臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度嘉簡字第570號
原 告 劉冠億
被 告 劉張環
兼上一人
訴訟代理人 劉木泉
被 告 劉明峻
被 告 劉淑惠
兼上二人
訴訟代理人 梁綉桂
被 告 林裕唐
被 告 徐榮彬
被 告 徐滋襄
被 告 江正義
被 告 江佳葳
被 告 江麗芬
被 告 鄭劉秀吟
被 告 柯登達
被 告 柯丁福
被 告 柯亞菱
兼上4 人
訴訟代理人 劉原諒
被 告 許劉春滿（即劉春浦）
被 告 許劉綉玉
被 告 劉嫦娥
被 告 劉育君（即劉月女）
兼上4 人
訴訟代理人 劉邦政
上列當事人間返還土地事件，在民國109 年6 月3 日言詞辯論終
結，本院判決如下：
主 文
除被告徐榮彬以外的被告應該把坐落嘉義縣○○鄉○○○段00000地號土地如嘉義縣竹崎地政事務所民國108年11月28日土地複丈成果圖代號A、B所示部分（面積各13平方公尺、0.5平方公尺）的墳墓及墓碑拆除，並且把該部分土地返還給原告。除被告徐榮彬以外的被告應該連帶給付原告新臺幣308 元，以及從民國108 年7 月1 日起到返還前項土地之日止，按年連帶給付原告新臺幣65元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由除被告徐榮彬以外的被告連帶負擔。本判決第1 、2 項可以假執行；但是除被告徐榮彬以外的被告如果分別以新臺幣400 元、新臺幣373 元為原告供擔保，也可以免為假執行。
原告其餘假執行的聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項
被告徐滋襄、江正義、江佳葳、江麗芬沒有在言詞辯論期日 到場，本件也沒有民事訴訟法第386 條各款所規定的情形， 因此本院依照原告的聲請，由他一造辯論而下判決。乙、實體事項
一、原告主張：
㈠坐落嘉義縣○○鄉○○○段00000地號土地（下稱本件土地 ）本來是原告的父親所有，在民國93年10月間，原告因繼承 而取得本件土地所有權。因為本件土地位處偏郊荒嶺，原告 又長期居住於北部，原告取得所有權後沒有注意本件土地上 的使用情況，直到近年，原告遷回嘉義居住後，才發現 本件土地在81年間新建造（翻新）「劉通蜂」墳墓並把舊墓 碑棄置在旁（以下合稱本件墳墓），分別占用本件土地如嘉 義縣竹崎地政事務所108年11月28日土地複丈成果圖（下稱 附圖）代號A、B所示部分土地，面積各為13平方公尺、0.5 平方公尺。
㈡經查，被告是本件墳墓墓碑上所載「劉通蜂」的繼承人，被 告劉木泉承認他的父親劉邦陣是當時該墓地的建造（翻新） ，而原告父親或原告從來沒有同意或出借本件土地供他人建
造墳墓，原告家族與劉通蜂家族的長輩間雖有親戚關係，但 是到了原告父親這一代，就都沒有聯繫，因此被告是無合法 權源占用本件土地，原告自得依民法第767 條規定，請求被 告把墳墓拆除並返還占用部分土地給原告。
㈢無權占有他人土地，是無法律上原因而受有利益，並導致土 地所有人受有相當於租金的損害。因此，原告可以請求被告 連帶返還從起訴前5 年相當於租金的不當得利新臺幣（下同 ）1,485 元【計算式：13.5（㎡）×440 元×5%＝297 元， 297 元×5 （年）＝1,485 】，並且從本件起訴日起到拆除 （墳墓）日止，按年給付297 元。
