臺灣南投地方法院民事簡易判決 108年度埔原簡字第5號
原 告 李冬望
訴訟代理人 楊志航律師
複 代理人 雅蔀恩．伊勇律師
歐連中
被 告 羅福隆
羅登輝
羅秋芳
羅秋美
羅秋香
詹羅秋菊
羅春蘭
羅惠菊
上列當事人間確認耕作權不存在事件，本院不經言詞辯論，判決
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查 原告起訴時原聲明為「確認被告就南投縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地），如原告提出之地籍圖所示紅色 斜線面積約300 平方公尺土地（實際面積以實測為主），於 民國57年4月5日以埔登字第000679號設定登記名義人羅振文 、存續期間自56年8月21日起至66年8月20日止之耕作權不存 在。」，嗣原告於108年9月17日依地政機關之複丈成果圖之 結果更正聲明為「確認被告就系爭土地，如南投縣埔里地政 事務所108年7月19日土地複丈成果圖所示編號430(1)，面積 403 平方公尺之土地，於57年4月5日以埔登字第000679號設 定登記名義人羅振文、存續期間自56年8月21日起至66年8月 20日止之耕作權不存在。」，核原告所為聲明之更正，僅係 依地政機關所測量之結果，特定土地範圍及面積，核於前揭 規定，應予准許。
二、第按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同 ，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之 法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其 在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能 以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能 除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（ 最高法院109年度台上字第354號判決要旨參照）。倘無從以 確認判決予以除去原告不安之狀態，難謂有即受確認判決之 法律上利益，故其提起本件確認之訴，自屬欠缺權利保護之 必要，應予駁回（最高法院96年度台上字第1654號判決要旨 參照）。又原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由 者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第 249條第2項亦有明文。
三、原告主張：
原告具賽德克山地原住民身分，原告之繼父及母親於63年間 向被告之被繼承人羅振文購買系爭土地如附圖（即南投縣埔 里地政事務所108 年5月1日埔土測字第133900號複丈成果圖 ）所示編號403(1)、面積403 平方公尺土地部分之土地權利 及房屋，當時房屋之門牌號碼初編為南投縣○○鄉○○巷00 ○0號，於76年6月30日整編為南投縣○○鄉○○巷00號。原 告原與繼父與母親住居於龍山巷之房屋，因65年間發生大水 災，龍山巷房屋被沖毀後，即搬到虎門巷51號房屋住居迄今 ，依當時63年10月9日之臺灣省山地保留地管理辦法第6條第 1 項前段規定「保留地在辦理土地總登記之前，山地人民有 無償使用收益之權。」，原告及先人對於系爭土地如附圖編 號403(1)所示之土地，確實具有法律上之無償使用權，且符 合現行原住民保留地開發管理辦法第8 條規定，於該辦法79 年3 月26日施行前，即具開墾之法定要件，是原告對於系爭 土地當具有法律上之利益，而具確認利益之資格。復被告之 被繼承人羅振文於63年起即不曾使用如附圖編號403(1)所示 之土地，而系爭土地登記謄本上之耕作權人羅振文，其耕作 權存續期間既係56年8 月21日起至66年8 月20日止，則耕作 權自應於66年8 月20日屆滿時消滅，羅振文及被告迄今已逾 40 餘 年未加聞問或主張權利，均由原告及先人長期占有使 用，亦足認渠等早已實質放棄系爭土地之耕作等等權利，自 難再行主張其為系爭土地之耕作權人，則羅振文於系爭土地 登記謄本上現仍形式登記之耕作權，是否已消滅不存在，即 屬不明確，且對於原告就附圖編號403(1)所示之土地及地上 物之占有使用、收益，亦形成原告私法上之地位有受侵害危 險之虞，既為被告否認，則此項不明確當得以確認判決予以
排除等語，並聲明：如第一點更正後之聲明所示。四、本院之判斷：
