臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第633號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳宗益
指定辯護人 本院公設辯護人 林易志
被 告 施博閔
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(108年度
偵字第9988號、第12539號、第13232號、第13233號、第14856號
、108年度毒偵字第2455號、第2477號、第2489號)，本院判決如
下：
主 文
吳宗益犯如附表一、二所示共拾陸罪，分別處如附表一、二所示之刑及宣告沒收。其中得易科罰金部分（即附表二編號1 、4 部分），應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；不得易科罰金部分（即附表一編號1 至12；附表二編號2、3 部分），應執行有期徒刑貳拾參年。其他被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
施博閔施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。 事 實
一、吳宗益明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所列第一、二級毒品，不得非法販賣或施用，仍分別為下列 行為：
㈠基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意，以門號0000000000 號行動電話或門號0000000000號行動電話（未經扣案）作為 聯絡工具，自民國108 年4 月3 日起至5 月12日止，先後於 如附表一所示之時間地點，販賣第一級毒品海洛因給盧明宏 共3 次、施博閔共5 次、郭鵬雄共4 次（販毒時間、地點、 對象、交易方式、數量及金額，詳如附表一所載）。 ㈡另基於施用第一、二級毒品之各別犯意，自108 年5 月16日 起至6 月26日止，先後於如附表二所示時間地點，分別施用 第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因各2 次（各次 施用時間、地點及方式，詳如附表二所載）。嗣因警方先前 已就吳宗益上述門號實施通訊監察，查悉其涉嫌販毒，而於 108 年5 月21日搜索其位在高雄市○○區○○○路00巷00號 住處，扣得如附表三所示之物；復於108 年5 月21日、6 月 27日兩度採尿送驗，因而查獲。
二、施博閔明知海洛因乃毒品危害防制條例所列之第一級毒品， 不得非法施用，而於108 年5 月30日9 時45分（即前案採尿 時間）至6 月4 日18時許（即本次採尿時間）之間某時，在 高雄市○○區○○路000 號住處內，以摻入香菸點燃吸食之 方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於108 年6 月4 日18 時許，經警採尿送驗，因而查獲。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。證據能力部分 因當事人及辯護人均不爭執（本院108年度訴字第633號卷㈡ 【下稱院二卷】第96頁），得不予說明。
貳、有罪部分
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠吳宗益如附表一編號1 至10、12（販賣海洛因），及附表二 （施用甲基安非他命、海洛因）部分：
⒈被告吳宗益於偵查及審判中，對於如附表一編號1 至10、12 所示販賣海洛因；附表二編號1 至4 所示施用甲基安非他命 、海洛因等情，均自白認罪（高雄市刑警大隊高市警刑大偵 18字第10871539900 號卷【下稱警三卷】第7 至10、18至20 頁；本院108 年度聲羈字第268 號卷【下稱聲羈二卷】第7 、21頁；高雄市刑警大隊高市警刑大偵3 字第00000000000 號卷【下稱警五卷】第1 、11、14至15頁；本院108 年度訴 字第633 號卷㈠【下稱院一卷】第59至60頁；院二卷第95、 112 頁），核與證人盧明宏、施博閔、郭鵬雄於警詢中證述 情節，均大致相符（高雄市刑警大隊高市警刑大偵3 字第00 000000000 號卷【下稱警二卷】第34至37、49至51頁；警三 卷第29至33、47至48頁）。