商標評定
智慧財產法院(行政),行商訴字,109年度,9號
IPCA,109,行商訴,9,20200617,2

智慧財產法院行政判決
109年度行商訴字第9號

原　　　告　棨泰健康科技股份有限公司

代　表　人　鄒劍寒（董事長）

訴訟代理人　李榮唐律師
　陳欣怡律師
被　　　告　經濟部智慧財產局


代　表　人　洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人　陳芯慧　　　
　李汝婷　　　
參　加　人　鄭宇恩　　　

訴訟代理人　陳家輝律師
複 代理 人　王昭文律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國108 年
12月11日經訴字第10806315200 號訴願決定，提起行政訴訟，並
經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
　　主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
原告起訴聲明原為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、 被告應為評定不成立之處分。」（本院卷第13、15頁），嗣 於本院準備程序中當庭更正為：「訴願決定、原處分均撤銷 。」，被告及參加人對此均表示沒有意見（本院卷第367 頁 ），依行政訴訟法第111條第1項規定，核無不合，合先敘明 。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
（一）原告前於民國102 年2月8日以「溫揉」商標，指定使用於 當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第10類 之「醫療器具、醫療儀器、按摩器、電氣美容儀器、電子 針灸器、物理治療器具、腳底按摩器、電子按摩減肥器、 電動按摩椅、電動按摩椅墊、電動按摩床、搖擺機、氣血



循環機、揉捏機、電位治療器、醫療用電刺激帶、醫療用 護具、醫療用護腰、束腹帶、熱氣治療器具」商品，向原 處分機關即被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第 1601561 號商標（如附圖，下稱系爭商標），權利期間自 102年10月1日至112年9月30日止。（二）嗣參加人於105年3月30日以系爭商標之註冊有違商標法第 29條第1項第1款及第30條第1 項第12款之規定，對之申請 評定。案經被告審查，認為系爭商標之註冊並未違反前揭 商標法規定，以107年5 月28日中台評字第1050040號商標 評定書為「評定不成立」之處分。參加人不服，提起訴願 ，案經經濟部審議後，以系爭商標指定使用於「按摩器、 電氣美容儀器、腳底按摩器、電子按摩減肥器、電動按摩 椅、電動按摩椅墊、電動按摩床、搖擺機、氣血循環機、 揉捏機」部分商品（下簡稱按摩器商品）之註冊有違商標 法第29條第1項第1 款之規定，以107年12月14日經訴字第 10706310980 號訴願決定，撤銷原處分關於系爭商標指定 使用於按摩器商品評定不成立之部分，並應由被告於4 個 月內另為適法之處分；被告重行審查後，認系爭商標指定 使用於按摩器商品之註冊有違反商標法第29條第1項第1款 規定，以108年9 月23日中台評字第1080025號商標評定書 為系爭商標指定使用於按摩器商品之註冊應予撤銷之處分 （下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部以 108 年12月11日經訴字第10806315200 號訴願決定（下稱訴願 決定）駁回訴願，原告不服，乃向本院提起行政訴訟。因 本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定關於系爭 商標指定使用於按摩器商品部分應予撤銷，將影響參加人 之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件 被告之訴訟。
二、原告的主張及聲明：
（一）系爭商標非僅由描述所指定商品之品質、用途、原料、產 地或相關特性之說明，並無商標法第29條第1項第1款規定 之適用：
1.系爭商標由單純文字「溫揉」構成，而依教育部重編國語 辭典修訂本查詢結果，「溫揉」查無特定字義，「溫」、 「揉」則分別有「不冷不熱」、「柔和」、「做事不爽快 」、「使暖和」、「複習」、「冷熱的程度」、「姓」； 「反覆摩擦、搓動」、「搓成團狀」、「使彎曲」、「安 服」、「雜亂」等意涵。是上開文字結合後，消費者仍需 運用一定程度的思考，才能領會標識與所指定使用於按摩 器商品之關聯。系爭商標係以「溫柔」相同讀音發想而創



