臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第269號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 曾仁彬
指定辯護人 陳奕全律師（法扶律師）
被 告 洪博文
指定辯護人 陳俊嘉律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
10 7年度偵字第23165 號、108 年度毒偵字第168 號、108 年度
毒偵字第657 號、108 年度偵字第2033號、108 年度偵字第2098
號、108 年度偵字第2379號、108 年度偵字第6299號），本院判
決如下：
主 文
曾仁彬犯如附表四編號1 至5 「主文」欄所示之陸罪，均累犯，各處如附表四編號1 至5 「主文」欄所示之刑及沒收。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年；得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
洪博文犯如附表四編號2 、6 至10「主文」欄所示之陸罪，均累犯，各處如附表四編號2 、6 至10「主文」欄所示之刑及沒收銷燬、沒收。應執行有期徒刑拾年陸月。
事 實
一、曾仁彬、洪博文均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款與第2 款所列之第一級、第 二級毒品，不得持有、販賣、轉讓與施用，竟分別或共同為 下列之犯行：
（一）曾仁彬基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國10 7 年6 月3 日上午10時許前某時，汪家豪原欲向曾仁彬購 買第一級毒品海洛因施用，然因曾仁彬有所不便，遂提供 黃志銘使用之行動電話門號「0000000000」予汪家豪，汪 家豪隨即以公用電話000000000 撥打前揭黃志銘之行動電
話門號聯繫後（起訴書誤載為汪家豪以其使用之00000000 00行動電話門號撥打前揭黃志銘之行動電話門號聯繫，業 經檢察官當庭更正），於同日上午10時35分許，在高雄市 鼓山區文信路與南屏路口附近之統一超商旁，以新臺幣（ 下同）1,000 元之代價，向黃志銘（黃志銘所涉販賣第一 級毒品罪，經檢察官另案提起公訴）購得第一級毒品海洛 因1 包後施用。
（二）曾仁彬與洪博文共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之 犯意聯絡，於107 年8 月14日下午5 時33分許，黃志銘以 其使用之0000000000號行動電話門號，撥打洪博文使用之 0000000000號行動電話門號與洪博文聯繫後，洪博文即將 重量不詳之海洛因1 包交予當時在洪博文住處內之曾仁彬 ，由曾仁彬將該包海洛因持往高雄市左營區果貿社區（起 訴書誤載為「果冒社區」，應予更正，下同）第八街百貨 附近交予黃志銘，並向黃志銘收取購毒價金3,000 元後， 隨即將前開購毒款項交付洪博文，而共同販賣第一級毒品 海洛因予黃志銘1 次。
（三）曾仁彬基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於107 年8 月19日上午10時17分許，黃志銘以其使用之00000000 00號行動電話門號，撥打曾仁彬使用之0000000000號行動 電話門號與曾仁彬聯繫後，相約在高雄市左營區果貿社區 第八街百貨附近，以1,000 元之價格販賣第一級毒品海洛 因予黃志銘1 次，並收取1,000 元價金。
（四）曾仁彬基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年10月 9 日晚間8 時28分許往前回溯96小時內某時（不含公權力 拘束期間），在不詳地點，以針筒注射之方式（起訴書略 載不詳方式，應予補充），施用第一級毒品海洛因1 次； 又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年10 月9 日晚間8 時28分許往前回溯72小時內某時（不含公權 力拘束期間【起訴書誤載為120 小時，應予更正】），在 不詳地點，以玻璃球燒烤方式（起訴書略載為不詳方式， 應予補充），施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經徵 得其同意，於107 年10月9 日晚間8 時28分許為警採尿送 驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命 陽性反應，因而查悉上情。【即起訴書犯罪事實一、（四 ）、①及一、（五）】
（五）曾仁彬基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年12月 19日晚間11時許，在高雄市○○區○○路00巷00號住處內 ，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，其於 前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，尚未經有偵查權限之
