金，祇須行為人收受存款而合於前 載要件且繼續反覆為之者，即足當之。而銀行法第29條之 1 所稱「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會 狀況，如行為人向不特定人收受資金，且約定或給付顯然超 過一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提 供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即與該 條所定要件相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個 人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之 信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之 限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯 不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文。 又共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用 ，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實 行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡 之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。
此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又行為人參與共同 之謀議後擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提供 物理上之助力，或強化心理上之犯意，則須在客觀上明確解 除前述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣 後遂行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果免 責，而不論以該罪之共同正犯。原判決係綜合全案證據資料 ，本於調查所得，憑以判斷認定：㈠、呂泓慶等3 人與黃品 龍分別為帝緯、帝偉公司職務負責人、登記負責人，共同於 100 年間起至102年4月間止，先後以帝緯或帝偉公司名義， 對外推出附表一所示吸金方案，向如附表二各編號所示之被 害人收受如附表二所示投資金額之款項而約定給付與原本顯 不相當之報酬；㈡、仲家傑、王紫玲為富運公司登記負責人 、職務負責人，鄭世紘為該公司之教育長負責業務員訓練， 彼等與黃品龍共同自102年9月間起至103年7月2 日止，以富 運公司名義，對外推出附表三所示吸金方案，先後向如附表 四各編號所示之被害人收受如附表四所示投資金額之款項而 約定給付與原本顯不相當之報酬等各情，均經營收受存款或 視同收受存款之業務，所為該當銀行法第29 條、第29條之1 規定之構成要件，且有違法性之認識等各情，已記明其認定 之理由。復說明：㈠、附表一所示7方案及附表三所示2方案 ，客觀上均係向不特定之投資人收受款項或吸收資金，並約 定給付紅利之契約，單以其約定給付之紅利換算利率，前者 為36.93％到4％之間，後者則為28.94％、11.29％，對照臺 灣銀行、土地銀行、合作金庫、第一銀行、彰化銀行、華南 銀行等100年間起之最高存款利率不超過1.5％，其約定給付 利率均屬超額；㈡、中央銀行105年10月11日台央經㈣字第1 000000000號函附98年至102年間之臺北市民間借貸利率，係 私人間借貸之約定月息利率調查，與本案以公司組織向不特 定人大規模收受投資款項之型態不同；㈢、附表一、三所示 各方案，所約定給付之紅利或利息，均明顯超高於金融機構 放款利率，且無內部評估確實可獲利之資金操作手段與所得 水準；附表一所示方案所吸收之資金，甚至高達40％至45％ 供為佣金分配，而非用於所宣稱之投資；均非根據相同資金 操作手段所得預期之合理所得，顯然在使投資人著重於其所 提供之投資獎金或投資效益分析，令投資人一時為追求超額 之高利，棄金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧， 而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結 果等旨，對於呂泓慶等4 人所辯上開各方案並非違反銀行法 之吸金方案等語，予以指駁。另敘明：㈠、呂泓慶等3 人為 帝緯、帝偉公司之主管層級職務，仲家傑等3 人則為富運公
司之主管層級職務，均知悉各該公司推展之吸金方案內容， 並認識其所為係未經許可而向多數人或不特定人，吸收資金 並約定返還本金或給付相當或高於本金之金錢，猶決意參與 吸金決策或實行吸金業務，均應無解於本件違法吸金之罪責 ；㈡、呂泓慶等4 人應在其犯意聯絡範圍內，對其他共犯所 實行之吸金行為共同負責等旨，載認呂泓慶等4 人否認犯行 及所辯本件主謀為黃品龍，彼等均為上命下從關係等語均不 足採之理由綦詳。進而為本件犯罪事實之認定。凡此，概屬 原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，並違背經驗 法則與論理法則。呂泓慶上訴意旨㈠、㈡，王紫玲上訴意旨 ㈠、㈡，鄭世紘上訴意旨㈠至㈣及仲家傑上訴意旨㈠、㈡， 均置原判決明白論斷於不顧，或就原判決已經說明之事項， 重為爭執，或對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使 ，徒憑己見，漫為指摘，均非第三審上訴之合法理由。又本 件罪證明確，原審未就呂泓慶曾否在登縈公司上班一節，再 傳喚該公司之負責人黃冠馨為無益之調查，亦無違法可言， 呂泓慶上訴意旨㈢之所指，亦不足取。又鄭世紘於原審準備 程序，對於卷附帝緯、帝偉、富運公司其他相關幹部及員工 之供述證據，均表示同意做為證據使用，於審判程序對於審 判長調查證據完畢後詢以有何其他證據請求調查時，鄭世紘 及辯護人亦均表示：「無。」原審因而本於職權以上開卷附 之供述證據做為認定其犯行之依據，自無侵害鄭世紘對於人 證之對質詰問權，鄭世紘上訴意旨㈤顯非依據卷內訴訟資料 而為指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
四、刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」， 採「必加主義」。司法院釋字第775 號解釋，以其不分情節 ，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條 第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應 斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決已 具體審酌鄭世紘曾因妨害家庭之前科紀錄及徒刑執行完畢情 形，載敘如何依累犯規定加重其刑之理由，因而撤銷關於其 第一審之量刑，就其所犯2罪，分別論處其有期徒刑4 年、3 年2月，定應執行刑為5年2月，經核並無司法院釋字第775號 解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，此係 原審裁量職權之適法行使，尚難指有違反該解釋意旨之違誤 。鄭世紘上訴意旨㈥執此指摘原判決違法，同非第三審上訴 之適法理由。
五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為違法。本件原判決已具體就呂泓慶部分審酌 刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑 之裁量權，量處其有期徒刑5 年，客觀上並未逾越法定刑度 ，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍， 或濫用其裁量權限之違法情形。又同一案件共犯之情節及量 刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，究不得執為原判決違 背法令之論據。呂泓慶上訴意旨㈢另就此部分之所指，係對 於原審量刑裁量權之合法行使，徒憑己見，漫為指摘，難認 係適法之上訴第三審理由。
六、依原判決關於事實欄一之認定及相關理由之說明。呂泓慶於 100年升任帝偉、帝緯公司之總經理，王紫玲於101年年初開 始擔任上開公司之副總經理，兩人因未參與業務招攬，沒有 業務獎金，但可以取得每一筆投資金額的2.5%當做報酬，經 計算結果，呂泓慶犯罪所得為169萬6,350元、王紫玲之犯罪 所得為141萬5,100元；王紫玲另於102年9月間起至103年7月 2日止擔任富運公司之副總經理，每月薪資3萬元，犯罪所得 以9 個月計算，共計27萬元。爰分別於上開犯罪所得範圍內 ，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外均沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。經核並 無違誤。呂泓慶上訴意旨㈣，王紫玲上訴意旨㈣均泛稱其等 並無犯罪所得，指摘原判決沒收宣告之違法，均核與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又原判決並 未認定本件違法吸金之其他款項為呂泓慶、王紫玲取得或管 領，雖未再調查、說明此部分之金流或實際支配人，而有瑕 疵可指，惟尚不影響本件關於呂泓慶、王紫玲之判決結果， 彼2 人上訴意旨另執此指摘原判決有應於審判期日調查證據 而未予調查之違法，亦非第三審上訴之適法理由。七、綜上，本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
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