用，消費者欲瞭解該文字與商品之性質所需之想像力較高 ，且中國大陸亦查有「溫揉」商標指定使用於第10類之按 摩器商品。
2.被告違反商標識別性之審查應就商標整體觀察原則，逕將 系爭商標各取「溫」、「揉」二單字之字義予以輾轉組合 解釋，進而推論系爭商標整體為說明文字，僅係拆解「溫 」、「揉」二單字部分字義予以譬喻或間接說明產品之使 用方式而已，系爭商標自非直接明顯表示所使用商品之用 途或相關特性之說明，故被告已違反商標識別性審查基準 而構成違法事由。
3.被告以「溫」字指向為「溫熱」、「加溫」之意，「揉」 字則係明顯表達「加壓」、「按摩」、「揉捏」等動作， 將該文字指定使用於按摩器相關商品，即指該商品具有「 溫熱」、「揉捏」等物理特性及模仿人體手部動作之功能 ，上開論述本身即是一種透過文字解釋運用想像力於按摩 器商品之過程，益徵「溫揉」二字使用於上開商品，確有 識別性無誤。
4.以「溫揉」為商標之全部或一部申請註冊者，僅有原告及 另一案外人，故「溫揉」並非相關業者所通常必須使用之 詞彙，且查有以系爭商標具有識別性，引證據以核駁案外 人申請之「放輕鬆溫揉天使Wellness」商標之案例，可證 被告早已認定系爭商標具有識別性，原處分及訴願決定均 未就上開案例比對釋明，該等因素應足以動搖或變更本案 之事實基礎，實有由被告重行審酌必要。
（二）縱認為系爭商標有涉及商品之品質、用途、原料、產地或 相關特性說明之虞，亦屬暗示性商標，仍具有先天識別性 ：
1.若一般常見「溫柔」二字通常用以描述行為、動作、舉止 、態度或語氣之溫和、柔順、優雅的形容詞，倘係使用於 服務業，可認屬直接明顯之功效說明而不具識別性，但系 爭商標將文字變異為「溫揉」，有別於傳統常見「溫柔」 ，消費者實難以直接聯想使用於何種商品或服務。 2.因系爭商標中文不具特定意義，系爭商標給予相關消費者 之寓目印象，顯非乍看之下即得辨識其係指該等商品具有 「溫熱」、「揉捏」等物理特性及模仿人體手部動作之功 能，必須運用一定想像力，始得聯想其背後隱含之意，且 縱依被告拆解「溫」、「揉」所解釋有特定意義，惟經整 體觀察系爭商標與所指定使用商品無直接關聯或經消費者 運用推理及想像始能產生聯想，當應認定系爭商標為暗示 性商標，仍有先天識別性。




（三）參加人所檢送事證有不經查證混淆視聽之嫌，被告引用作 為不利於原告之決定，明顯過於率斷，於法未合： 1.參加人於前次訴願階段檢附以「溫揉按摩」或「溫熱揉捏 」為關鍵字於搜尋網站之搜尋結果資料，僅為網頁摘要和 標題，不知其實質內容，且「溫熱揉捏」僅為系爭商標背 後隱含多重意涵之一，被告以之論證過於率斷。又市場上 使用「溫揉」一詞行銷推廣按摩器相關商品之業者確實不 少，惟觀諸該等資料主觀上並無將「溫揉」二字作為商標 使用之意，客觀上亦不致造成消費者混淆或誤認之虞，此 類文字使用，應屬非商標使用，應於善意使用之規定，不 受原告商標權效力拘束，與本件是否符合商標法所定商標 註冊要件而得准予註冊無涉。另參加人檢附之「tokuyo溫 揉編織蛋蛋枕TH-518」商品，姑且不論其網頁顯示「售完 補貨中」是否意謂該產品已下架不再販售，該業者因行銷 上開產品已自承有侵害系爭商標情事，並與原告完成協議 ，故以上揭搜尋網站之搜尋結果資料，論證系爭商標不具 識別性，過於率斷。
2.系爭商標為原告所創用，原告於註冊商標前即早自100年4 月間已有使用系爭商標之事實，參加人於前次訴願階段所 檢送網路資料晚於系爭商標註冊日，當難以執而論就。又 訴願決定機關依職權以「溫揉」單詞於搜尋網站搜尋結果 ，於系爭商標註冊日前，已有一定數量之按摩器材競爭業 者公開宣傳或販售「tokuyo溫揉豌豆按摩器」、「媽媽樂 新PJ-5858 溫揉搥打按摩枕」等商品，惟僅二則搜尋結果 ，實質內容為何尚不可得知，何能代表競爭者，且該二則 搜尋結果行銷日期應在原告創用並使用系爭商標之後，當 難以執而論就。
3.原告網頁有關「FUJI簡易溫揉按摩機」商品資訊，固可知 原告於使用「溫揉」於按摩機商品時係於「溫揉按摩機」 文字前冠以「FUJI按摩椅」，並宣稱「暖呼呼溫熱按摩」 、「舒緩溫熱」、「仿真揉捏」等，又以時光回溯器查詢 102年7月20日原告公司網頁商品介紹資料，其中肩背按摩 器系列之「FM-116溫揉按摩機（紅）」商品介紹載有：「 深層揉捏按摩」、「溫熱功能（45度）」等文字，充其量 僅為原告行銷系爭商標商品之廣告效果，暗示或訴求提供 相關產品或服務，消費者除認為該等產品之商標為「FUJI 」外，當另將「溫揉」商標作為識別之來源，而所謂其產 品具有「溫熱」、「揉捏」等功能之聯想，如前所述，必 須運用一定之想像力，始得聯想至系爭商標背後隱含之意 。是以，應認定系爭商標為暗示性商標，仍具有先天識別



