臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第26號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蔡昇宏
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（108 年度偵字第19506 號），本院判決如下：
主 文
蔡昇宏犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表二所示之物沒收。 事 實
一、蔡昇宏明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈均係槍砲彈 藥刀械管制條例公告列管之物品，非經主管機關許可不得持 有。蔡昇宏於民國103 、104 年間某日，向友人王嘉彬（已 歿）取得如附表一、二所示具殺傷力之改造手槍及子彈而持 有之，並藏放在其高雄市○○區○○路000 巷0 弄00○0 號 住處。迨至108 年7 月18日，警方持搜索票在蔡昇宏上開住 處查獲其中如附表一所示槍彈，並於當日9 時26分許，將蔡 昇宏以現行犯逮捕移送法辦（該案嗣經本院108 年度訴字第 583 號判處罪刑確定，下稱前案，非本案範圍）。二、蔡昇宏為警查獲前案後，上開持有如附表一、二所示槍彈行 為之反社會性及違法性已具體表露，原先之持有行為已因遭 警方查獲而中斷並告終止。詎蔡昇宏於108 年7 月18日22時 30分前案交保獲釋後，竟另行起意，基於持有可發射子彈具 有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，重行持有如附表二所示槍彈 ，迄於108 年10月12日前2 、3 天，更將如附表二所示槍彈 自其上開住處取出並隨身攜帶外出。嗣於108 年10月12日， 蔡昇宏因另案遭通緝，經警方在高雄市○○區○○○路000 號庭居商旅611 號房內查獲並扣得如附表二所示槍彈，始悉 上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
本判決下開所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、 辯護人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用，是其縱
無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則 例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取 得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當 ，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期 日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查 方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據 取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料 ，均具證據之適格。
二、認定事實所憑證據及理由
訊據被告蔡昇宏固坦承持有本案槍彈之事實，惟辯稱：本案 槍彈連同前案槍彈都是友人王嘉彬於103 、104 年間為抵債 而同時交付的，前案槍彈被查獲後，因為怕會多刑期，所以 沒有將本案槍彈一併交給警方，本來想要丟掉等語。辯護人 則以：被告以一行為同時持有本案槍彈與前案槍彈，為想像 競合犯，而前案已遭判決有罪確定，該判決效力及於本案之 持有行為，本案應為免訴判決等語。經查：
㈠被告於103 、104 年間某日，取得如附表二所示具殺傷力之 改造手槍及子彈而持有之，並藏放在其上址住處，迄於108 年10月12日前2 、3 天，又取出該槍彈隨身攜帶外出，嗣於 108 年10月12日，因另案遭通緝，為警方在上址旅館之611 號房內查獲並扣得如附表二所示槍彈等情，業據被告於警詢 、偵查中及本院審理時均坦承不諱（警卷第1 至5 頁反面、 偵卷第37至38頁、本院卷第38至40、75、81頁），並有高雄 市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品清單、扣案槍彈照片等件附卷可稽（警卷第14至 18、32頁），復有如附表二所示之槍彈扣案為憑。又如附表 二所示手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果 ，認屬具有殺傷力之改造手槍及制式子彈（詳細性質如附表 二所示）一節，亦有該局108 年12月2 日刑鑑字第00000000 00號鑑定書在卷可稽（偵卷第39至44頁），足認被告之自白 與事證相符，可資憑採，上開事實，首堪認定。 ㈡被告於前案向王嘉彬取得如附表一所示槍彈時，併同時取得 如附表二所示槍彈：
1.被告於前案所持如附表一所示槍彈，係於103 、104 年間某 日向友人王嘉彬取得而持有，並藏放在上開住處，嗣於108 年7 月18日為警搜索查獲，並由本院108 年度訴字第583 號 判決判處罪刑在案等情，均據該前案判決詳述在案，並經本 院調閱前案全卷核閱屬實，足以認定。
2.關於被告所持如附表二所示槍彈之來源，據其供稱：之前一 位叫王嘉彬的朋友因為欠我新臺幣（下同）10萬元，拿2 支
改造手槍及20發子彈給我抵債，其中1 支手槍及10發彈藥已 於108 年7 月在我家中遭警方查獲（按即前案），王嘉彬已 於數年前死亡（警卷第2 頁反面）；槍枝子彈是朋友王嘉彬 拿來抵債的（偵卷第38頁）；王嘉彬當時交給我2 支槍、20 發子彈，其中1 支槍及10顆子彈放在家中衣櫥，另1 支槍及 10顆子彈放在家中地下室，因為前案只搜索家裡，沒有搜索 到地下室，所以只查獲1 支槍及10顆子彈（按即附表一槍彈 ），我怕要多刑期，所以沒有一併交出、我從兒時就認識王 嘉彬，認識10幾年了，欠的10萬元是他陸陸續續積欠的，因 為他沒有錢，才拿2 支槍及子彈來抵（本院卷第38至41頁） 等語，已就其當時如何接受友人王嘉彬（已歿）抵債而同時 收受持有如附表一、二所示槍彈、於前案又如何僅遭警方查 獲其中部分槍彈等情均說明綦詳；而被告於前案為警方對其 上址住處發動搜索前，確遭人檢舉持有2 支槍枝一情，有秘 密證人A1之檢舉筆錄可憑（前案聲搜卷第9 頁），堪見被告 當時確同時持有2 支槍枝，是被告上開所述尚非無稽，則被 告於前案向王嘉彬取得如附表一所示槍彈時，併同時取得如 附表二所示槍彈一情，亦可認定。
㈢被告於前案遭查獲後，另行起意，重行持有本案如附表二所 示槍彈：