㈣聲明：⑴被告應共同把本件土地上的本件墳墓（附圖代號A 、B 所示部分）拆除，並將廢棄物完全清除後，把該部分土 地返還原告。⑵被告應連帶給付原告1,485 元，及從108 年 7 月1 日起到拆除本件墳墓之日止，按年連帶給付原告297 元。⑶第1 、2 項聲明，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠被告劉張環、劉木泉、劉明峻、劉淑惠、梁綉桂、鄭劉秀吟 、柯登達、柯丁福、柯亞菱、劉原諒、劉邦政答辯略以：本 件墳墓是在民國前24年（光緒14年）就在本件土地上，原告 的祖父在53年間買受本件土地時，就已知道本件墳墓存在本 件土地上，當時被告家族宗親長輩與原告長輩做民事協調， 雙方都相安無事。嗣後，該墳地墓碑遭樹木攀附生長，劉通 蜂後代子孫告知原告長輩要修繕墳墓，也得到原告的長輩口 頭同意，才能順利整修墓地。當時因為大家都是堂兄弟，所 以沒有白紙黑字，老一輩的兄弟說用一小塊土地沒有關係。 按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立。」，原告主張被告在81年新建造本件墳墓是無 權占有等情，和事實不符。並聲明：原告之訴駁回；如受不 利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告林裕唐答辯略以：我沒有繼承劉家的東西，我阿公（劉 興墻）過世時，我不知道我母親有沒有拋棄繼承，我繼承的 是我父親的遺產，沒有劉家的東西等語。
㈢被告徐榮彬答辯略以：我是81年底才跟林純如結婚，而且已 經離婚20年等語。
㈣被告徐滋襄、江正義、江佳葳、江麗芬沒有在言詞辯論期日 到場或提出書狀為任何聲明或陳述。
三、得心證的理由
㈠原告主張下列事實，依據以下各事證判斷，應該可以相信是 真實的：
⒈本件土地是原告所有的事實，有土地登記謄本可以證明。
⒉本件墳墓埋葬劉通蜂的事實，有墓碑照片可以證明，被告也 沒有爭執。
⒊本件墳墓占用本件土地如附圖代號A 、B 所示部分土地，面 積各為13平方公尺、0.5 平方公尺的事實，業經本院勘驗現 場、製作勘驗筆錄並囑託嘉義縣竹崎地政事務所製有附圖可 以證明。
㈡原告可以請求除徐榮彬以外其他被告把本件墳墓拆除，並返 還占用部分土地給原告：
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第767 條第 1 項前段、中段有明文規定。次按「當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277 條前 段也有明文。依照前述規定，土地所有人以無權占有為原因 ，請求返還土地時，占有人如果對土地所有權存在的事實沒 有爭執，而只是以並不是無權占有為抗辯，土地所有人對他 的土地被無權占有的事實沒有舉證的責任，占有人則應該就 他取得占有是有正當權源的事實舉證證明為真實。經查，原 告為本件土地所有權人，已經認定如前，則被告應該就本件 墳墓占有本件土地有正當權源的事實，負舉證的責任。 ⒉被告劉木泉等人雖然提出前述抗辯，但是已經原告否認。而 被告並沒有提出任何積極、確切事證，證明確實得到本件土 地原所有人同意而合法使用本件土地的事實，則被告前述抗 辯，不能採信，而不能認定被告有使用本件土地的合法、正 當權源。
⒊次按「塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全 體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行 為」，最高法院曾經著有18年上字第172 號判例。前述判例 雖然因為108 年7 月4 日施行的法院組織法第57條之1 第1 項規定而停止適用，但是前述判例所採見解應該還可以採用 。由此可知墳墓是屬於後代子孫公同共有，這由墳墓立墓的 人通常會列後代全體子孫的社會慣例，也可以得知，而墳墓 既然屬於後代子孫公同共有，就必須經後代全體子孫同意， 才可以對墳墓為處分行為。原告主張被告都為劉通蜂後代子 孫（繼承人）的事實，經查：
⑴劉通蜂生有劉寧毛，劉寧毛生有劉興墻、劉興盧、劉興杉， 劉興盧早逝（未滿一歲）；劉興墻死亡後，繼承人為劉邦陣 、劉邦志、被告劉原諒、林劉燕、江劉美、被告鄭劉秀吟、 柯劉秀轉；劉邦陣死亡後，由被告劉張環（配偶）、被告劉 木泉繼承（劉麗枳、劉麗雲、劉麗月拋棄繼承）；劉邦志死 亡後，由被告梁綉桂、被告劉明峻、被告劉淑惠繼承；林劉
