高雄高等行政法院判決
108年度訴字第377號
民國109年4月16日辯論終結
原 告 蘇自榮
被 告 臺南市政府
代 表 人 黃偉哲
訴訟代理人 黃韋達
曾彥穎
上列當事人間水利法事件，原告不服經濟部中華民國108年7月30
日經訴字第10806308290號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決
如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
緣被告於民國107年4月9日接獲民眾檢舉，原告所有臺南市 ○○區○○○段0000○號土地（下稱系爭土地）上有違法水 利建造物（水井）1座，經被告於107年8月2日派員前往現場 會勘，當場查獲1座未經核准施設之水井，被告認原告違反 水利法第46條第1項規定，乃依同法第46條第3項規定，以10 7年8月13日府水行字第1070910944號函(下稱原處分一)命原 告於文到10日內依會勘結論拆除填塞。嗣被告於108年1月4 日再次前往現場會勘，發現該水井仍未拆填，被告乃依水利 法第93條之4規定，以108年3月22日府水行字第1080310377 號違反水利法案件處分書(下稱原處分二)，裁處原告新臺幣 （下同）1萬元罰鍰。原告不服上開被告原處分一、二，先 後於108年1月8日及同年5月2日提起訴願，均遭決定駁回， 遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
㈠主張要旨︰
⒈蓋水源為農作物生長之命脈，原告之行為僅係在私有農地 上挖塘（極少量）取水以供農業灌溉利用，若未影響公共 安全亦無影響公共利益之虞，即非為水利法所限制之態樣 ，並無違法之處。況且，依據水利建造物建造改造或拆除 審核作業要點(下稱水利建造物審核要點)第3點第1項第3
款之規定，系爭土地上之蓄水建造物僅為深度2公尺，寬 度直徑3尺（不足1公尺）之水坑，水坑邊緣覆以水泥涵管 保護，並不符水利建造物審核要點所述之規模，亦無影響 公共安全及利益之虞，故依上開作業要點，系爭土地上之 蓄水建造物實為不需送審之合法蓄水（池）建造物。被告 認定系爭水利建造物為抽汲地下水之建造物，實基於裁罰 目的而為之偏頗認定，已屬濫權違法。訴願決定亦以「原 告所施設之水利建造物，其水泥涵管上下兩端皆為開口， 應無蓄水功能，且其上單開口較地面為高，地面水難以流 入涵管，故涵管內之水主要仍係由下端開口之土壤地下水 而來，尚難謂不影響水利法所欲保育之地下水資源」等含 糊、臆測之詞為由，全然推翻水利法第46條所定蓄水建造 物之態樣，亦有失其客觀中立之立場。
⒉再參照水利建造物審核要點修正對照表之說明略以：「四 、水利法第46條規範之目的著重於是否影響公共安全及公 共利益，引水、洩水圳路及一般小水池均為地面下挖再施 設內面工之工程，該水利建造物如有損壞造成水滲漏，並 不致因此影響公共安全，未符合第46條水利建造物審核實 需，故排除規模較小較不影響公共安全之水利建造物。」 可知水利法第46條之規範根本上已排除引水、洩水圳路及 一般小水池等地面下挖再施設內面工之工程，系爭土地上 之水利建造物即屬之，亦為水利法第46條規定排除之列。 ⒊系爭土地上之蓄水建造物係於105年4月初完工，依105年5 月25日修正公布前之水利法第42條規定，在私用土地內挖 塘，免為水權登記，亦即依法對於地面水或地下水取得使 用或收益之權。即使依照現行水利法第42條規定，系爭土 地耕種灌溉面積僅0.17公頃，亦合乎農業發展條例所規定 之單筆土地灌溉面積0.25公頃以下，亦免為水權登記。 ⒋再者，系爭土地上所設置之加壓馬達，旨為輸送蓄水建造 物（塘）內所蓄積之水以達灌溉區域之用，必須塘內有足 夠的蓄水，加壓馬達才得以使用，馬達動作時輸送之水量 亦低於每分鐘100公升，其態樣迥異於一般汲水深度動輒 數十公尺、直接抽汲地面下含水層之汲水（深水）馬達， 此類汲水馬達之汲水量遠大於免為水權登記之每分鐘100 公升水量，且全天候均得以汲水，影響地下水源之保育至 深且鉅，此才是水利法中汲水建造物所指稱之對象。是以 ，系爭土地上之蓄水建造物並未違反水利法，原告利用其 內之蓄水亦屬於免為水權登記之合法用水行為，加壓馬達 亦迥異於汲水馬達，兩者之於地下水源保育之影響應有所 區別，其態樣不宜等同視之。被告未遵循行政程序法第7
