臺灣臺南地方法院刑事判決 八十九年度易字第六四四號
公 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第八三號），本院
判決如左：
主 文
甲○○連續意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣，處有期徒刑參月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年。扣案仿冒「美吾髮葵花」商標之「斯濃恩葵花」洗髮精、潤髮乳各壹瓶均沒收。 事 實
一、甲○○係登基有限公司 (下稱登基公司)之負責人，明知「美吾髮葵花」字樣及 圖之商標圖樣，業據美吾華股份有限公司（下稱美吾華公司）向經濟部智慧財產 局申請核准註冊，取得第00000000號及第00000000號、第00 000000號商標專用權，專用於洗髮精、洗髮乳、潤髮乳、香皂等一切應屬 商標法施行細則第四十九條第三類之商品，現仍在專用期間，未經美吾華公司之 授權或同意，不得使用或製作近似於該註冊商標圖樣之商品，竟意圖欺騙他人， 基於販賣營利之概括犯意，於民國八十八年二、三月間起，在台南市○○區○○ 路二段五六五號，連續於其所生產之洗髮精及潤髮乳之外包裝上，使用近似於美 吾華公司之「美吾髮葵花」商標字樣及圖樣之「斯濃恩葵花」商標名稱及「葵花 」圖樣，於其所生產之洗髮精及潤髮乳之外包裝上。嗣於同年十月二十六日，為 台南市警察局循線查獲，並扣得其所有之產品「斯濃恩葵花」洗髮精、潤髮乳各 壹瓶。
二、案經美吾華公司訴由台南市警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、訊據被告甲○○對於在右揭時地製造標示有上開商標之洗髮精、潤髮乳之事實供 承不諱，惟否認有違反商標法之犯行，辯稱：登基公司所出售之商品係使用斯濃 恩之註冊商標，與美吾華公司之「美吾髮葵花」完全不同，並無侵害美吾華公司 之商標專用權，而且登基公司所出售之洗髮精商品含有葵花提煉之成分，依商標 法第二十三條之規定，登基公司標示葵花二字係屬有關商品之說明，以使消費者 明瞭，應不為美吾華公司之商標專用權所拘束云云。按圖樣是否侵害商標專用權 有四大基本判斷原則：１、一般消費者施以普通注意之原則：(１)指一般消費者 購買商品時，在正常情況下，施以普通之注意，可能誤信圖樣使用之商品乃為原 商標專用權所有人所製造，或為其所監督，或與其有關聯而加以購買之謂；(２) 此係由於一般消費者，通常不至於將侵權圖樣及商標專用權圖樣置於一處相比對 ，係在商店購物架旁，憑其對商標專用權圖樣之不甚確定或模糊之印象加以選購 而確立之原則。２、通體觀察原則：(１)商標圖樣是否構成侵害，應就侵權圖樣 與商標專用權圖樣之整體加以比較觀察，而非就侵權圖樣與註冊商標之每一部份 分開比對；(２)因為一般消費者於選購商品時，事實上很少就商標之每一構成因 素細加分析。３、比較顯著部分之原則：(１)對於聯合商標之文字或其他圖形，
如佔據商標之顯著部分，則對此一顯著部分即得取代商標整體而與另商標之顯著 部分加以比較。４、消費者異時、異地分離測驗之原則：(１)無論係文字商標、 圖形商標、記號商標或其聯合式商標之受侵害與否，概以一般消費者之腦海是否 發生混淆為斷；(２)一般消費者於購買商品時，乃係依其對真正商標之不確定而 模糊之記憶為判斷，並非將侵權圖樣與商標圖樣並置於一處，同時細加比對；( ３)對於價格比較低廉之商品，此一原則更有其適用。又按鑑別系爭商標是否侵 害商標專用權，應分析系爭商品是否有下列之要件：１、混淆要件：一般消費者 對系爭圖樣與商標圖樣，是否在心理上產生來源相同之聯想要件；２、誤認要件 ：系爭圖樣與商標圖樣因使用於相同或近似之商品上，因圖樣名稱或外觀近似， 致使一般消費者所欲買之商品與實際買到之商品有所不符之要件；３、欺矇要件 ：乃指系爭圖樣與商標圖樣使用於相同商品上，其相似程度足使一般消費者在心 理上產生相同之印象，致使不法之徒漁目混珠而以膺品冒充出售，在系爭商品所 有人方面顯已具有故意之主觀要件 (財團法人台灣經濟發展研究院商標侵害鑑定 準則委員會公布之一般公認商標專用權侵害鑑定原則彙編參照) 。經查：(一)美吾華公司所登記註冊之「美吾髮葵花」之商標圖樣，係由「美吾髮葵花」文字 及葵花圖樣所構成，而該葵花文字為整個商標圖樣之部分，不得裂比觀察，而「 美吾髮葵花」商標圖樣上之葵花，指定使用於洗髮精、潤髮乳、沐浴精商品，尚 難謂與該等商品之說明有密切關連，又美吾華公司以葵花二字做為商標圖樣指定 使用於市面上常含有數十種植物成分之洗髮精商品，且「美吾髮葵花」之商標所 表彰之商品係經美吾華公司廣泛持續透過媒體宣傳促銷，尚難謂「美吾髮葵花」 係同業表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用之文字，無商標法 第三十七條第一項第十款之適用等情，業有行政法院以八十七年度判字第二八０ 九號判決在卷可稽，雖被告辯稱其公司使用於銷售商品等物上之「葵花」二字係 屬有關商品之說明，其主要商標是斯濃恩云云，然綜觀扣案之斯濃恩洗髮精及潤 髮乳，其外包裝主要部分均有與「美吾髮葵花」相同之中文「葵花」二字，而被 告之商品包裝上「葵花」二字之比例均較商標名稱斯濃恩大且明顯，其葵花圖要 及顏色亦均與美吾髮葵花圖樣顏色近似，顯然有特別強調之意，將被告之商標圖 樣「斯濃恩葵花」與美吾華公司所登記註冊之「美吾髮葵花」之商標圖樣異時異 地隔離觀察，「斯濃恩葵花」之外觀上確有使人混同之虞，應屬近似之商標無誤 。