復有通訊監察譯文、監視器錄影 畫面翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、法務部調查局濫用 藥物實驗室（海洛因）鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物 成品（甲基安非他命）檢驗鑑定書、（吳宗益）尿液採證代 碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告 為證（警一卷第8 至11頁；警二卷第42至47、54至62頁；警 三卷第17、22至25、34至38、50至54頁；警五卷第20至23頁 ；高雄地檢署108 年度偵字第9988號卷【下稱偵一卷】第15 、91至95、97、171至173頁；高雄市刑警大隊高市警刑大偵 18字第10871540200 號卷【下稱警四卷】第14至15頁；高雄 市刑警大隊高市警刑大偵3字第10871772400號卷【下稱警六 卷】第31至32頁），及如附表三所示之物扣案為憑（高雄市 刑警大隊高市警刑大偵18字第10871181300 號卷【下稱警一
卷】第37至40頁；警三卷第62至63頁；偵一卷第127至139、 161至165頁；高雄地檢署108 年度偵字第14856 號卷【下稱 偵五卷】第53頁）。
⒉被告吳宗益於審判中既供稱：「我販賣海洛因有想要賺錢的 意思」等語（院一卷第59至60頁），足認其主觀上具有營利 意圖。
⒊被告吳宗益歷次自白，既有上述卷證可資補強，足證與事實 相符，而堪採信。此部分之事實，已堪認定。
㈡吳宗益如附表一編號11（108年5月10日販賣海洛因予郭鵬雄 ）部分：
⒈被告吳宗益雖否認此部分販賣海洛因罪嫌，辯稱：「108 年 5 月10日這次，郭鵬雄要向我買2 包海洛因，金額共新臺幣 （下同）3,000 元，但因為郭鵬雄要求賒帳，我就說這2 包 （海洛因）請你，沒有跟他收錢。我承認無償轉讓毒品，但 否認販毒」云云。然查：
⑴被告吳宗益使用門號0000000000號行動電話（未扣案），於 108 年5 月10日，與郭鵬雄使用00-0000000號市話，其通話 內容略以：
①9 時20分【郭鵬雄（B）打給吳宗益（A）】： ┌─────────────────────────┐
│B：ㄟ，跟昨天一樣，兩份哪。 │
│A：好 。 │
│B：我十分到阿 。 │
│A :好啊。 │
└─────────────────────────┘
②19時27分【郭鵬雄（B）打給吳宗益（A）】： ┌─────────────────────────┐
│A：喂。 │
│B：我過去找你啊，一份啊。 │
│A：好。 │
└─────────────────────────┘
③21時38分【郭鵬雄（B）打給吳宗益（A）】： ┌─────────────────────────┐
│B：喂，過去找你。 │
│A：找我，找我每次都不夠錢。 │
│B：有啦。 │
│A：不要找我了。 │
│B：有啦，有啦。 │
│A：好，有啦。 │
│B：有啦。 │
│A：這樣沒辦法啦。 │
│B：有啦。 │
└─────────────────────────┘
④21時39分【郭鵬雄（B）打給吳宗益（A）】： ┌─────────────────────────┐
│A：怎樣 │
│B：我現在隨過去咧。 │
│A：對啦。 │
└─────────────────────────┘
此有通訊監察譯文為證（警二卷第61至62頁）。 ⑵被告吳宗益於警詢中已供稱：「上述第一通譯文內容（上午 9 時20分），是郭鵬雄要向我購買毒品海洛因。這次交易有 成功，我是於108 年5 月10日上午9 時40分許，在武慶三路 與漢陽街附近的彩券行拿給他。這次交易2 包海洛因，金額 合計3,000 元等語（警五卷第14至15頁）。核與證人郭鵬雄 於警詢中證稱：「上述第一通譯文內容（上午9 時20分）， 是我找吳宗益要購買海洛因，交易金額3,000 元，於108 年 5 月10日上午9 時40分許，在武慶三路、漢陽街轉角彩券行 購買，這次交易有成功等語（警二卷第50至51頁）、「譯文 所載『兩份』的意思，是一份海洛因1,500 元、兩份3,000 元」、「當時我是拿3,000 元現金給他，他把毒品交給我」 等語相符（院一卷第157至159頁）。被告吳宗益於警詢中之 自白，既有證人郭鵬雄上述證詞及通訊監察譯文等補強證據 可佐，足證與事實相符，而堪採信。吳宗益本次販賣海洛因 給郭鵬雄之犯行，足堪認定。