性，當無商標法第29條第1項第1款規定之適用。（四）退言之，系爭商標經反覆長期使用，在交易上已成為其商 品之識別標識，並使相關消費者產生與指定商品之聯想， 已取得第二意義而具有識別性：
自100 年起至今，系爭商標有關商品銷售數量達21萬餘台 、金額逾新臺幣（下同）2億8仟萬元，堪稱業界翹楚，縱 認系爭商標係屬未具有先天識別性之標識，惟參照附表所 示甲證13-1、13-2等原告所列舉長期廣泛使用之資料，亦 可佐證系爭商標經反覆長期使用，在交易上已成為其商品 之識別標識，使相關消費者產生與指定商品之聯想，已取 得第二意義而具有識別性，依商標法第29條第2 項規定自 得排除同條第1項第1款規定之適用。
（五）原處分與訴願決定違反行政法上之平等原則： 　1.系爭商標以「FUJI」、「FUJI富士」搭配「溫揉按摩機」 商品行銷，按摩機係商品名稱，「溫揉按摩機」應為商標 型態使用，在商標實務上，權利人將自己數個商標搭配使 用於商品上之情形所在多有，商標是否具識別性，應回歸 各個商標本身是否足以使消費者區別商品服務來源為據。 再者，商標搭配使用，亦可將之解讀為此係「副品牌」附 屬於「主品牌」併同使用在商品或型錄上並加上標語或描 述商品之功能、特性之說明文字，此在一般商業交易習慣 上乃司空見慣之行為，絕不致因產品之副品牌與主品牌搭 配使用即表示副品牌無作為商標使用之意思，諸如另案申 請第105031638 號「巧折」商標雖同以不具識別性為由核 駁先行通知，惟經舉證申覆，已依商標法第29條第2 項規 定核准註冊，而該商標與系爭商標均係搭配「FUJI」與「 FUJI富士」併同使用，系爭商標自得比照審理。 　2.原告於訴願理由稱：「巧折」商標商品係於「巧折行動按 摩椅」文字前冠以「FUJI按摩椅」、「FUJI」、「FUJI富 士」與前述「溫揉按摩機」之使用態樣完全雷同，經長期 廣泛行銷，並由被告認定「巧折」商標取得後天識別性， 已核准註冊。準此，「溫揉按摩機」之「溫揉」或為描述 商品之功能、特性之說明，然比照前揭「巧折」商標案例 ，應得以認系爭商標業經原告長期廣泛行銷，可佐證其在 交易上已成為其商品或服務之識別標識者，而具有後天識 別性，依商標法第29條第2項規定自得排除同條第1項第 1 款規定之適用，應得准予註冊，然未見訴願機關就上揭案 例及證據比對詳加釋明，僅以：究其內容或非系爭商標之 使用證據，或僅再為補充其於參加前次訴願程序時所提相 類事證及理由等等搪塞，惟該等因素應為足以動搖或變更