（一）按山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔 導原住民取得承租權或無償取得所有權，山坡地保育利用 條例第37條第1 項定有明文。又按原住民保留地所在之鄉 （鎮、市、區）公所設置原住民保留地土地權利審查委員 會（下稱審查委員會），掌理下列事項：一、原住民保留 地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保留地無 償取得所有權、分配、收回之審查事項。三、申請租用、 無償使用原住民保留地之審查事項。四、申請撥用公有原 住民保留地之審查事項。五、原住民保留地分配土地補償 之協議事項；第一項第二款至第五款申請案應提經原住民 保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公 所應於受理後一個月內送請該會審查，原住民保留地土地 權利審查委員會應於一個月內審查完竣，並提出審查意見 。但鄉（鎮、市、區）公所及原住民保留地土地權利審查 委員會必要時，審查期間各得延長一個月。屆期未提出者 ，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請直轄市、縣（市）主 管機關核定；鄉（鎮、市、區）公所應將第一項第二款至 第五款事項之原住民保留地土地權利審查委員會審查紀錄 ，報請直轄市、縣（市）主管機關備查；原住民符合下列 資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權： 一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二 、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建 築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原 住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。前項申請案由 鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委 員會擬具審查意見，並公告三十日，期滿無人異議，報請 直轄市、縣（市）主管機關核定後，向土地所在地登記機 關辦理所有權移轉登記，分別於原住民保留地開發管理辦 法第6條第1、3、4項及第17條第1、2項定有明文。是依前 揭規定得知，原住民如於79年3 月26日前即使用原住民保 留地迄今者，得向鄉、鎮、市或區公所（下稱簡稱公所） 申請無償取得原住民保留地所有權，而公所於原住民提出 申請一個月內，送請審查委員會審查，審查委員會應於一 個月內審查完竣並提出審查意見，並由公所公告30日，倘 期間內無人異議，公所即應報請直轄市、縣（市）主管機 關（下稱縣市政府）核定，於縣市政府核定後，向土地所 在地登記機關辦理所有權移轉登記。
（二）查原告主張被告之被繼承人羅振文就系爭土地設有耕作權
，權利存續期間自56年8月21日至66年8月20日止等情，有 系爭土地之土地登記第一類謄本（見本院卷一第91頁）附 卷可稽，而按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消 滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之 效果，地上權並無如民法第451 條之規定，其期限屆滿後 自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續 期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院 70年台上字第3678號判例參照）。地上權與耕作權均為用 益物權，前者係以在他人土地上有建築物或其他工作物為 目的；後者依臺灣省山地保留地管理辦法第7 條及原住民 保留地開發管理辦法第8 條規定，係利用土地從事農作、 養殖或畜牧為目的，兩者在性質上同係使用他人土地之權 利，僅使用目的不同，則上開關於地上權之判例意旨，於 耕作權亦可適用。由是得知，被繼承人羅振文就系爭土地 之耕作權，於66年8 月21日起即因耕作權存續期間屆滿而 當然消滅。原告如確實於79年3 月26日前即使用附圖編號 403( 1) 所示範圍之土地，並認符合原住民保留地開發管 理辦法第17條第1 項第1 款之要件，自得向南投縣仁愛鄉 公所（下稱仁愛鄉公所）申請無償取得所有權，並由仁愛 鄉公所於受理原告之申請1 個月內，將申請案送請審查委 員會審查，是審查委員會本得就「系爭土地上之耕作權有 無因存續期間屆滿而消滅」為實質審查，矧最高法院對於 「地上權於存續期間屆滿後，倘權利人及義務人未就地上 權存續期間另為約定並登記，則發生當然消滅」之見解， 已有闡釋，則審查委員會既有實質審查權限，當應本於原 住民保留地開發管理辦法第6 條第1 項所賦予之審查權限 ，勇於認事用法，並作出適法之判斷。