條、第9條、第10條規定，即裁處原告罰鍰，嚴重侵害原 告合法財產權益，訴願決定就此未予以糾正，亦顯有瑕疵 與違失。
⒌被告以執行水利法保護水資源，然對用水量大之抽水井均 未納管並取締，卻針對取用水源有限之原告，抓小放大， 先後就「蓄水建造物」會勘並處罰，原告身心受折磨，併 請求被告賠償已繳納之罰金及精神賠償。
㈡聲明︰
⒈訴願決定及原處分均撤銷，退還已繳納罰鍰1萬元。 ⒉求償精神損害賠償。
三、被告答辯及聲明︰
㈠答辯要旨︰
⒈被告於107年8月2日派員前往系爭土地現場會勘系爭水利 建造物（涵管），該涵管上下兩端皆為開口，且上端開口 較高於地面，地面水難以流入涵管，涵管內之水主要由下 端開口之土壤內之地下水（水利法施行細則第2條所稱之 地下水）而來，且涵管上端設有機械動力抽水設備抽汲涵 管內地下水，被告於會勘當日即認定該水利建造物屬水利 建造物審核要點第3點第1項第5款之「抽汲地下水之建造 物」，難以認定屬原告所稱之水坑、挖塘、蓄水（池）建 造物，故被告以原處分一命原告於文到10日內拆除填塞該 抽汲地下水建造物。
⒉按水利法第15條、第29條、第42條第1項及第46條第1項規 定，水利建造物之建造，應經主管機關之核准，俟工程完 成供水後，再行依法取得水權，意指抽汲地下水建造物應 先取得被告之核准方得施設，後續再檢核是否符合同法第 42條第1項規定免為水權登記或取得水權，並非原告所訴 稱其建造物符合免為水權登記即依法對於地面水及地下水 有取得使用或收益之權。
⒊被告前以原處分一命原告於文到10日內拆除填塞系爭抽汲 地下水建造物，該函文業於107年8月16日送達原告，嗣被 告於108年1月4日再次派員前往系爭土地會勘，原告仍未 拆除該抽汲地下水之建造物，被告乃依水利法第93條之4 規定，以原處分二裁處原告1萬元罰鍰，亦無違誤。 ㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點：
㈠原告系爭土地上之水利建造物究為「蓄水之建造物」（水池 ），抑或「抽汲地下水之建造物」（水井）？
㈡被告以原處分一命原告限期拆除填塞系爭水井，並以原處分 二裁處原告1萬元罰鍰，是否均為適法？
㈢原告請求精神損害賠償有無理由？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實：
本件如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並 有被告107年8月2日水井查察會勘紀錄、現場照片（本院 卷第87、85頁）、被告原處分一（本院卷第83頁）、被告 108年1月4日水井查察會勘紀錄、現場照片（本院卷第25 、26頁）、原處分二（本院卷第23頁）、原告108年1月8 日訴願書（訴願卷第3頁）、原告108年5月2日訴願補充理 由書㈡（訴願卷第61-64頁）、訴願決定書（本院卷第27- 33頁）在卷可參，堪予認定。
㈡系爭土地上兩造爭執之建造物為「抽汲地下水之建造物」 ⒈應適用之法律：
⑴水利法第46條第1項：「興辦水利事業，關於左列建造 物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准：一、防 水之建造物。二、引水之建造物。三、蓄水之建造物。 四、洩水之建造物。五、抽汲地下水之建造物。六、與 水運有關之建造物。七、利用水力之建造物。八、其他 水利建造物」。