機關或公務員發覺前，坦承上開施用第一級毒品海洛因之 行為，自首犯罪而願接受裁判，經徵得其同意後採尿送驗 ，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應。【即起訴書犯罪事 實一、（四）、②】
（六）洪博文基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以0000 000000號行動電話門號為聯繫工具，嗣黃志銘以00000000 00號行動電話門號與洪博文（起訴書誤載為黃伯文，業經 檢察官當庭更正）聯繫後，分別於下列時、地，販賣第一 級毒品海洛因予黃志銘：
1.於107 年8 月5 日下午4 時33分許，雙方聯繫後不久，相 約在高雄市左營區果貿社區第八街百貨附近，以1,000 元 之價格販賣第一級毒品海洛因1 包予黃志銘1 次，並收取 1,000元價金。
2.於107 年8 月9 日中午12時31分許，雙方聯繫後不久，相 約在高雄市左營區果貿社區第八街百貨附近，以1,000 元 之價格販賣第一級毒品海洛因1 包予黃志銘1 次，並收取 1,000元價金。
3.於107 年8 月16日上午10時26分許，雙方聯繫後不久，相 約在高雄市左營區果貿社區第八街百貨附近，以3,000 元 （起訴書誤載為1,000 元，業經檢察官當庭更正）之價格 販賣第一級毒品海洛因1 包予黃志銘1 次，並收取3,000 元價金。
（七）洪博文於107 年12月底某日晚間，在高雄市同盟路與博愛 路口附近之「國碩賓果餐廳」內，以30,000元之代價，向 真實姓名不詳、綽號「黑仔」之男子購得純質淨重逾10公 克以上數量不詳之第一級毒品海洛因1 包及重量不詳之第 二級毒品甲基安非他命後而非法持有之，欲供己施用。後 基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於108 年1 月14日晚間10時許（起訴書誤載為 107 年，也漏載同時施用第一級毒品海洛因，均業經檢察 官當庭更正），在高雄市○○區○○○路000 巷00號住處 內，以將海洛因及甲基安非他命毒品置入玻璃球中點火燒 烤使之汽化後，再以口鼻吸入體內之方式，同時施用第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年1 月15日上午8 時45分許，為警在洪博文位於高雄市○ ○區○○○路000 巷00號住處搜索，並扣得洪博文施用剩 餘如附表二編號1 、2 所示之海洛因3 包、甲基安非他命 1 包，及如附表二編號3 至7 所示洪博文所有，供其施用 前揭第一、二級毒品所用之工具。【即起訴書犯罪事實一 、（七）、及一、（九）】
（八）洪博文基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於上揭犯罪事 實一、（二）所示時、地（起訴書誤載為犯罪事實一、（ 三）所示時地，業經檢察官當庭更正），與曾仁彬共同販 賣第一級毒品海洛因予黃志銘後，在其高雄市左營區果貿 社區住處內，無償提供第一級毒品海洛因予曾仁彬施用1 次。
（九）嗣警方持本院核發之搜索票，於107 年12月20日7 時許， 至曾仁彬位於高雄市○○區○○路00巷00號居所執行搜索 ，並扣得如附表一編號2 所示之物；警方復持本院核發之 搜索票，於108 年1 月15日8 時45分許，在洪博文位於高 雄市○○區○○○路000 巷00號居所執行搜索，並扣得如 附表二編號1 至7所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵辦後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用具傳聞 性質之各項證據資料，檢察官、被告曾仁彬、洪博文及辯護 人均已於準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷一第74 頁、第303 頁、第394 頁），且經本院於審判期日依法踐行 調查證據程序，檢察官、被告2 人及其等辯護人就上開證據 之證據能力均未爭執，本院審酌該等證據作成時之狀況，並 無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明 ，認均有證據能力。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒
戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依上開規定，僅限於「初犯」及「五年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或 第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」 之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨 參照）。