⑶被告吳宗益雖於審判中翻異前詞，改稱本次為無償轉讓云云 ，證人郭鵬雄於審判中亦一度證稱：「我知道吳宗益有一次 沒有向我收錢，但我忘記日期了，好像就是這一次」等語。 然而經提示當日上午及晚間共4 通完整通訊監察譯文後，即 喚起證人郭鵬雄之記憶，並證稱：「我於108 年5 月10日19 時27分，打電話向吳宗益說要過去找他買『一份』。同日21 時30分，我再打給吳宗益，說要過去找他，他就開始抱怨說 我每次錢都不夠，我就拜託他。同日21時39分，我又打給吳 宗益，說我馬上過去」、「當天早上我向吳宗益買到（兩份 海洛因），錢也給了，同一天晚上我要再跟吳宗益買海洛因 （一份），他就不太願意，因為我的錢不夠」、「我確定是 這樣」等語（院一卷第168 頁）。被告吳宗益所辯「本次為 無償轉讓」云云，顯與證人郭鵬雄歷次證詞及通訊監察譯文 不符，難以採信，更不足動搖上述認定。
⒉被告吳宗益本次販賣海洛因犯行，雖因其否認有收取價金，
無從得悉以價差或量差而營利。然而販賣毒品屬違法行為， 非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之 公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦 各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切 與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其非法販賣圖利之目的，並無二致。況依一般民眾普 遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向 為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖， 殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。本案被告 吳宗益與購毒者郭鵬雄既非至親，又無特殊情誼關係，若非 有利可圖，應無甘冒重罪風險，轉賣如附表一編號11所示之 海洛因2 包（金額3,000 元）給郭鵬雄之理。況且吳宗益於 審判中就其餘各次販賣海洛因犯行，均坦認「有想要賺錢的 意思」，自無獨就本次販毒不具營利意圖之理。綜上說明， 應認吳宗益就本次販毒，主觀上亦有營利意圖，此部分犯行 已堪認定。
㈢施博閔部分（如事實欄二所示施用海洛因部分）： ⒈被告施博閔於108 年6 月4 日18時許，經警方採尿送請正修 科技大學超微量研究科技中心以「酵素免疫分析法」(EIA) 進行初步檢驗，及以「液相層析串聯式質譜法」(LC/MS/MS) 進行確認檢驗，足以排除偽陽性之可能，檢驗結果呈嗎啡及 可待因（兩者均為海洛因進入人體後之代謝物）陽性反應（ ，檢體代碼L3-108-38 ，其中嗎啡數值30900ng/ml、可待因 數值1513ng/ml），此有高雄市政府警察局刑事警察大隊108 年6 月4 日尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究 科技中心108 年7 月17日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告 為憑（偵二卷第67、69頁），足認被告施博閔於採尿前曾經 施用海洛因。
⒉被告施博閔於108 年6 月4 日警詢時本已供稱：「我於大約 3 、4 天前，在我住處房間內施用海洛因」等語（警二卷第 34頁），但於審判時又否認施用海洛因犯行，辯稱：「我在 4 天內被驗尿兩次，第一次是108 年5 月底被抓去驗尿一次 ，驗出海洛因陽性反應，就是現在入監執行這件（經本院以 108 年度審訴字第957 號判處有期徒刑9 月確定，下稱前案 ）。第二次是108 年6 月4 日又被抓去驗尿一次，也是陽性 （即本案）。但是我在兩次驗尿之間隔期間，都沒有再施用 海洛因，應該是第一次驗尿前施用的海洛因，尚未完全排出