原處分認定本案之事實基礎者，則本案是否有前揭法條之 適用，實有由被告重行審酌之必要。
3.觀諸前述「巧折」商標案例，與系爭商標使用態樣完全雷 同，其事物本質與本案並無相異之處，原處分及訴願決定 自應依前開行政程序法第6 條所揭櫫之原則為相同之處理 。但原處分及訴願決定卻未對此有所調查，亦未逐一具體 敘明其不採信之理由，其顯有相同案情處理不一致之情事 ，違反行政自我拘束原則。
（六）縱認系爭商標於申請時有不得註冊情形，然系爭商標仍應 有商標法第60條但書規定之適用：
依本件系爭商標之使用事證，系爭商標經原告使用且在交 易上已成為商標權人商品之識別標識者，縱認系爭商標於 申請時有不得註冊情形，因既存的客觀事實促使構成違法 事由不存在，應斟酌考量公益與當事人利益之衡平為評定 不成立之裁量。
（七）聲明（本院卷第499頁）：訴願決定、原處分均撤銷。三、被告的答辯及聲明：
（一）系爭商標指定使用於按摩器商品之註冊，因有違商標法第 29條第1項第1款規定，業經訴願決定意旨認定在案，依訴 願法第95、96條規定，訴願決定有拘束各關係機關之效力 ，原處分機關須重為處分者，自應依訴願決定意旨為之。 即便原告於訴願階段檢送系爭商標使用資料（附表之願證 1、甲證13-2 ），主張系爭商標應已取得後天識別性等等 。惟該等銷售明細統計表及銷售明細表資料，為原告所自 行製作內部文書，雖有檢附106至108年之銷貨單及發票供 參，然觀商品包裝盒上經設計「溫揉」二字與系爭商標由 單純文字所構成相較，二者不具同一性，無法作為系爭商 標之使用事證，尚難據以認定系爭商標已取得後天識別性 ，依現有證據資料，應認系爭商標於按摩器部分商品之註 冊，有前揭條款規定之適用。又原告所舉「媽媽樂新PJ-5 858溫揉搥打按摩枕」商品（甲證13-2、願證2），使用上 是否晚於系爭商標或基於仿效意圖所為，並非本案所得論 究。況且，原告主張系爭商標有後天識別性部分，並不能 採認在系爭商標註冊日以後的事證。
（二）原告提出103年8 月19日核駁第0357191號審定書（甲證10 ），陳稱可印證被告早已認定系爭商標具有識別性，本案 實有重新審酌之必要等等。惟商標評定制度乃商標法所設 提供利害關係人，對核准註冊的商標有爭議機會的制度， 其立法目的係為解決相對利害關係人間的權利衝突，透過 評定制度使雙方充分提出事實證據而加以審查，本件系爭



商標既經參加人對之申請評定，被告自應依法就兩造當事 人之陳述事證重行審究，並不受商標業已核准註冊之審查 結果之拘束。原告此部分主張尚難採認。
（三）原告所舉「巧折」商標核准案例（甲證14、15），認系爭 商標應比照准予註冊，被告及訴願機關顯有違反行政自我 拘束原則等等，然查「巧折」商標之申請日為105年6月 1 日，與本案申請註冊之時點不同，且該商標態樣與本案不 盡相同，案情亦各異，給予消費者的寓目印象不同，尚不 得比附援引。況經檢視原告檢附系爭商標使用資料（甲證 13-2、願證1 ），亦難據以認定系爭商標已取得後天識別 性，故無法作為原告有利之論據。另本件系爭商標亦無商 標法第60條但書之適用。
（四）聲明（本院卷第499頁）：駁回原告之訴。四、參加人的答辯及聲明：
（一）系爭商標指定使用於按摩器商品，係僅由描述所指定商品 之品質、功能、用途或相關特性之說明，不具有識別性， 依商標法第29條第1項第1款規定，應不得註冊： 1.系爭商標圖樣（如附圖）係由中文文字「溫揉」所構成， 相關消費者在選購指定使用之按摩器商品時，縱未特地將 系爭商標圖樣特地分割為「溫」及「揉」兩字來觀察，也 不需要運用任何想像力，必然能夠直接認識「溫揉」即指 商品提供具有「加溫」及「揉捏」之按摩或物理治療行為 的功能，故系爭商標「溫揉」顯然僅由描述所指定商品或 服務之用途或相關特性之說明所構成者，當不足以使相關 消費者認識其為表彰商品之標識或得藉以與他人之商品或 服務相區別，自不具識別性。
2.原告主張：參照教育部重編國語辭典修訂本解釋，就「溫 揉」查無特定字義。惟就商標圖樣所使用之文字是否屬於 既有詞彙之判斷，教育部重編國語辭典修訂本資料庫僅作 為參考依據，並非唯一認定標準，再者，辭典僅為查詢文 字意思之工具之一，不代表無法查得者，皆非消費者所習 見或所能理解。而依附表甲證6 之國語辭典檢索資料，「 溫」、「揉」分別有「使暖和」及「反覆磨擦、搓動」之 涵義，對於慣於使用中文的我國消費者而言，不論將「溫 」、「揉」結合或分別觀察，使用於按摩器商品時，仍不 會認為有脫離上述國語辭典檢索資料之意涵，即會將「溫 揉」理解為「加溫」、「揉捏」或相似涵義，並認識其為 「按摩器材」商品功能之直接描述。
3.原告雖主張依我國註冊第01570116號「溫柔」商標（甲證 7）、中國大陸註冊第11999742號「溫揉」商標（甲證8）