1.按行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）、檢察事務官或 檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯 意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上 之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後 之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之 犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念， 亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另 行起意（最高法院97年度台上字第244 號、101 年度台上字 第624 號、101 年度台上字第3740號、103 年度台上字第88 9 號判決參照）。再按「繼續犯或集合犯，而為包括之一罪 。然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之 一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即 具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密 切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適 當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰 。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露 ，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終 止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶 再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評 價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。」（最高法院97年
度台上字第4801號、第4332號、第4333號、第4337號、第45 06號、98年度台上字第2575號、100 年度台上字第3219號、 101 年度台上字2062號、102 年度台上字第3068號、103 年 度台上字第261 號判決意旨均同此認定）。
2.被告雖於103 、104 年間向王嘉彬同時取得持有如附表一、 二所示槍彈，有如前述，惟被告於前案中，業經警方於108 年7 月18日持票搜索上開住處查獲其中如附表一所示槍彈， 並於當日9 時26分許，遭警方以現行犯逮捕移送法辦等情， 有前案之本院搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、逮捕通知書、搜索現場照片等 件在卷可稽（前案偵卷第25至33、35至39、49頁），是被告 於前案既經警方查獲，揆諸上開說明，足認其上開同時持有 如附表一、二所示槍彈行為之反社會性及違法性已具體表露 ，且因已失自主性而無從繼續為持有槍彈行為，是其主觀上 之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，被告既無 從對於持有之上開槍彈為管領支配，自無於遭查獲後仍繼續 成立犯罪之可言，若謂其就遭查獲之犯罪行為仍有犯意、犯 行，顯與事理不合。
3.被告雖辯稱前案遭查獲後，本來想要將附表二之槍彈丟棄， 想丟屏東橋下云云（本院卷第40頁）。惟查，被告於前案為 警逮捕後，已於遭逮捕當日之22時30分許，經偵查檢察官命 具保後交保獲釋一情，有臺灣高雄地方檢察署被告具保責付 辦理程單在卷可稽（前案偵卷第77頁）；而被告為警查獲本 案前之2 、3 天，自其住處取出如附表二所示槍彈，隨身攜 帶外出，嗣遭警方在上址旅館查獲一情，亦據其供承不諱（ 本院卷第40頁），可知被告於前案交保獲釋後，人身自由已 未受拘束，且能隨時自由進出其住處取出槍彈，倘謂確有拋 棄而不欲持有之意思，自可儘早丟棄，絕無仍繼續持有長達 數月，甚至隨身攜帶外出長達數日之理，被告辯稱想要丟棄 云云，顯然不足為採，由此益徵被告於前案交保獲釋後，另 行起意，基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯 意，重行持有本案如附表二所示槍彈。又前案與本案之犯意 既屬不同，兩案之持有犯行即屬有別，前案判決之效力自不 及於被告上開持有行為，辯護人主張此部分應為免訴判決等 語，即不可採。
㈣綜上，被告所辯並不足採，本件事證明確，被告就本案持有 如附表二所示槍彈（即事實欄二）之犯行堪以認定，應依法 論科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法
持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項非 法持有子彈罪。被告自108 年7 月18日22時30分前案交保獲 釋後，至同年10月12日為警查獲本案時止，非法持有如附表 二所示改造手槍、子彈，均屬持有行為之繼續，至持有行為 終了時均僅論以一罪。被告以一持有行為同時觸犯非法持有 可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡被告前因公共危險案件，經本院以103 年度簡字第5602號判 處有期徒刑2 月確定，並於104 年8 月12日易科罰金執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期 徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯。又刑法第47條第1 項累犯加重規定，就不分情節， 一律加重「最低本刑」，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔之罪責，人身自由因此遭受過苛之侵害部分，牴觸憲法 第23條比例原則等情，固經司法院大法官會議以釋字第775 號解釋在案，惟審酌本案情節，並無最低本刑依累犯規定加 重後，導致被告超過其所應負擔罪責之特殊情事，不生上開 解釋所指牴觸憲法之問題，爰依刑法第47條第1 項之規定加 重其刑。
㈢爰審酌被告無視政府嚴格管制槍彈之政策，竟持有上開具殺 傷力之改造手槍、子彈，並將槍彈隨身攜帶外出，對社會治 安造成嚴重危害，應予嚴厲譴責。又被告甫於107 年因持有 槍彈犯行，經本院以107 年度訴字第852 號判處罪刑確定， 再因前案之持有槍彈犯行，經本院108 年度訴字第583 號判 處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，足 認被告有槍砲彈藥前科，素行不佳。惟念被告已坦承本件持 有槍彈之事實，犯後態度尚可。復考量被告係利用警方於前 案查獲未盡之機會，重行持有原已取得之槍彈，尚非額外另 取得新槍彈，且於持有上開槍彈期間，尚無證據可資證明被 告有用以從事其他不法行為。兼衡被告之犯罪動機、目的、 手段、持有槍彈之種類、數量與期間、於本院審理時自陳之 智識程度與生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。四、沒收