經查，被告曾仁彬前於95年間因施用毒品案件，經 本院以95年度毒聲字第426 號裁定送觀察、勒戒後，因認無 繼續施用毒品之傾向，於95年6 月14日釋放出所，並經臺灣 高雄地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第1603號為不起訴處 分確定，又於前開觀察勒戒執行完畢後5 年內之97年間，再 犯施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第1155號判決，判 處有期徒刑6 月確定，又因公共危險案件，分別經本院以10 5 年度交簡字第1633號、105 年度交簡字第2319號等判決， 各判處有期徒刑5 月、5 月確定，上開2 罪嗣經本院以105 年度聲字第3717號裁定應執行有期徒9 月確定，與他案殘刑 接續執行，於107 年1 月6 日縮刑期滿執行完畢；被告洪博 文前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無 繼續施用毒品傾向，於95年5 月8 日執行完畢釋放出所，並 經臺灣高雄地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第1602號為不 起訴處分確定，又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內 ，再犯施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第419 號判決 分別判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定， 有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查， 揆諸上揭說明，雖被告2 人本次施用毒品之犯行距初犯經觀 察、勒戒執行完畢釋放後已逾5 年，亦無再經觀察、勒戒及 強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，先予敘明。貳、認定事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告曾仁彬、洪博文於警詢、偵查及本 院中坦承不諱（見高市警鼓分偵字第10773165300 號卷【下 稱警卷三】第1 至3 頁、高市警刑大偵1 字卷【下稱警卷一 】第5 至14頁、第17至18頁、107 年度偵字第23165 號卷【 下稱偵卷七】第9 至12頁、聲羈卷第6 至9 頁、108 年度毒 偵字第168 號卷【下稱偵卷三】第45至46頁、第51至53頁、 本院卷一第69至80頁、第382 頁、第389 至396 頁、本院卷 二第51至80頁、高市警刑大偵1 字第10870126100 號卷【下
稱警卷四】第5 至17頁、108 年度偵字第2033號卷【下稱偵 卷四】第9 至13頁、本院卷一第299 至305 頁），並經證人 黃志銘、汪家豪於警詢及偵查中證述明確（見警卷一第37至 51頁、107 年度他字第4844號卷【下稱他卷】第161 至163 頁、警卷一第85至90頁、他卷第16至17頁、第18至19頁、警 卷一第67至74頁、他卷第115 至118 頁），並有被告曾仁彬 指認犯罪嫌疑人紀錄表（被指認人：洪博文）（見警卷一第 15至16頁）、洪博文的臉書帳號頁面（見警卷一第19頁）、 行動電話門號0000000000通聯記錄及通訊監察書（見警卷一 第23至27頁、第29至31頁）、被告洪博文、曾仁彬與黃志銘 所持用行動電話門號之通訊監察譯文（通話內容詳如附表三 編號1 至5 所示，見警卷一第101 至104 頁）（見警卷一第 1 至2 頁）、黃志銘與被告曾仁彬於107 年8 月19日在統一 超商翠華門市監視影像畫面3 張（見警卷一第35頁、第65頁 ）、黃志銘及汪家豪指認犯罪嫌疑人紀錄表，被指認人：洪 博文、曾仁彬（見警卷一第55至56頁、第77至78頁）、本院 107 年9 月6 日雄院和刑107 年聲監可142 字第713 號函等 資料在卷可佐（見警卷一第107 至113 頁）。又被告曾仁彬 、洪博文於事實欄一、（九）所示時、地為警搜索，並扣得 如附表一、二所示之物，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、扣案物照片、扣押物品清單及照片、本 院108 院總管852 扣押物品清單在卷可佐（見警卷一第117 至123 頁、第133 頁、警卷四第93至101 頁、第103 頁、偵 卷一第37至41頁、108 年度偵字第2098號卷【下稱偵卷六】 第51至67頁、本院卷一第31至37頁），而扣案如附表二編號 1 、2 所示之毒品，經分別送法務部調查局及高雄市立凱旋 醫院檢驗後，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年 3 月8 日調科壹字第10823004260 號鑑定書、高雄市立凱旋 醫院108 年3 月11日高市凱醫驗字第58056 號濫用藥物成品 檢驗鑑定書在卷可參（見偵卷六第77頁、第75頁）。再者， 被告曾仁彬施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之犯行，亦有正修科技大學超微量研究料技中心108 年1 月22日尿液檢驗報告（原始編號L00-000-00）、尿液採證代 碼對照表（檢體代碼L00-000-00）、檢體監管記錄表（檢體 代碼E107-38 ）、台灣檢驗科技股份有限公司107 年10月22 日濫用藥物檢驗報告（檢體代碼E107-38 ）、尿液採證代碼 對照表（檢體代碼E107-38 ）在卷可佐（見警卷二第13頁、 第15頁、警卷三第5 頁、第6 頁、第7 頁）；被告洪博文施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦
有正修科技大學超微量研究料技中心108 年1 月29日尿液檢 驗報告（原始編號L00-000-00）、尿液採證代碼對照表（檢 體代碼L00-000-00）在卷可佐（見偵卷四第37頁、第39頁） ，足認被告曾仁彬、洪博文上開任意性自白與事實相符，堪 採為認定犯罪事實之憑據。又起訴書就犯罪事實欄一、（一 ）部分誤載為「汪家豪以其使用之000000000 行動電話門號 撥打黃志銘之行動電話門號聯繫購毒」，然依照黃志銘持用 之「0000000000」於107 年6 月3 日10時25分59秒許之通聯 記錄（見警卷一第21頁）顯示，汪家豪係以公用電話000000 000 撥打黃志銘前揭行動電話門號聯繫；就犯罪事實欄一、 （六）部分，起訴書明顯將洪博文誤載為「黃伯文」；就犯 罪事實欄一、（六）、3 犯行之購毒價格應係3,000 元，此 有證人黃志銘之證詞（見警卷一第48頁），核與被告洪博文 所述相符（見警卷四第14頁），起訴書誤載為「1,000 元」 ；就犯罪事實欄一、（七）誤載施用時間為「107 」年，且 漏載被告洪博文尚同時施用第一級毒品海洛因；就犯罪事實 欄一、（八）部分，誤載為：「於上揭犯罪事實一（三）所 示時地」，均業經檢察官當庭更正（見本院卷一第301 頁、 第392 頁、本院卷二第50至51頁）。而被告曾仁彬就犯罪事 實欄一、（四）所示犯行，於本院中自承於107 年10月9 日 晚間8 時28分為警採尿前，有以注射方式施用海洛因，也有 以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命，但施用時、地均忘了 等語（見本院卷二第75至76頁），惟按毒品尿液中可檢出之 時限，與施用劑量、施用頻率、尿液採集時間點、個案體質 與代謝情況等因素有關，因個案而異，甲基安非他命及安非 他命可檢出之時限為2-3 天（即72小時），有行政院衛生福 利部食品藥物管理署108 年1 月21日FDA 管字第1089001267 號函在卷可參，再者，一般海洛因施用者尿液可檢出海洛因 代謝物最大時限為2 至4 天（即96小時），但仍與施用劑量 、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、所用檢驗方法靈 敏度、個人體質及代謝情況等因素有關，亦有行政院衛生署 管制藥品管理局於94年11月07日以管檢字第0940011980號函 釋示在案，此均為本院執行職務所知悉之事項。本件被告於 107 年10月9 日晚間8 時28分為警採集之尿液，經送驗結果 確含可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應， 依上開主管機關函釋意旨，被告應係於上開採尿時起回溯3 天（即72小時）內之某時許，施用第二級毒品甲基安非他命 1 次，並於上開採尿時起回溯4 天（即96小時）內之某時許 ，施用第一級毒品海洛因1 次等情，堪可認定，起訴書略載 為不詳方式施用第一、二級毒品，均應予補充，且起訴書誤
載「120 小時」，亦應更正為「72小時」，附此敘明。二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判 決參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以 極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣 之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一。查被告洪博文於本院中供陳：因為罹患疾病無法 工作，故販賣海洛因維生，我賣1,000 元海洛因可以賺200 元，賣3,000 元海洛因可以賺500 至600 元；被告曾仁彬於 本院中自承：會和洪博文一起去賣海洛因，因為洪博文會免 費提供海洛因給我施用，我賣海洛因1,000 元可以賺200 至 300 元等語明確（見本院卷二第77頁），是被告曾仁彬為犯 罪事實欄一、（二）、（三）；被告洪博文為犯罪事實欄一 、（二）、（六）1 、2 、3 所示販賣第一級毒品海洛因之 犯行，確可從中賺取差價牟利，而有營利之主觀意圖，應堪 認定。且就犯罪事實欄一、（二）部分，被告曾仁彬依被告 洪博文指示交付毒品及收取價金，其對於被告洪博文欲藉此 等販賣行為獲取價差之主觀營利意圖，亦難諉為不知，是被 告曾仁彬與被告洪博文間自有共同營利之犯意聯絡甚明。再 按，刑法上之幫助犯，係指行為人不具有同謀為共同犯罪之 意思，而僅單純出於幫助之犯意，從事犯罪構成要件以外之 行為；倘所參與者屬構成要件以內之行為者，即應論以共同 正犯，並非幫助犯（最高法院98年度台上字第4173號判決意 旨參照）。又販賣毒品，議定毒品價金、重量、數量、毒品 之交付及價金之收取，均屬實施販賣毒品構成要件之行為， 縱係出自幫助之犯意而為，仍應評價為販賣毒品之共同正犯 （最高法院98年度台上字第3307號判決意旨參照）。關於被 告曾仁彬於犯罪事實欄一、（二）所示時、地，依被告洪博 文指示交付海洛因予購毒者，並收取買賣價金，再將收得之 價金交付被告洪博文，再佐以被告曾仁彬前揭供述：「會和 洪博文一起去賣海洛因，因為洪博文會免費提供海洛因給我 施用」等語明確（見本院卷二第77頁），顯見被告曾仁彬上 開所為係可獲得免費施用毒品之經濟利益而為，是被告曾仁 彬就其自身利益考量，主觀上亦有藉此販賣毒品行為牟取利 益之意圖，甚為明確，亦堪認定；且被告曾仁彬所為交付海