，系爭商標亦具有識別性。然依商標個案審查原則，原告 縱申請獲准「溫柔」商標在案，然就兩案間是否有應准予 註冊及該註冊是否有違商標法相關法令之規範仍應各別就 個案判別之，自難比附援引，縱有他案「溫柔」商標註冊 ，亦無法據以佐證系爭商標「溫揉」非屬所指定商品性質 、功能、品質、用途、特點或其他有密切關連者之直接描 述。況且「溫柔」為「溫和柔順」之義，相對於此，系爭 商標「溫揉」乃更為直接地描述所指定「按摩器材」相關 商品具有「加溫」、「揉捏」等功能。再者，縱有中國大 陸地區以「溫揉」為圖樣指定使用於按摩器商品，並核准 商標註冊在案，惟各國家或地區對於商標保護均採屬地主 義，商標僅在其註冊之國家或地區始有效力，原告尚不得 就其在大陸獲准「溫揉」商標進而主張系爭商標「溫揉」 為具有識別性之標識。
4.原告所舉「放輕鬆溫揉天使Wellness」商標核駁審定書（ 甲證10），並無法證明系爭商標有識別性，蓋當時系爭商 標尚未經評定申請及訴願審查，系爭商標既經參加人申請 評定，並由訴願機關作成訴願決定，被告自應就兩造當事 人之主張、事證及訴願決定重行審究，不受系爭商標曾獲 准註冊之審查結果拘束。
5.「溫揉」為按摩器商品相關業者通常必須使用之詞彙，係 按摩器商品特性之說明，不僅不具識別性，亦無申請商標 註冊之必要。如丙證1、2所示，於Google搜尋引擎搜尋「 溫揉按摩」、「溫熱揉捏」，多家按摩商品業者常用「溫 揉」、「溫熱揉捏」文字結合「按摩器」、「按摩機」作 為產品名稱，說明產品具有「溫熱」、「溫感」、「揉捏 」功能；又依丙證3至10所示，按摩器業者如JOHNSON喬山 健康科技、tokuyo督洋生技均直接以「溫揉」作為具上述 功能之商品名稱，堪認「溫揉」已為相關業者常用於描述 按摩器材功能之詞彙，實不具識別性。甚者，原告實際上 使用「溫揉」於其營銷商品上的方式，與其他相關業者幾 無二致，如甲證12至15及對應光碟存檔內容所示之產品DM 及網頁，DM內頁及網頁內容，均有其商標「FUJI富士」或 「FUJI按摩椅及圖」、「FUJI及圖」、「棨泰健康科技及 圖」、或「CHETAI棨泰及圖」標示於明顯位置，再綴有包 含功能描述之商品名稱如：「巧折行動按摩椅」、「智能 雙槽足部按摩器」、「雙效護腿機」、「溫揉按摩枕」等 ，或依丙證10至12所示之原告官方網站、「PChome24h 購 物」及「friDay購物」等網頁資料，其「溫揉按摩機」之 介紹，包括以「溫揉」作為商品名稱，並於圖文載有「暖