⑵水利法第47條之1第1項、第2項：「中央主管機關為防 止某一地區地下水超抽致影響地下水資源永續利用、海 水入侵或地層下陷，得劃定地下水管制區，限制或禁止 地下水之開發；其管制區劃定程序、鑿井與水權登記管 制及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」 「地下水管制區有農業用水之需要，其劃定程序、鑿井 與水權登記管制及其他應遵行事項之辦法，中央主管機 關應會商中央農業主管機關定之。」
⑶水利建造物審核要點第3點第1項：「本法第46條第1項 各款需行送審之水利建造物規定如下：（一）防水建造 物：防護河川、海岸及區域排水之建造物，如堤防、防 洪牆、護岸、丁壩、防砂壩、潛壩、固床工、水門等。 （二）引水建造物：引水或輸水設施其通水斷面積達2. 0平方公尺以上或抽水量達每秒0.3立方公尺以上之取水 工、隧道、渡槽、管路箱涵、渠道、圳路及其他越域引 水工程等。（三）蓄水建造物：以蓄水為主要功能之建 造物，其設計蓄水深度達3公尺以上或設計蓄水量達2萬 立方公尺以上之堰、壩、水庫、人工湖、埤池等。（四 ）洩水建造物：排水或洩水設施其通水斷面積達2.0平 方公尺以上或抽水量達每秒0.3立方公尺以上之抽水站 、排水路、放水路等。（五）抽汲地下水之建造物，如
抽水井、水位觀測井、集水廊道等。（六）與水運有關 之建造物：開鑿運河及其相關設施。（七）利用水力之 建造物：興建前6款且以人力方式轉換水之勢能以為利 用之建造物及其相關設施。（八）其他水利建造物：其 他非屬前7款建造物經中央主管機關認定，有納入管理 必要之水資源利用或水患防治建造物及其相關設施。」 ⑷水利法施行細則第2條：「本法所稱地面水，指流動或 停瀦於地面上之水；地下水，指流動或停瀦於地面以下 之水。但水道內河床下非飽和層內之伏流水屬地面水。 」
⑸地下水管制辦法：
A.第1條：「本辦法依水利法（以下簡稱本法）第47條 之1第1項及第2項規定訂定之。」
B.第2條第1項：「本辦法適用之地下水管制區（以下簡 稱管制區）由中央主管機關考量地層下陷、地下水位 變化、地質條件及其他相關因素，區分為第一級及第 二級管制區劃定公告，並刊登政府公報；變更時，亦 同。」
C.第3條：「本辦法用詞定義如下：一、鑿井：指挖鑿 或設置於地面以下，可抽汲地下水之建造物者。二、 引水：指抽汲地下水並加以使用或收益者。」
D.第4條：「管制區內之鑿井，應依本法第46條規定辦 理。」
⑹綜合上開法規足知，於地下水管制區，建造「抽汲地下 水之建造物」，應經主管機關之核准。而各種水利建造 物之定性，如「蓄水建造物」與「抽汲地下水之建造物 」之分別，則須依水利建造物審核要點第3點第1項各款 例示之建造物所描述之特性以為認定。再者，建造抽( 鑿)水井以引(取)地面以下之水體(不含伏流水)，則該 建造物即屬「抽汲地下水之建造物。」
⒉經查，原告建造之水利建造物所在地臺南市善化區為第二 級管制區，有經濟部107年12月25日經授水字第107202181 10號公告及其附表在卷可參（見本院卷第167-175頁）。 而被告因民眾檢舉，於107年8月2日到現場會勘，認該井 為「抽汲地下水建造物」，亦有會勘紀錄及現場照片在卷 可參(見原處分卷第19-20頁)。
⒊原告雖主張系爭建造物為「蓄水建造物」，當初為防止蓄 水坑土壁崩落，才於蓄水坑中置入直徑3尺之水泥管以為 保護，而其深度不足3米，即屬水利建造物審核要點第3點 第1項第3款所稱不需經過審核之「蓄水建造物」，而非第
