臺灣高雄地方法院民事裁定 108年度小上字第80號
上 訴 人 葉雁程
被 上訴人 周玫吟
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於本院鳳山簡易庭於
民國108 年10月23日所為108 年度鳳小字第450 號判決提起上訴
，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令 為理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明 文。又當事人以違背法令為上訴理由時，其上訴狀或理由書 應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文 法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本 院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟 法第469 條所列各款事由提起上訴者，其上訴狀或理由書應 揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表 明者，即難認為已對判決之違背法令有具體之指摘，其上訴 自難認為合法，最高法院71年度台上字第314 號民事裁定同 此意旨。
二、上訴意旨略以：原審未為調解、和解程序，且上訴人於言詞 辯論期日前一晚須上課，亦已具狀請假，並非無故不到，原 審僅依被上訴人單方說詞而未調查，顯屬程序瑕疵。又原審 僅憑驗傷診斷書即認定被上訴人受傷，顯與事實不符，而原 審未考量上訴人較不利之經濟、工作、生活狀況，即酌定過 高之慰撫金，亦屬不當等語。
三、經查：
㈠上訴意旨所陳各節，均未表明第一審判決有何違背法令之情 事，且未揭示法規之條項或其內容、法則之旨趣、判解之字 號或其內容、合於民事訴訟法第469 條第1 款至第5 款（同 法第436 條之32第2 項參照）之事實等，揆諸前揭說明，即 難認為已對判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為 合法。
㈡又因財產權發生爭執，其標的之金額或價額在新臺幣（下同 ）50萬元以下事件，除有民事訴訟法第406 條第1 項各款所 定情形之一者外，於起訴前，應經法院調解；法院認調解之 聲請有依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為
不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁 定駁回之；法院於訴訟或調解程序中如認為有家庭暴力之情 事時，不得進行和解或調解，民事訴訟法第403 條第1 項第 11款、第406 條第1 項第1 款、家庭暴力防治法第47條前段 分別定有明文。經查，本件係被上訴人依侵權行為之法律關 係請求上訴人給付10萬元，固屬民事訴訟法第403 條第1 項 第11款所定應經法院調解之事件，然被上訴人經原審電詢後 表示：暫不用安排調解等語，此有原告申請改期狀上所附公 務電話紀錄（原審卷第53頁）附卷可稽。況上訴人因同一原 因事實，經本院以108 年度簡字第798 號刑事簡易判決判處 家庭暴力罪確定，依家庭暴力防治法第47條前段之規定，法 院亦以不進行和解或調解為原則。從而，本件依法律關係之 性質及當事人之狀況，可認為顯無調解必要，揆諸前揭法律 規定，即無先經法院調解之必要。又原審108 年10月16日言 詞辯論期日之通知書，業於同年9 月11日送達被上訴人（原 審卷第131 頁），則原審於該次言詞辯論時，依到場被上訴 人之聲請，由其一造辯論而為判決（民事訴訟法第436 條之 23、第436 條第2 項、第385 條第1 項前段參照），於法自 無不合。至上訴意旨主張：上訴人於言詞辯論期日前一晚須 上課云云，尚非得不到場之正當理由，併此敘明。從而，上 訴意旨主張：原審未為調解、和解程序，且上訴人於言詞辯 論期日並非無故不到，原審僅依被上訴人單方說詞而未調查 ，顯屬程序瑕疵云云，於法容有誤會，自非足採。 ㈢至上訴意旨主張：原審僅憑驗傷診斷書即認定被上訴人受傷 ，顯與事實不符，而原審未考量上訴人較不利之經濟、工作 、生活狀況，即酌定過高之慰撫金，亦屬不當云云，均係就 原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，揆諸 前揭說明，難認已對判決之違背法令有具體之指摘。況原審 除驗傷診斷書外，另以上訴人於刑事案件中之自白、檢察官 之勘驗筆錄、上訴人之傷勢照片等，為其認定事實之依據， 並已審酌兩造教育程度、職業、經濟狀況（含所得與財產情 形）、被上訴人受害程度、上訴人侵害方法與可歸責程度等 一切情狀酌定慰撫金（原判決事實及理由要領五、㈡部分參 照），於法尚無不合。從而，上訴意旨主張：原審僅憑驗傷 診斷書認定事實，且未考量兩造狀況即酌定慰撫金云云，即 難遽採。又當事人於小額訴訟第二審程序不得提出新攻擊或 防禦方法，民事訴訟法第436 條之28前段定有明文，是上訴 人所提兩造經濟、學歷、工作、生活狀況比較表（小上字卷 第7 頁），既屬新攻擊或防禦方法，揆諸前揭法律規定，自 無再予審究之餘地，併此敘明。
四、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436 條之32 第1 項、第2 項、第444 條第1 項前段、第436 條之19第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 22 日
民事第五庭審判長法 官 秦慧君
法 官 陳芷萱
法 官 王耀霆
本裁定不得抗告。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 109 年 5 月 22 日
書記官 鄭永媚