呼呼溫熱按摩」、「舒緩溫熱」、「仿真揉捏」等產品功 能描述，相關消費者不但會以「FUJI富士」、「FUJI」或 「棨泰」作為表彰商品來源之標識，且對於「溫揉」二字 不會得到字面以外其他涵義的理解，即完全不需要額外的 想像力，就可以認識「溫揉」二字為就產品具有「溫熱」 、「揉捏」功能之描述，當認定系爭商標「溫揉」一詞屬 於直接描述商品功能或特性之說明，至為灼然。 6.原告雖主張前次訴願階段所檢附「tokuyo溫揉編織蛋蛋枕 TH-518」商品，該業者已自承涉有侵害系爭商標情事，並 與原告完成協議，欲藉此佐證系爭商標具有識別性。惟商 標圖樣是否具有識別性，應由主管機關認定，尚非私人間 契約所得拘束。是以，若有業者已向原告自承有侵害商標 情事並與原告訂有協議書，亦僅能證明該業者或基於商業 考量避免捲入訟爭而與原告訂立協議，與系爭商標是否具 有識別性之判斷，實無關連。
7.原告主張系爭商標為其所創用，其於系爭商標申請註冊前 之100年4月間已有使用系爭商標之事實，似認為只要一標 識有早於競爭業者使用之事實即當然具有識別性。然而， 商標識別性判斷之關鍵，在於相關消費者是否會視其為區 別來源之標識，苟一標識僅對於商品或服務的品質、功用 或其他有關的成分、產地等特性，作直接、明顯描述時， 則僅為商品或服務本身之說明而已，相關消費者並不會將 之作為識別來源之標識。準此，依原告所提出的使用資料 ，明顯均以「FUJI」、「FUJI富士」作為商標使用，並標 註於明顯位置，「溫揉」則直接連接按摩器商品名稱，消 費者當會容易認識「溫揉」只是直接描述所使用之按摩產 品具有「溫熱」、「揉捏」之功能而已，故無論原告是否 早於同業使用系爭商標，亦不會改變系爭商標欠缺識別性 。
8.原告主張其在網頁商品資訊中於「溫揉按摩機」文字前冠 以「FUJI按摩椅」，並宣稱「暖呼呼溫熱按摩」、「舒緩 溫熱」、「仿真揉捏」，及商品資訊中載有「深層揉捏按 摩」、「溫熱功能（45度）」等文字，充其量僅為原告行 銷系爭商標商品之廣告效果，暗示或訴求提供相關產品或 服務，消費者當另將「溫揉」商標作為識別之來源，故應 認定系爭商標為暗示性商標，仍具有先天識別性等等。然 而，透過該等網頁刊登前揭產品之介紹文字，相關消費者 就「溫揉」二字，更易產生具有「溫熱」、「揉捏」功能 之理解，而不會得到字面以外其他涵義的理解，即完全不 需要額外想像力，即可認識「溫揉」為產品具有「溫熱」