體外，第二次驗尿才會驗出陽性。我最後一次施用海洛因是 在108 年5 月30日，當天早上、中午、下午共抽了4 根摻有 海洛因的香菸，地點都在高雄市○○區○○路000 號住處， 之後我就沒有再施用過海洛因了」云云（院一卷第375、425 頁）。
⒊然而，經本院調取上述前案（108年度審訴字第957號）卷證 ，查閱結果：
⑴被告施博閔前案採尿時間為108 年5 月30日上午9 時45分（ 檢體代碼L00-000-000 ），此有高雄市政府警察局刑事警察 大隊108 年5 月30日尿液採證代碼對照表為憑（院二卷第43 頁）。依施博閔上述供詞，其最後一次施用海洛因之時間為 「108 年5 月30日早上、中午、下午共抽了4 根摻有海洛因 的香菸」，顯然於前案採尿時間（108 年5 月30日上午9 時 45分）以後，至少於當天中午、下午，均另有施用海洛因。 參以施博閔前案採尿檢體經送正修科技大學超微量研究科技 中心，以酵素免疫分析法進行初步檢驗，及液相層析串聯式 質譜法進行確認檢驗，呈「嗎啡」及「可待因」（兩者均為 海洛因進入人體後之代謝物）之陽性反應，其中「嗎啡數值 00000ng/ml，可待因數值905ng/ml」，此有正修科技大學超 微量研究科技中心108 年6 月19日編號R00-0000-000號尿液 檢驗報告為證（院二卷第45頁）。前案尿液檢驗報告檢出之 嗎啡及可待因數值，顯然均遠低於本案（108 年6 月4 日18 時許採尿）之驗尿報告數值（嗎啡30900ng/ml、可待因1513 ng/ml 」。而施博閔於前案108 年5 月30日9 時45分採尿後 ，經過長達5 天8 小時又15分鐘後，於108 年6 月4 日18時 再經採尿送驗，體內之嗎啡及可待因含量不僅未因時間經過 而減退，反而提高9900ng/ml（嗎啡）及608 ng/ml（可待因 ）之多，顯然於前次採尿後另再施用海洛因。
⑵況且，施博閔於本案審判中辯稱「我最後一次施用海洛因是 在108 年5 月30日，當天早上、中午、下午共抽了4 根摻有 海洛因的香菸，地點都在高雄市○○區○○路000 號住處， 之後就沒有再施用過海洛因」云云，更與施博閔自己於前案 警詢時（108 年5 月30日）供稱：「我這次是在108 年5 月 29日上午9 時許，在高雄市三民區大裕路某建築工地內，以 摻入香菸點燃吸食方式施用海洛因」等語（院二卷第34頁） ，時間地點完全不符，所辯「可能因同一次施用海洛因尚未 代謝完畢，而於4 日內（實際上已超過5 日）兩度驗尿均呈 陽性反應，而受重複追訴審判」云云，不僅與上述科學鑑驗 結果不符，亦與自己於前案之供詞不合，而不足採信。 ⒋被告施博閔於審判中經提示前案驗尿報告後，本已供稱：「
我認罪」、「我已忘記有沒有在108 年6 月4 日18時採尿前 96小時內施用海洛因」等語（院二卷第96、112 頁）；但於 言詞辯論終結前，卻又稱「請判無罪」云云，經詢問「是否 要改為無罪答辯？」，則答稱「看能不能協商，看要判多久 判一判」云云，難認已自白認罪。然而依據上述卷證，被告 施博閔前後兩次採尿時間，分別為108 年5 月30日9 時45分 、6 月4 日18時，已相隔超過5 日之久（5 天8 小時又15分 ），尿液檢體均送同一鑑定機構（正修科技大學超微量研究 科技中心），以相同方式檢驗（以酵素免疫分析法初步檢驗 ，再以液相層析串聯式質譜法確認檢驗，足以排除偽陽性） ，檢出體內之嗎啡及可待因含量，不減反增，其中嗎啡含量 更高出將近10000ng/ml，足以證明施博閔於前次採尿（108 年5 月30日上午9 時45分）以後，至本次採尿（108 年6 月 4 日18時）以前，至少另有施用海洛因1 次；再加上施博閔 於本案警詢（108 年6 月4 日）供稱「我於大約3 、4 天前 （5 月30日或6 月1 日），在我住處房間內施用海洛因」、 審判中供稱「我在108 年5 月30日當天早上、中午、下午共 抽了4 根摻有海洛因的香菸，地點都在高雄市○○區○○路 000 號住處」等語，及施博閔於前案供稱：「我於108 年5 月29日上午9 時許（前案採尿前），在高雄市三民區大裕路 某建築工地內，以摻入香菸點燃吸食方式施用海洛因」等語 ，更足以證明施博閔在前案採尿後，至少另有在其住處，以 摻入香菸點燃吸食方式，施用海洛因1 次。