㈠扣案如附表二編號1 所示改造手槍1 支（含彈匣1 個）、編 號2 所示經鑑定所餘具殺傷力之制式子彈7 顆，均屬違禁物 ，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項規定，均宣告 沒收之。
㈡至鑑定時經試射認有殺傷力之制式子彈部分，因試射後已失
其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，已非屬違禁物 ，無庸宣告沒收。
五、不另為免訴諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告自104 年起至108 年7 月18日9 時26分 止（即自被告取得槍彈時起至前案為警查獲時止），持有如 附表二所示槍彈。因認被告此部分所為，同涉犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪、同條例第12條第4 項非法持有子彈罪嫌。 ㈡按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則， 關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。查被告於103 、104 年間，向友人王嘉彬同時取得如附表一、二所示槍彈 而持有一情，業據本院認定如前，其自取得時起，至108 年 7 月18日9 時26分前案遭查獲時止，同時持有如附表一、二 所示槍彈之行為，具有單純一罪與想像競合之裁判上一罪關 係（持有之客體種類相同部分，即同為改造手槍或同為子彈 者，僅論單純一罪；持有之客體種類不同部分，即同時持有 改造手槍及子彈，則為想像競合關係），自屬同一案件。而 被告持有如附表一所示槍彈之前案，經本院108 年度訴字第 583 號判決被告犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪 ，處有期徒刑4 年，併科罰金10萬元，並於109 年1 月7 日 確定等情，業據本院調閱前案全卷核閱屬實，並有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可佐。是公訴意旨所認被告此部分 持有如附表二所示槍彈之行為，與前案既為同一案件，應為 前案判決效力所及，而該前案既已確定，就此部分原應依刑 事訴訟法第302 條第1 款之規定為免訴之判決。惟檢察官認 此部分與前開被告有罪部分有繼續犯之實質上一罪關係，爰 不另為免訴判決之諭知。
六、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告於108 年7 月18日9 時26分許以後至同 日22時30分許間（即自被告前案遭逮捕時起至交保獲釋為止 之人身自由受拘束期間），持有如附表二所示槍彈。因認被 告此部分所為，亦同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第 4 項非法持有子彈罪嫌。
㈡按刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將 物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有 」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將 之移入於自己事實上得為支配之狀態，始足當之（最高法院 90年台上字第895 號判決意旨參照）。被告此段時間因涉前
案而遭警方逮捕，已據本院說明如前，則被告斯時之人身自 由既受拘束，自無法將槍彈移入於自己事實上得為支配之狀 態，不構成持有槍彈行為。惟公訴意旨認此部分與前開有罪 部分有繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官簡弓皓到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 林書慧
法 官 方百正
法 官 陳力揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
書記官 許弘杰
附錄本案論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項》
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。《槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項》
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
附表一：前案查獲之槍彈（本院108 年度訴字第583 號）┌─┬──────────┬──┬──────────────┬────┐
│編│物品名稱 │數量│備註 │前案諭知│
│號│ │ │ │沒收數量│
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│1 │改造手槍（槍枝管制編│1支 │送鑑擊發功能正常，可供擊發適│1 支 │
│ │號：0000000000號） │ │用子彈使用，具殺傷力 │ │
├─┼──────────┼──┼──────────────┼────┤
│2 │子彈（口徑9 ×19 mm │10顆│扣案子彈10顆，採樣3 顆試射均│7 顆 │
│ │制式子彈） │ │可擊發，認具殺傷力，驗餘子彈│ │
│ │ │ │7 顆。 │ │
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附表二：本案查獲之槍彈（本案應沒收之物）
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│編│物品名稱 │數量│備註 │諭知沒收│
│號│ │ │ │之數量 │
├─┼──────────┼──┼──────────────┼────┤
│1 │改造手槍（含彈匣1 個│1支 │送鑑擊發功能正常，可供擊發適│1 支 │
│ │，槍枝管制編號： │ │用子彈使用，具殺傷力 │ │
│ │0000000000號） │ │ │ │
├─┼──────────┼──┼──────────────┼────┤
│2 │子彈（口徑9 ×19 mm │10顆│扣案子彈10顆，採樣3 顆試射均│7 顆 │
│ │制式子彈） │ │可擊發，認具殺傷力，驗餘子彈│ │
│ │ │ │7 顆。 │ │
└─┴──────────┴──┴──────────────┴────┘