、「揉捏」功能之描述。再者，原告亦自承該等介紹文字 係為訴求所提供的產品功能，益證「溫揉」只是用來傳達 按摩器材之功用、特性，不具有識別性。
9.原告所提出之使用資料，明顯均以「FUJI」、「FUJI富士 」作為商標使用，並標註於明顯位置，「溫揉」則直接連 接按摩產品名稱，客觀上「溫揉」予相關消費者印象，僅 為該商品具有「溫熱」、「揉捏」等產品功能、特性之說 明或一般廣告用語，主要識別商品來源之部分仍為「FUJI 」或「FUJI富士」，而不會將「溫揉」視為表彰來源之標 識，原告主張「溫揉」因其交易使用習慣而具有識別性， 顯屬無稽。再者，依丙證13之不起訴處分書係認定告訴人 即原告於使用系爭商標時，尚不足以使相關消費者認識其 為商標，自得佐證系爭商標「溫揉」指定使用於按摩器商 品應不具識別性。
10.基上，系爭商標實為按摩器材相關業者通常必須使用之詞 彙，常被用來說明商品具有「加溫」、「溫熱」、「揉捏 」等功能之描述，係屬僅由描述所指定商品用途或相關特 性之說明所構成者，並不足以使相關消費者認識為商標， 當認定系爭商標不具識別性，違反商標法第29條第1項第1 款之規定，是以原處分並無違誤。
（二）系爭商標非屬暗示性商標，不具先天識別性，亦未取得後 天識別性或第二意義：
1.原告主張系爭商標「溫揉」係「溫柔」之變異，相關消費 者乍看此一文字實難以直接聯想使用於何等產品或服務， 且系爭商標之文字不具特定字義，相關消費者須運用一定 想像力，始得聯想至系爭商標背後隱含之意。惟識別性之 判斷必須以商標與指定商品或服務間的關係為依據，不能 脫離指定商品或服務單獨為之，且如前所述，「溫」字有 加溫、發熱之意，「揉」字則有加壓、按摩、揉捏之意， 兩者合併使用，係傳達溫熱、揉捏之意，系爭商標所指定 使用之按摩器商品，通常具有「加溫」、「加熱」、「溫 感」、「推揉」及「揉捏」等功能，且「溫揉」亦為相關 按摩器材業者慣用於指稱產品具有該等功能之描述性文字 。職是，將「溫揉」二字使用於按摩器商品，關聯程度極 高，當僅為商品功能之描述，而不構成暗示性標識。又因 按摩器商品通常具有溫熱、揉捏之功能，故將「溫揉」字 樣使用於該等商品，當可明顯解讀該標識係「直接描述」 該等商品具有溫熱、揉捏之功能或用途，為不具先天識別 性之標識，且相關消費者實無需運用任何的想像、思考、 感受或推理，即能認識「溫揉」二字與系爭商標所指定使



用之按摩器商品之關聯性，故系爭商標僅為指定使用商品 之直接描述，實非為暗示性標識。
2.原告所提甲證13-1（附件8-1 ）為原告品牌故事以及門市 資訊，無法證明原告開始使用「溫揉按摩機」作為商品名 稱的時間，自不得援引作為佐證系爭商標具有後天識別性 之證據；所提甲證13-1（附件8-2）、甲證13-2（願證1-1 至1-3 ）之銷售明細表以及銷售明細統計表等資料，皆為 原告可任意自行製作之文書，自難據此證明系爭商標業經 反覆長期使用而取得第二意義。況商標是否取得後天識別 性並非僅以商品銷售量與銷售額為斷，亦應參酌商品市場 占有率，考量相關消費者觸及該商標之比例，縱使原告所 提之銷售資料為真實，惟其商品實際銷售情形即市占率比 例為何仍不得而知，自難據以認定系爭商標業已取得後天 識別性。
3.原告所提甲證13-1（附件8-3、8-4）分別為官方網站網路 回溯器之查詢結果及海報、宣傳單、DM等，惟前述資料幾 乎均在明顯處標示有「FUJI」、「富士」等商標圖樣，而 「溫揉按摩機」則作為商品名稱使用，相關消費者自將以 「FUJI」、「富士」作為辨別商品來源的標識，而不會將 「溫揉」圖樣認識為原告所使用之商標，原告據該等資料 而謂系爭商標已取得後天識別性亦無足採。其中特別是甲 證13-1（附件8-4 ）所示的DM或型錄中，所並列顯示原告 所銷售的其他按摩器材名稱，如「智能雙槽足部按摩器」 、「超頻足部按摩器」、「舒壓按摩棒」、「巧折行動按 摩椅」、「溫熱紓壓電毯」等，同樣均以說明性文字作為 產品名稱。而標示於明顯處之「FUJI富士」，為具識別性 之商標，對相關消費者而言，自然會以「FUJI富士」作為 指示商品來源之標識，難以特別對「溫揉」中文文字部分 認識為商標，僅會根據「溫揉」字面涵義認為是原告商品 功能之描述而已。
4.原告所提甲證13-2（願證1-4，丁證1卷第44至48頁）為系 爭商標各種型號商品之包裝盒，明顯處均標示有「FUJI及 圖」商標圖樣，而「溫揉按摩機」則作為商品名稱使用， 如前所述，相關消費者自將以「FUJI及圖」作為辨別商品 來源之標識，而不會將「溫揉」文字部分當作區分商品或 服務來源之標識，是原告據此謂系爭商標已取得後天識別 性，實屬無稽。
5.依上，原告雖欲主張其使用「溫揉」中文文字綴於商品名 稱之相關證據，得證明系爭商標已經過長期廣泛使用而取 得後天識別性，惟根據原告所提出之「富士」、「FUJI」