施博閔最後所辯 「我不記得在本案採尿（108 年6 月4 日18時）前96小時內 有沒有施用海洛因」云云，對於上述認定並不生影響，至於 「請判決無罪」云云，更非可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告吳宗益、施博閔上述犯行， 均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠毒品危害防制條例修正條文尚未施行，應適用現行規定： 被告吳宗益、施博閔行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第23條第2 項雖於109 年1 月15日修正 公布，但均自公布後6 個月施行（109 年7 月15日），目前 尚未屆至，均應適用現行規定。
㈡符合施用毒品罪之追訴條件：
⒈被告吳宗益曾因施用毒品，經本院以99年度毒聲字第669 號 裁定強制戒治，於100 年11月10日執行完畢釋放後，5 年內 因再犯施用毒品，經本院以101 年度審訴字第1005號判處有 期徒刑7 月確定。被告施博閔曾因施用毒品，經本院以87年 度毒聲字第1474號裁定強制戒治，於88年7 月17日執行完畢
釋放後，5 年內因再犯施用毒品，經臺灣高等法院高雄分院 以93年度上訴字第1090號判處有期徒刑10月確定，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可參。
⒉被告吳宗益、施博閔二人均曾於強制戒治執行完畢釋放後， 5 年內再犯施用毒品罪，本案已不屬「初犯」或「5 年後再 犯」之情形，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，均應 依法追訴處罰。
㈢所犯罪名及罪數：
⒈海洛因乃毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列第一級 毒品。核被告吳宗益、施博閔所為：⑴吳宗益如附表一所示 部分，均觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪；如附表二編號1 、4 部分，均觸犯同條例第10條第 2 項之施用第二級毒品罪；附表二編號2 、3 部分，均觸犯 同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。⑵施博閔則觸犯 毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。 ⒉被告吳宗益於販賣海洛因、施用海洛因及甲基安非他命時， 及被告施博閔於施用海洛因時，持有海洛因或甲基安非他命 之低度行為，分別為販賣、施用等高度行為所吸收，均不另 論罪。吳宗益先後12次販賣海洛因、2 次施用海洛因、2 次 施用甲基安非他命犯行，或行為相異或時間地點不同，顯屬 基於各別犯意所為，應分論併罰。
㈣刑罰加重或減輕事由：
⒈累犯（吳宗益及施博閔）：
⑴被告吳宗益曾因：①竊盜案件，經本院以101 年度審易字第 981 號判處有期徒刑10月確定；②施用毒品案件，經本院以 101 年度審訴字第1005號判處有期徒刑7 月確定；③竊盜案 件（共4 罪），經本院以101 年度易字第906 號分別判處有 期徒刑11月、10月、9 月、4 月確定；④施用毒品案件，經 本院以101 年度審訴字第1843號判處有期徒刑7 月確定；⑤ 竊盜案件，經本院以101 年度簡字第5407號判處有期徒刑4 月確定，上述①至⑤所示之8 罪，再經本院以102 年度聲字 第1799號裁定應執行有期徒刑4 年10月，並經臺灣高等法院 高雄分院以102 年度抗字第136 號裁定駁回抗告確定（下稱 甲案）。另因：⑥竊盜案件（共2 罪），經本院以101 年度 審易字第2774號分別判處有期徒刑5 月、5 月確定；⑦施用 毒品案件，經本院以101 年度審訴字第2450號判處有期徒刑 7 月確定，上述⑥、⑦所示之3 罪，再經本院以102 年度聲 字第1798號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定（下稱乙案） 。甲乙兩案經接續執行，於106 年5 月12日假釋，所餘刑期 於107 年4 月23日屆滿，未經撤銷假釋，以已執行論，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。