(二)再者被告所生產之「斯濃恩葵花」洗髮精及潤髮乳，其外包裝上，除有「葵花」 二字外，尚有明顯之「葵花」圖樣，核與告訴人所申請核准之「葵花」圖樣細加 比對，固兩者頗有差異，惟異時異地隔離觀察，即不無與美吾華公司所登記註冊 之「美吾髮葵花」之商標圖樣有混同誤認之虞，且將被告所生產之產品外包裝與 美吾華公司之產品外包裝做整體綜合觀察，被告以中文「葵花」二字輔以「葵花 」圖樣，顯與美吾華公司之產品外包裝相似，即難謂無使一般購買者對其商品與 美吾華公司之商品產生混淆。且被告先前曾申請「斯濃恩葵花」之商標註冊，已 遭經濟部智慧財產局認與美吾髮葵花之商標中文近似而予以駁回，雖被告目前仍 在異議中，且商標名稱是否核准，僅係一般之行政程序，尚難用以為主張阻卻不 法意圖之手段，且被告於駁回後，仍繼續生產相同之產品，顯見被告乃係基於搭
便車之僥倖之心態，無視他人投注智慧、心力經營所得之成果而加以剽竊使用， 與商標法第一條所揭示「為保障商標用權及消費者利益，促進工商企業之正常發 展」之規範目的，顯然有所違悖。
(三)末查被告確有將「葵花」作為其商標使用之意圖，方申請商標註冊嗣經駁回，有 經濟部智慧財產局八十八年九月十七日核駁理由先行通知書附於偵查卷內可證， 被告於其葵花商標申請註冊經駁回後仍繼續販售，並據證人江瓊朱於本院審理中 證述明確，是被告顯基於欺騙他人之意圖，於同一商品，使用近似於他人註冊商 標之圖樣之商品，亦可認定。此外，復有商標註冊證影本及扣案之「斯濃恩葵花 」洗髮精、潤髮乳各一瓶可稽，是被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，委無足採 。本件事證明確，被告違反商標法犯行，足堪認定。二、核被告所為，係犯商標法第六十二條第一款之罪。被告前後多次犯行，時間緊接 ，所犯均係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定加 重其刑。爰審酌被告販賣仿冒商品影響真正商標權所表彰之品質及商譽，並造成 美吾華公司營業損失，惟被告並無前科，犯罪後態度尚稱良好，暨其因信任其僱 請之商標代理人意見而致誤觸刑章等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署 刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其一時失慮，誤觸法網，經此刑之教訓，當知所警惕 ，而無再犯之虞，本院認為前開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣 告緩刑二年，以啟自新。扣案仿冒「美吾髮葵花」商標之「斯濃恩葵花」洗髮精 、潤髮乳各壹瓶，應依商標法第六十四條之規定，予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、商標法第六十二條第一款、第六十四條、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳勇輝到庭執行職務
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十四 日
臺灣臺南地方法院刑事第一庭
法 官 石家禎
右正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀 書記官 葉東平
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十四 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
第六十二條
意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 二十萬元以下罰金。
一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。 二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加 相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
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