商標之使用證據，無法證明已改變「溫」、「揉」二字之 固有意義，反得證明其實際使用「溫揉」文字之方式，僅 會使消費者認定為商品功能之說明，縱使經過原告長期、 大量使用，仍不因而使「溫揉」對相關消費者產生第二意 義或後天識別性。
（三）原處分及訴願決定並未違反平等原則與行政自我拘束原則 ：
1.商標申請註冊，係採個案審查原則，就具體個案審究其是 否合法與適當，主管機關應依個案情節，正確認定事實與 適用法律，不受他案拘束，系爭商標與「巧折」商標於文 字及涵義上有所不同，使用上亦有所差異，且「溫揉」文 字對按摩器商品之特性描述，更為直接，當不足以使相關 消費者認識其為表彰商品之標識，或得藉以與他人之商品 或服務相區別，當認定為不具有識別性。從而，被告審酌 系爭商標時，基於個案本質上之不同，而為合理之不同處 分，與平等原則無違，符合行政自我拘束原則。 2.又依原告所提甲證13-1（附件8-3、8-4）、甲證13-2（願 證1-4，丁證1卷第44至48頁）、甲證14，均有其商標「FUJI 富士」標示於顯著位置，相較於表示產品具「溫熱揉捏」 功能之「溫揉」、產品具有「輕巧容易折疊收納」特性之 「巧折」，不具特定意義之獨創性商標「FUJI富士」識別 性較強，相關消費者自然會以「FUJI富士」商標作為指示 商品來源之標識，反而僅會將「溫揉」、「巧折」理解為 產品功能之描述性文字，則「溫揉」當不足以使相關消費 者認識其為表彰商品之標識，或得藉以與他人之商品或服 務相區別，更應認定為不具有識別性。
（四）系爭商標無商標法第60條但書規定之適用： 原告主張系爭商標經原告使用且在交易上已成為商標權人 商品之識別標識者，縱認系爭商標於申請時有不得註冊情 形，因既存的客觀事實促使構成違法事由不存在，應斟酌 考量公益與當事人利益之衡平為評定不成立之裁量等等。 然依原告所舉甲證13資料，皆非得以佐證系爭商標已取得 後天識別性之證據，如前所述，該等資料於介紹「溫揉按 摩機」時，亦於明顯處標示「FUJI」商標，再以「溫揉」 作為商品名稱，並於圖文載有「揉」、「捏」、「溫熱功 能」等產品功能描述。據此，相關消費者不但會以「FUJI 」作為表彰商品來源之標識，且對於「溫揉」文字也不會 得到字面涵義以外的其他理解，即完全不需要額外想像力 ，即可以認識「溫揉」二字係就產品具有「溫熱」、「揉 捏」功能描述，該等資料自難以援引作為「溫揉」具有後



天識別性之證據，當不得予以註冊。
（五）聲明（本院卷第499頁）：駁回原告之訴。五、本件爭點（本院卷第371、373頁）：（一）系爭商標指定使用於按摩器商品，有無商標法第29條第 1 項第1款所定不具識別性之情形，而不得註冊？（二）系爭商標是否屬於暗示性商標？有無先天識別性？如否， 是否具有後天識別性或取得第二層意義？
（三）原處分及訴願決定有無違反行政平等原則及行政自我拘束 原則？
（四）系爭商標有無商標法第60條但書規定之適用？六、本院判斷：
（一）應適用的法令：
1.評定商標之註冊有無違法事由，除商標法第106條第1項及 第3 項規定外，依其註冊公告時之規定，同法第50條、第 62條定有明文。查系爭商標係於102 年2月8日申請註冊， 並經被告於102年10月1日核准註冊公告（如附圖），故系 爭商標之註冊有無違法事由，應以100年6月29日修正公布 、101年7月1日施行之商標法（下稱100年商標法）為斷。 2.100年商標法第18條規定：「（第1項）商標，指任何具有 識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