⑵被告施博閔曾因：①施用毒品案件，經本院以105 年度審訴 字第1795號判處有期徒刑8 月確定；②施用及持有毒品案件 ，經本院以106 年度審訴字第249 號分別判處有期徒刑8 月 、3 月確定。上述3 罪再經本院以106 年度聲字第1664號裁 定應執行有期徒刑1 年5 月確定，並於107 年6 月3 日執行 完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。 ⑶被告吳宗益、施博閔各自於上述徒刑之執行完畢後，5 年內 分別再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，且不屬司法院 大法官釋字第775 號解釋所稱之「於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受刑罰超過所應負擔罪責之個 案」，應依刑法第47條第1 項規定，分別加重其刑（但販賣 第一級毒品罪法定刑之死刑、無期徒刑部分，不得加重）。 ⒉偵審均自白（吳宗益如附表一編號1 至10、12販毒部分）： 被告吳宗益就附表一編號1 至10、12所示之11次販毒部分， 於偵查及審判中均自白，已如前述，應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定，分別減輕其刑。至於附表一編號11所示 販毒部分，因吳宗益於審判中始終否認販賣而未曾自白；如 附表二所示之施用毒品部分，及被告施博閔如事實欄二所示 之施用毒品部分，則因不在上述條文所定減刑之列，均不得 依該規定減輕其刑。
⒊刑法第59條酌減（吳宗益販毒部分）：
⑴被告吳宗益雖供稱其毒品來源乃是向一名綽號「小寶」或「 阿樂」之女子所購買，但該女子相關年籍資料經高雄市刑警 大隊偵一隊移由偵六隊偵辦後，雖經通訊監察等偵查作為， 仍查無犯罪嫌疑，未因而查獲該女子或其他正犯或共犯等情 ，有高雄市刑警大隊（偵一隊）職務報告、（偵六隊）電話 紀錄查詢表為憑（院一卷第143、147頁），而不符毒品危害 防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來源因而查獲」要件 ，未能依該規定減免其刑。
⑵然而，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，刑度至為 嚴峻。若行為人已供出毒品來源，僅因檢警未能查獲，未能 依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，縱使已依 同條例第17條第2 項（偵審均自白）減輕其刑，因「死刑減 輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年 以上有期徒刑」（刑法第64條第2 項、第65條第2 項），仍 屬重刑。而同為販賣第一級毒品者，其犯罪動機不一，更有 大盤毒梟、中小盤或偶然販賣微量毒品等重大區別，其情節 輕重及危害程度差異甚大，顯然不宜不為區分，而為齊頭式
量刑，以免失其公平。若對於各次販賣情節相對輕微之案件 ，仍只能依刑法第57條各款規定，在「無期徒刑或15年以上 有期徒刑」選科量刑，一律處以15年以上有期徒刑甚至無期 徒刑等重刑，顯有「情輕法重」（情節輕微而法定刑過重） ，評價過度而失之苛酷，此時宜從行為人之客觀犯行與主觀 惡性綜合考量其犯罪情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條規定酌減其刑，以資調節，期使個案量刑符合比例原則及 罪刑相當性原則。