5款所稱「抽汲地下水之建造物」，至現場所設置之加壓 馬達，其抽水揚程有限，不會影響地下水資源云云。然查 ，被告於107年8月2日會勘時現場時，系爭建造物為開挖 並置入深約2公尺、直徑約3尺的水泥涵管，涵管上下兩端 皆為開口，建造物內有水體，水泥管旁並設有機械動力抽 汲設備（馬達），此有現場照片在卷可參(見訴願卷第39 頁)，則依此現場查獲時之現況即原告挖鑿、設置水泥管 於地面以下，水泥管內已有水體(地下水)，其旁復有抽水 設施等情狀綜合觀之，系爭建造物屬抽汲地下水之建造物 應堪認定。再者，水利建造物審核要點第3點第1項第3款 就「蓄水建造物」之定義，係以「蓄水」為主要功能之建 造物，並以「蓄水深度達3公尺以上或設計蓄水量達2萬立 方公尺以上之堰、壩、水庫、人工湖、埤池」等量體較大 之建造物為例示，然均以「蓄水」為設計前提，而本件原 告所施設之系爭水利建造物，其水泥涵管上下兩端皆為開 口，亦即下端並未閉鎖、封閉，應無蓄水功能。況且其上 端開口較地面為高，「地面水」難以流入涵管，亦無從將 水泥涵管附近之水源「蓄積」於內，故水泥涵管內之水主 要仍係由下端開口之土壤「地下水」而來，原告主張其施 作之建造物為「蓄水建造物」尚難憑採。
㈢被告命原告限期填塞及其後之裁罰均適法有據： ⒈應適用之法律：
⑴水利法第46條第3項：「未經主管機關核准而擅行施工 之水利建造物，主管機關得令其更改或拆除」。 ⑵水利法第93條之4：「違反第46條、第47條、第54條之1 、第63條之3、第63條之5、第65條、第78條、第78條之 1、第78條之3規定者，主管機關得限期令行為人回復原 狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物；屆期不遵 行者，得按日連續處新臺幣1萬元以上5萬元以下之罰鍰 」。
⒉查原告於系爭土地施作之建造物為「抽汲地下水建造物」 已如上述，則被告會勘後，以原處分一限令原告於文到10 日內拆除填塞抽汲地下水建造物，原屬合法有據，而該處 分並於107年8月16日送達。嗣被告於108年1月4日再次會 勘時，該建造物仍未拆填，亦有會勘紀錄及現場照片附原 處分卷可稽(見原處分卷第5-6頁)，則原告顯未依限拆填 違規建造物之事實，亦堪認定。從而，被告認原告未依限 拆填違規建造物，再依水利法第93條之4規定，所為罰鍰 1萬元之裁處，亦無違誤。再者，本件被告係因原告前開 事實，均核分別與水利法第46條第3項、第93條之4規定之
違章要件該當，而分別依法執行限期拆填、裁罰，且其裁 罰金額部分，係於法定罰鍰範圍內，裁處最低額1萬元， 並未逾越法定裁量範圍，且無裁量濫用或裁量怠惰情事， 核係考量原告違章程度所為之適切裁罰，於法並無違誤。 原告主張被告限期拆填及裁罰，違反比例原則、誠信原則 ，亦無足採。
⒊至原告另稱其他大量違法抽取地下水者並未一律遭取締， 針對被告系屬抓小放大，顯不公平云云。然查「不法者」 不得主張平等權之保護，而免其應受法律上之制裁，因「 不法者」若可主張平等權，而要求行政機關應比照其他同 樣「不法者」（未受處罰之人）相同之對待，不啻是讓行 政機關違法，是人民於此更無主張「不法平等」的權利， 是原告上開爭執，縱然屬實，無非係主張不法平等，仍難 採為有利原告之論據。
㈣末按依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併 之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政 法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體 審究並為勝訴之判決。查本件原告請求撤銷原處分一、二部 分，其訴無理由應予駁回，業經本院認定如上，則其合併請 求損害賠償，亦無理由，應併予駁回。
六、綜上所述，原告前揭主張，均不足取，被告原處分一、二， 尚無違法可指，訴願決定遞予維持，亦屬適法，乃原告訴請 撤銷，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已明 ，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經本院斟酌後均 核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同
條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
書記官 江 如 青