燕死亡後，由林純如、被告林裕唐繼承，林純如死亡後，則 由被告徐滋襄；江劉美死亡後，由被告江正義、被告江家葳 、被告江麗芬繼承；柯劉秀轉死亡後，則由被告柯登達、被 告柯丁福、被告柯亞菱繼承。劉興杉死亡後，則由被告劉邦 政、被告許劉春滿、被告許劉綉玉、被告劉嫦娥、被告劉育 君繼承等情，有戶籍資料可以證明。
⑵被告雖然陳報在劉興墻死亡後，其女即林劉燕、江劉美、被 告鄭劉秀吟、柯劉秀轉等人，以及劉興杉死亡後，其女即被 告許劉春滿、被告許劉綉玉、被告劉嫦娥、被告劉育君沒有 繼承財產等語，但是，繼承人沒有繼承到遺產和是不是已經 拋棄繼承並沒有必然的關係，被告既然不能提出證據證明林 劉燕等人已經拋棄繼承的事實，則原告主張各該繼承人（被 告）因繼承而繼受本件權利義務，應該可以採信。 ⑶但是，原告主張被告徐榮彬是劉通蜂的繼承人的事實，已經 被告徐榮彬否認。經查，訴外人林純如（104 年7 月間死亡 ）是劉燕之女，劉燕是劉興墻之女、劉興墻則為劉通蜂之孫 ，而被告徐榮雖曾與林純如結婚，但是已經在89年2 月間離 婚（本院卷第307 頁），自無從因繼承（林純如）而繼受本 件權利義務。
⒋從而，原告依照所有物妨礙排除請求及所有物返還請求的法 律關係，請求除被告徐榮彬以外的被告把本件墳墓拆除，並 把占用如附圖代號A 、B 所示部分土地返還給原告，為有理 由，應該准許；至於原告請求被告徐榮彬拆除本件墳墓、返 還土地部分，欠缺依據，應該駁回。
㈢原告只可請求除徐榮彬以外的被告連帶給付相當租金的不當 得利309 元以及從108 年7 月1 日起到拆除本件墳墓返還土 地之日止，按年連帶給付原告65元：
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。」，民法第179 條前段有明文規定。又無權占有他人 土地，可能獲得相當於租金的利益，是社會通常的觀念。除 被告徐榮彬以外的被告無權占用本件土地如附圖代號A 、B 所示部分土地，應該認定獲得相當於使用土地租金的利益， 並致使原告受有相同金額的損害，因此，原告依民法第179 條規定，請求除被告徐榮彬以外的被告連帶給付從起訴日（ 108 年7 月1 日）回溯5 年以及從起訴日起到拆除本件墳墓 返還土地日止相當於租金的不當得利，有法律上依據。被告 徐榮彬既然不是劉通蜂的後代子孫，而沒有占用本件土地， 則原告請求被告徐榮彬和其他被告連帶返還不當得利，欠缺 依據，不能准許。
⒉次按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
價額年息百分之十為限。」、「第九十七條、第九十九條及 第一０一條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」，土 地法第97條第1 項、第105 條也有明文規定。被告雖然不是 在本件土地上興建房屋，但是同樣是在土地設置地上物（墳 墓）而占用土地，本院認為在計算相當於租金的不當得利金 額時，應該可以類推適用前述規定。又依照土地法施行法第 25條規定，土地法第97條所謂土地及建築物的總價額，土地 價額依照法定地價。所謂法定地價，依照土地法第148 條規 定，是指土地所有權人依土地法所申報的地價（申報地價） 。原告請求被告返還相當於租金的不當得利的金額，應該受 前述規定的限制。是則原告主張以本件土地的公告現值（每 平方公尺440 元）計算本件不當得利金額，與前述規定不符 ，不能採用。經查本件土地坐落嘉義縣竹崎鄉，土地上有檳 榔樹及其他雜林等情，有地籍圖謄本及勘驗筆錄可以證明（ 本院卷第17頁、第151 至153 頁），原告也自稱本件土地位 處偏遠等語，本院斟酌本件土地的坐落位置、繁榮程度、經 濟用途等因素，認為本件應該以本件土地申報地價年息百分 之5 計算相當租金的不當得利金額為適當。