倘審查委員會消極 不為審查，並要求原住民先向法院提起訴訟確認耕作權之 效力，即有背於原住民保留地開發管理辦法第6 條第1 項 規定之目的及精神，使該條文形同具文，且產生「變向由 法院取代審查委員會之角色」之結果，洵非原住民保留地 開發管理辦法第6 條第1 項規定所欲達成或呈現之結果。（三）第查原告於109年5月20日言詞辯論期日到場，經法官訊問 提起本件確認耕作權不存在訴訟目的為何，而原告表示「 如果我能拿到本件勝訴判決，我才能跟公所申請登記為所 有權人，有土地所有權狀，我才可以永久住在那裡。」（ 見本院卷二第70頁），且原告複代理人歐連中亦表示「依 據臺灣高等法院臺中分院107年度原重上字第1號判決，我 們研擬判斷後才先提起確認耕作權不存在訴訟，後續再與 公所交涉相關登記事宜。」（見本院卷二第71頁），足認
原告提起本件訴訟之目的，在於向公所申請無償取得系爭 土地之地上權，彰彰甚明。惟如前所述，原告既認為符合 原住民保留地開發管理辦法第17條第1項第1款之規定，即 應向仁愛鄉公所申請無償取得所有權，而原告確實亦於10 8年7月12日向仁愛鄉公所提出申請，並遭仁愛鄉公所以10 8年8月22日仁鄉土農字第1080014890號函（見本院卷二第 81及82頁）駁回原告之申請，且駁回理由意旨略以「系爭 土地為森林區農牧用地，面積為10950 平方公尺，於民國 57年4月5日由羅振文君涉定耕作權在案，按原住民保留地 開發管理辦法第十五條之規定，原住民於原住民保留地取 得承租權、無償使用權或依法已設定之耕作權、地上權、 農育權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內 之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。…… 上開土地即已由羅振文君取得耕作權(全部)，台端所請歉 難辦理。」，姑不論仁愛鄉公所有無將原告所提出之申請 依原住民保留地開發管理辦法第6條第3項規定，送請審查 委員會作成審查，其以前揭函文駁回原告之申請，無非以 系爭土地由羅振文設定耕作權為理由而駁回原告之申請， 即係就「羅振文對於系爭土地之耕作權有無因存續期間屆 滿而消滅」為消極不為審查。復仁愛鄉公所前揭駁回原告 申請之函文，應屬仁愛鄉公所本於行政機關之地位，就原 住民保留地無償取得所有權之公法上具體事件所為之決定 ，且對外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政程序 法第92條第1 項之行政處分，原告倘對於仁愛鄉公所為駁 回之行政處分有所不服，自應依訴願法有關課予義務訴願 之規定，向訴願管轄機關提起課予義務訴願。如訴願管轄 機關仍維持原處分，原告仍得依行政訴訟法第5條第2項規 定，向行政法院提起課予義務訴訟，此時行政法院自得就 原告是否符合原住民保留地開發管理辦法第17條第1項第1 款之要件，及系爭土地上耕作權之登記是否影響原告取得 無償取得系爭土地所有權等情，為實體判斷。
（四）綜上，因原住民保留地之取得過程，依原住民保留地開發 管理辦法第6 條第1、3項及第17條第1、2項規定，需由公 所、審查委員會及縣市政府等相關行政機關之審查，故縱 本院認定羅振文對系爭土地之耕作權因存續期間屆滿而當 然消滅，原告亦無法逕持本院之判決，即得逕向土地所在 地之登記機關申請登記為所有權人，尚須經由仁愛鄉公所 、審查委員會審查及南投縣政府核定等行政程序，是原告 提起本件確認耕作權不存在訴訟，並不能除去原告不能就 附圖編號403(1)所示範圍之土地申請登記為所有權人，使
原告得確保永久使用收益土地不受他人主張權利之不安狀 態，亦無法達到藉由本判決，即得使原告直接無償取得原 住民保留地之目的，難認原告有提起本件訴訟之確認利益 。
（五）至原告執臺灣高等法院臺中分院107年度原重上字第1號判 決有關有無提起確認耕作權不存在訴訟之確認利益之法律 闡釋部分，經本院核閱臺灣高等法院臺中分院107 年度原 重上字第1 號判決之本案基礎事實，因土地耕作權人向提 起確認耕作權不存在訴訟之原告，依民法第767 條第1、2 項規定，請求該訴訟事件之原告返還土地，則對於該訴訟 事件中訟爭土地之耕作權人，得否使該耕作權人請求該訴 訟事件之原告返還土地，涉及耕作權是否仍有效存在之前 提，故有確認耕作權存在與否之確認利益，與本件訴訟之 基礎事實，迥未相侔。是臺灣高等法院臺中分院107 年度 原重上字第1 號判決所為之法律闡釋，僅係對於該個案所 為之闡釋，本院不當然受臺灣高等法院臺中分院107 年度 原重上字第1號判決之法律見解所拘束。