⑶本案被告吳宗益如附表一所示各次販毒行為，販賣對象集中 ，每次數量僅1 至2 包，金額1,000 元至3,000 元不等，其 惡性及情節顯然不能與長期大量販毒之「大盤」或「中盤」 相提並論，對於社會危害程度亦遠低於大盤或中盤販毒者， 且因吳宗益只有如附表一編號1 至10、12部分符合毒品危害 防制條例第17條第2 項偵審自白之減輕規定，至於如附表一 編號11部分則不符上述減輕規定，且全部不符合同條例第17 條第1 項「供出毒品來源因而查獲」減免規定，以致附表一 編號11部分因不符任何減輕規定，科以最低度刑為無期徒刑 ；附表一其他部分縱使已依毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕後，科以最低度刑仍為有期徒刑15年，顯屬情輕法重而 有過苛情形，爰依刑法第59條規定分別酌減其刑。至於被告 吳宗益、施博閔施用毒品部分，因法定刑並非過重，而不具 情輕法重之情形，自不得依本條規定再予酌減。 4.被告吳宗益如附表一部分，同時有加重及減輕事由，應先加 後減；其中如附表一編號1 至10、12部分，因同時符合二種 減輕規定，且毒品危害防制條例第17條第1 項因同時有免除 其刑規定而得減至3 分之2 ，依法應先依較少之數減輕，並 遞減之（刑法第70條、第71條第2 項）。
㈤科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳宗益、施博閔均明知 毒品具有成癮性、濫用性及社會危害性，法律嚴令禁絕，詎 其二人無視法律禁令，吳宗益販賣第一級毒品海洛因共12次 ，助長毒品流通，破壞國民健康，危害社會治安。吳宗益與 施博閔已多次因施用毒品而經判刑並執行完畢，仍未能戒除 ，吳宗益復施用海洛因2 次、施用第二級毒品甲基安非他命 2 次；施博閔施用海洛因1 次，均意志不堅而未能澈底戒毒 ，應再入監矯治。兼衡被告吳宗益於審判中坦承如附表一編 號1 至10、12共11次販賣海洛因，及附表二編號1 至4 施用 海洛因、甲基安非他命各2 次犯行，並供出毒品來源，雖未 因而查獲，仍堪認犯後態度良好，得列為從輕量處之因素， 但吳宗益就附表一編號11販毒部分，明知曾於警詢自白，且
通訊監察譯文已明確顯示電話交涉販毒內容；施博閔亦明知 其於前案採尿後又再施用海洛因，曾於警詢自白，並有前後 兩次驗尿報告可資比對，其二人仍於審判中翻供，吳宗益辯 稱「該次只是無償轉讓海洛因」、施博閔辯稱「本次驗尿呈 陽性反應乃因前案施用海洛因尚未代謝完畢所致」云云，已 非單純否認，均屬刻意誤導調查，其二人就上述部分，犯後 態度即難謂良好，無以從輕量處。又其二人施用毒品，均屬 戕害自己身心之行為，反社會性及危害他人程度相對較低。 吳宗益自述學歷為高職畢業，做工為業，未婚，無子女；施 博閔自述高職畢業，無業，因另案在監服刑，未婚，無女子 ，又罹患情緒障礙症，經提出高雄醫學大學附設中和紀念醫 院診斷證明書為憑（院一卷第51頁）。另按照吳宗益各次販 毒數量金額多寡，區別刑度輕重，及其二人犯罪之動機、手 段、情節、所生危害、品行、智識程度、生活狀況等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並就吳宗益施用第二級毒品 罪（附表二編號1、4）部分，諭知易科罰金之折算標準。 ㈥定執行刑（吳宗益部分）：
被告吳宗益販賣第一級毒品共12罪、施用第一級毒品共2 罪 、施用第二級毒品共2 罪，罪名及侵害法益均有部分重疊， 實質侵害法益之質量，未如形式上罪數之鉅，如以累加方式 定其應執行刑，刑度將超過行為之不法內涵，有違罪刑相當 原則。況且自由刑所造成之痛苦程度，乃是隨刑度增加而生 加乘之效果，以隨罪數增加而遞減刑罰方式，定其執行刑， 已足以評價其行為之不法，爰依刑法第51條第5 款所規定之 限制加重方式，區別「得易科罰金或易服社會勞動之罪」（ 即附表二編號1、4部分）及其餘「不得易得易科罰金或易服 社會勞動之罪」，分別定其應執行刑，並就附表二編號1、4 所定應執行刑，諭知同前之易科罰金折算標準部分。三、沒收：
㈠扣案如附表三編號1 所示之門號0000000000號行動電話1 支 （含SIM 卡），屬被告吳宗益所有供附表一編號1 至5 所示 販毒所用之物，經其供述明確（本院卷第114至115頁），應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在各該罪名宣 告沒收。未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡），則為吳宗益供附表一編號6 至12所示販毒所用之物， 有各該通訊監察譯文為憑，雖未經扣案，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項、刑法第11條、第38條第4 項規定，不論 屬於被告與否，分別在各該罪名宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表三編號2 、3 、4 所示電子磅秤1 台、勺管3 支
