臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 105年度抗字第196號
抗 告 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃金全
葉良夫
上列抗告人因被告違反懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院民國105 年7 月26日裁定（105 年度訴字第291 號），提起
抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、抗告意旨略以：原裁定以刑事訴訟法第133 之1 條依同法第 133 之2 規定，限制於偵查中為之，於審判中只能適用同法 第12章之證據保全程序。又被告2 人所駕駛之「明昇鴻號」 漁船於本年2 次出海都有返航，因而認為並無湮滅、隱匿證 據之虞，因而駁回檢察官之聲請。惟按，刑事訴訟法第133 之1 條第1 項規定：「非附隨於搜索之扣押，除以得為證據 之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定 。」顯示係專屬於沒收之物之扣押。而同法第12章證據保全 章，係專屬證據保全之規定，並不包含沒收物之扣押保全程 序。原聲請意旨已明白說明係為「保全沒收物」而為扣押之 聲請，原裁定援引第12章證據保全章認為係檢察官應引用之 聲請法源，顯有誤會。又刑事訴訟法第133 之1 條係規定於 刑事訴訟法第一篇總則之第11章中，並未區分偵查中或審判 中，原裁定以同法第133 之2 條第1 項規定在偵查中檢察官 之聲請非附隨搜索扣押之聲請程序，以解釋前條限制在偵查 中，從體系解釋並無依據。復依嚴格文義解釋，第133 之1 條之規定，未與第133 之2 條直接明文限制在偵查中，顯示 立法意旨將之與第133 之2 的適用條件作區隔，並不限制13 3 之1 條沒收扣押之程序只能在偵查中。而依實務經驗，在 審判中被告因訴訟不利而轉趨積極移轉沒收物之情事所在多 有，而刑事訴訟法除第133 之1 條外，並無其他非附隨於搜 索之沒收物扣押之規定，故檢察官只引用刑事訴訟法第133 之1 條聲請對本案被告2 人使用之犯罪工具「明昇鴻號」作 沒收保全之扣押聲請，並無違誤。再者，被告2 人於檢察官 105 年7 月1 日聲請扣押後，旋於同月11日在颱風甫過境後 ，海象未穩之際，即迅速駕駛「明昇鴻號」漁船出港，迄今
未返，顯示其有滅失犯罪工具之疑慮，原裁定以其出航皆有 返航為由，駁回檢察官之聲請，亦有違誤。末者，當事人對 於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上 級法院，刑事訴訟法第第403 條第1 項定有明文。檢察官依 同法第133 之1 條聲請沒收物之保全扣押，同法第133 之1 條並無同法第133 之2 條第5 項不得聲明不服之限制，爰依 刑事訴訟法第403 條第1 項提起抗告等語。
二、本件依檢察官105 年度蒞字第6784號扣押裁定聲請書所載， 檢察官係以被告2 人涉嫌犯罪所用之「明昇鴻號」漁船有脫 逸逃離我國之高度可能，為保全沒收之執行，爰依新修正之 刑事訴訟法第133 條第1 項、第133 條之1 第1 項、第3 項 等規定，向原審法院聲請扣押該得沒收之物。而依刑事訴訟 法第404 條第1 項規定：「對於判決前關於管轄或訴訟程序 之裁定，不得抗告。但下列裁定，不在此限：有得抗告之 明文規定者。關於羈押、具保、責付、限制住居、搜索、 扣押或扣押物發還、變價、擔保金、身體檢查、通訊監察、 因鑑定將被告送入醫院或其他處所之裁定及依第一百零五條 第三項、第四項所為之禁止或扣押之裁定。對於限制辯護 人與被告接見或互通書信之裁定。」是以本件依檢察官之聲 請內容（即得沒收物之扣押），並無不能抗告之情事，乃原 裁定逕自將檢察官之聲請更改為「證據保全」，進而教示本 件不得抗告（見原裁定第1 、3 頁），與法核有未合，先此 敘明。
三、按「裁判應由推事（即法官）制作裁判書。」刑事訴訟法第 50條前段定有明文。本件原裁定固記載該裁定係由法官「陳 松檀」、「曾鈴」、「賴寶合」為之，惟實則原審法院並無 「曾鈴」此名法官，有本院105 年9 月8 日電詢該法院人事 室之電話查詢紀錄單在卷可稽，是原裁定顯係有由非法官之 人制作裁判書之違誤，自無從予以維持。
四、又「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」、「非附隨於搜 索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人 同意者外，應經法官裁定。」新修正刑事訴訟法第133 條第 1 項、第133 條之1 第1 項定有明文。是以於審判中，檢察 官就得沒收之物之扣押，自應經法官之裁定准許始得為之（ 亦即採取所謂「法官保留原則」），殆無疑義。而同法第13 3 條之2 第1 項規定「偵查中檢察官認有聲請前條扣押裁定 之必要時，應以書面記載前條第3 項第1 款、第2 款之事項 ，並敘述理由，聲請該管法院裁定。」立法理由明載「本法 關於非附隨於搜索之扣押，原則上採法官保留原則，故偵查 中，檢察官認有聲請前條扣押裁定之必要者，應先聲請法院
裁定後始得為之」，亦即刑事訴訟法第133 條之2 第1 項之 規定，係偵查中仍有「法官保留原則」之明文化，並非規定 就非附隨於搜索之得沒收物之扣押，僅止於偵查中之案件始 有其適用。是以原裁定以非附隨於搜索之扣押僅止於偵查中 之案件始有其適用，進而逾越檢察官之聲請範圍，逕依證據 保全程序而駁回檢察官之扣押得沒收物之聲請，同有違誤。五、綜上，本件原裁定既有由非法官制作裁判書之違法，且有前 揭逾越檢察官聲請範圍之違誤，自有發回原審重加裁判之必 要。檢察官抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，爰將原裁 定撤銷，發回原審法院依法更為裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
書記官 梁美姿