（六）再按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以 該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事 人適格。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事 人（最高法院107年度台上字第861號、102年度台上字第2 493號、94年度台上字第1719號、93年度台上字第117號裁 判意旨均同此見解）。是縱認原告提起本件確認耕作權不 存在訴訟有確認利益，亦因系爭土地之耕作權法律關係係 存在於原住民族委員會與被告間，應以原住民族委員會及 被告為共同被告，當事人始為適格，而原告僅以耕作權人 之繼承人為被告，未將原住民族委員會列為被告，致本件 訴訟亦有當事人不適格之情事，參照最高法院27年渝上字 第2026號判例及29年渝抗字第347 號判例要旨，本院毋庸 命補正，得逕以判決駁回。
五、據上論結，原告提起本件確認耕作權不存在訴訟，欠缺確認 利益，且有當事人不適格情形，依民事訴訟法第436條第2項 及第249條第2項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回原告之 訴。
六、附記：
（一）末按處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相 對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明 不服時，視為於法定期間內所為，行政程序法第98條第3 項定有明文。查仁愛鄉公所108年8月22日仁鄉土農字第10 80014890號函駁回原告就系爭土地無償取得所有權之申請
，既係行政程序法第92條第1 項之行政處分，而依該函文 之形式觀之，仁愛鄉公所並未告知救濟期間，倘仁愛鄉公 所針對該駁回之行政處分迄今仍未告知救濟期間，依行政 程序法第98條第3項規定，原告仍得自處分書送達後1年內 聲明不服。是倘原告依法仍得對仁愛鄉公所之駁回處分聲 明不服，應儘速向訴願管轄機關提起課予義務訴願，非如 原告複代理人所述，待本院認定耕作權是否存在後，再執 本院判決與仁愛鄉公所「交涉」，蓋交涉並非法律所定之 正當程序，且原告既有訴願及行政訴訟程序可資救濟，卻 向本院提起確認耕作權不存在訴訟，致使仁愛鄉公所本應 依法為實質審查，卻因行政怠惰而消極不為審查之結果， 變向透過本件訴訟，使本院代替仁愛鄉公所或審查委員會 就系爭土地上之耕作權存在與否為審查，顯有捨正當之行 政救濟途徑於不顧，以迂迴方式提起本件訴訟以達原告個 人之私益，洵與原住民保留地開發管理辦法第6 條及第17 條規定有所扞格，附此指明。
（二）至原告主張原告之繼父及母親曾於63年間向被告之被繼承 人羅振文購買土地使用權利部分，按原住民於原住民保留 地取得承租權、無償使用權或依法已設定之耕作權、地上 權、農育權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配 戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租， 原住民保留地開發管理辦法第15條定有明文。其意旨均係 在保障依法受配原住民之生活，使原住民保留地能歸原住 民耕作，以保障原住民之權益，避免非原住民脫法取巧， 使原住民流離失所（參見山地保留地管理辦法第1 條、原 住民保留地開發管理辦法第3 條規定) ，均為效力規定， 如有違反，依民法第71條規定，應均屬無效（最高法院10 6 年度台上字第2538號判決要旨參照）。是倘認原告前揭 主張為真實，原告於向仁愛鄉公所申請無償取得系爭土地 所有權或提起行政救濟時，允宜一併注意原告之繼父及母 親於63年間向羅振文所購買土地使用權，於法律評價上， 應發生何種效力，宜為妥適之評估。
七、依民事訴訟法第436條第2項、第249條第2項、第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
埔里簡易庭 法 官 林彥宇
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；並向本院繳足上訴裁判費
（如委任律師提起上訴，請注意民事訴訟法施行法第9條規定）。中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
書記官 陳政伸