、研缽（搗藥器）1 組，均屬被告吳宗益所有供各次販賣海 洛因、（108 年5 月21日查扣以前）施用海洛因、（108 年 5 月21日查扣以前）施用甲基安非他命所用之物，經其供述 明確（本院卷第114 頁），應分別依毒品危害防制條例第19 條第1 項、刑法第38條第2 項前段規定，在附表一所示販賣 第一級毒品、附表二編號1、2所示施用第一、二級毒品罪名 宣告沒收。
㈢扣案如附表三編號5 所示空夾鍊袋1 包，屬被告吳宗益所有 各次販賣海洛因、（108 年5 月21日查扣以前）施用海洛因 預備之物，經其供述明確（本院卷第114 頁），應依刑法第 38條第2 項前段規定，在如附表一所示之販賣第一級毒品、 附表二編號2 所示之施用第一級毒品罪名宣告沒收。 ㈣扣案如附表三編號6 至17所示之販毒所得，均屬被告吳宗益 所有如附表一編號1 至12所示之犯罪所得（合計19,000元， 至於賒欠價金部分因迄未取得，不計入犯罪所得），混同在 扣案現金219,400 元內，經被告吳宗益供述明確（本院卷第 114 頁）。其中扣案如附表三編號6 至17所示之販毒所得， 應依刑法第38條第2 項前段規定，分別在各該販賣第一級毒 品罪名宣告沒收。扣除上述販毒所得後剩餘現金200,400 元 因與本案無關，不予宣告沒收。
㈤扣案如附表三編號18、19所示玻璃球吸食器2 組、注射針筒 3 支，均屬被告吳宗益所有供（108 年5 月21日查扣以前） 施用甲基安非他命、海洛因所用之物，亦經其供述明確（本 院卷第113 頁），應依刑法第38條第2 項前段規定，分別在 附表二編號1 、2 所示之施用第二級、第一級毒品罪名宣告 沒收。
㈥扣案如附表三編號20、21、22所示之甲基安非他命1 包（含 包裝袋）、海洛因10包（含包裝袋）、海洛因1 罐（含罐） ，均屬被告吳宗益所有如附表二編號1 、2 所示（108 年5 月21日查扣以前）施用剩餘之第二級、第一級毒品，亦經其 供述明確（本院卷第112至113頁），應依毒品危害防制條例 第18條規定，分別在附表二編號1 、2 所示施用第二級、第 一級毒品罪名宣告沒收銷燬；各包裝袋、包裝罐上殘留微量 毒品，均無析離實益，分別與毒品整體同視，併予沒收銷燬 。鑑驗耗損微量毒品既因鑑定滅失，無庸宣告沒收銷燬。 ㈦至於被告吳宗益其他扣案之行動電話、扣除販毒所得後剩餘 現金200,400 元，吳宗益供稱均與本案無關（本院卷第114 至115 頁），復無證據證明與本案相關，均不予宣告沒收。參、無罪部分【即起訴書犯罪事實欄一、(十三)吳宗益被訴販賣 海洛因部分】
一、公訴意旨另以：被告吳宗益涉嫌於108 年6 月26日10時許， 接獲蔡明修以門號0000000000號行動電話來電後，在高雄市 ○○區○○○路00號「萊爾富超商」前，販售海洛因1 包予 蔡明修，得款800 元。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。二、「犯罪事實應依證據認定之」、「檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法」、「不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第 161 條第1 項、第301 條第1 項分別定有明文。依上述規定 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，負有提出證據及說服之實質 舉證責任。而認定犯罪事實所憑證據，其證明必須達到通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，始可為 有罪之認定。若檢察官所提出之證據，其證明尚未達到上述 「超越合理懷疑」之確信程度，存有合理懷疑而不足為被告 有罪之積極證明；或檢察官指出之證明方法，無從說服法院 形成被告有罪確信之心證，本於無罪推定原則，應諭知無罪 之判決。
三、刑事訴訟法第156 條第2 項規定：「被告之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察是否 與事實相符」。立法旨意在於防範被告之自白與真實不符，