⒊經查，本件土地102 年1 月、105 年1 月及107 年1 月的申 報地價分別為每平方公尺80元、96元、96元，有嘉義縣竹崎 地政事務所線上查詢資料可以證明（本院卷第367 頁）。準 此計算，原告請求連帶給付從本件起訴日（108 年7 月1 日 ）前5 年期間（即從103 年7 月1 日起到108 年6 月30日止 ）相當租金的不當得利的金額應該是308 元【計算式如附表 】；另外從起訴日起（原告書狀誤載為從民事起訴狀繕本送 達翌日起）到拆除本件墳墓返還土地日止，按年應該返還的 不當得利金額則為65元【計算式：13.5㎡×96元/ ㎡×5 ％ ＝64.8，元以下四捨五入，下同】。是則原告請求被告（徐 榮彬除外）連帶給付原告308 元，以及從108 年7 月1 日起 到拆除本件墳墓返還土地之日止，按年連帶給付原告65元部 分，為有理由，應該准許；超過前述應該准許範圍的請求， 欠缺依據，應該駁回。
四、依照以上論斷，原告依據民法第767 條第1 項、第179 條規 定，請求⑴除被告徐榮彬以外的被告應把本件墳墓（如附圖 代號A 、B 所示部分）拆除，並把所占用前述土地返還給原 告；⑵除被告徐榮彬以外的被告應該連帶給付原告308 元， 以及從108 年7 月1 日起至拆除本件墳墓返還前述占用土地 之日止，按年連帶給付原告65元部分，都有理由，應予准許 ；至於原告請求返還不當得利的金額超過前述應該准許範圍 ，以及請求被告徐榮彬為前述⑴、⑵所示的給付部分，則欠
缺依據，應該駁回。
五、再查遷移墳墓，必須先找到適合的墳地或塔位後進行，而遷 葬在民俗上又經常必須經過後代子孫（各房）協商、擇日、 撿骨、入塔（或遷葬他處）等繁瑣過程，並不是可以立即辦 理。本院斟酌被告方面的狀況，兼顧原告的利益，酌定主文 第1 項給付的履行期間為6 個月。
六、本件命被告徐榮彬部分以外的被告給付及連帶給付部分，是 就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為被告敗 訴的判決，依照同法第389 條第1 項第3 款規定，應該依職 權宣告假執行。就此部分，被告聲明願供擔保宣告免為假執 行，也有法律依據，本院因此依照同法第392 條第2 項規定 ，酌定相當的擔保金額准許被告的請求。原告其餘請求既然 被駁回，則就該部分請求所為假執行的聲明，就欠缺依據， 應該一併駁回。
、兩造雖然各為一部勝訴、一部敗訴，但是原告敗訴部分是⑴ 關於不當得利請求部分，屬於民事訴訟法第77條之2 第2 項 規定的附帶請求而沒有計入訴訟標的價額；⑵原告拆除本件 墳墓及返還土地等請求，對於被告徐榮彬部分，雖然敗訴， 但對於其他被告則全部勝訴。因此，本院認為本件訴訟費用 ，依照民事訴訟法第79條、第85條第2 項規定，應該由敗訴 的被告連帶負擔。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 林望民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
書記官 江靜盈
┌──────────────┬────────────────────┐
│計算期間及該期間不當得利金額│計算式 │
├──────────────┼────────────────────┤
│從105 年1 月1 日起到108 年6 │13.5㎡（占用面積）×96元/ ㎡（申報地價）│
│月30日期間：227元。 │×5 ％×3.5 （年）＝226.8 元，元以下四捨│
│ │五入，下同。 │
├──────────────┼────────────────────┤
│從103 年7 月1 日起到104 年12│13.5㎡（占用面積）×80元/ ㎡（申報地價）│
│月31日期間：81元。 │×5 ％×3.5 （年）＝81元。 │
├──────────────┼────────────────────┤
│合計：308元。 │ │
└──────────────┴────────────────────┘