洛因及收取買賣價金之行為，已該當於販賣第一級毒品之構 成要件行為，而與被告洪博文有共同為犯罪事實欄一、（二 ）所示販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，而應屬共同正犯 。至被告曾仁彬就犯罪事實欄一、（一）之犯行，係基於幫 助購毒者汪家豪施用第一級毒品海洛因之犯意，僅提供黃志 銘之行動電話門號供汪家豪自行聯繫購毒事宜，被告曾仁彬 所為非實施販賣毒品構成要件之行為，亦無證據足資證明被 告曾仁彬有因此獲得任何報酬，自難以販賣第一級毒品罪責 相繩，而僅成立幫助他人施用第一級毒品罪，均併予敘明。三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告曾仁彬、洪博文上揭犯 行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告曾仁彬就犯罪事實欄一、（一）所示，係犯毒品危害 防制條例第10條第1 項、刑法第30條第1 項之幫助施用第一 級毒品罪；就犯罪事實欄一、（二）、（三）所示，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；就犯罪 事實欄一、（四）所示，各係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪；就犯罪事實欄 一、（五）所示，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施 用第一級毒品罪。其於各次販賣海洛因、施用海洛因、甲基 安非他命行為前，各次持有毒品之低度行為，分別為各次販 賣、施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。二、核被告洪博文就犯罪事實欄一、（二）、（六）1 、2 、3 所示，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒 品罪；就犯罪事實欄一、（七）所示，係犯毒品危害防制條 例第11條第5 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、 同條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪；就犯罪 事實欄一、（八）所示，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。其於各次販賣、轉讓、施用海洛因 ，及施用甲基安非他命行為前，各次持有毒品之低度行為， 分別為各次販賣、轉讓、施用毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告洪博文就犯罪事實欄一、（七）所示，係以一 行為同時施用第一、二級毒品，因而觸犯同條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法 第55條前段規定從一重論以施用第一級毒品罪，又被告洪博 文係同時購入海洛因（純質淨重10公克以上）及甲基安非他 命後，再施用第一、二級毒品，扣案如附表二編號1 、2 所 示之海洛因3 包及甲基安非他命1 包係施用剩餘（見本院卷 二第63頁），其施用第一級毒品罪之低度行為，應為持有第 一級毒品純質淨重十公克以上罪之高度行為所吸收，不另論
罪。起訴意旨認被告洪博文所犯施用第二級毒品罪，及持有 第一級毒品十公克以上罪，此2罪應分論併罰，容有誤會。三、被告曾仁彬與洪博文就犯罪事實欄一、（二）所示犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告曾仁彬所為上開幫助他人施用第一級毒品犯行（1 次） 、販賣第一級毒品犯行（2 次）、施用第一級毒品犯行（2 次）、施用第二級毒品犯行（1 次），犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。被告洪博文所為上開販賣第一級毒品犯行 （4 次）、持有第一級毒品純質淨重十公克以上犯行（1 次 ）、轉讓第一級毒品犯行（1 次），犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
五、起訴書就前揭犯罪事實欄一、（七）部分，固漏載被告洪博 文亦同時施用第一級毒品海洛因，然既係一行為同時施用海 洛因及甲基安非他命，則與業經起訴之事實有裁判上一罪之 想像競合的關係，為起訴效力所及，且經檢察官當庭補充， 自應由本院併予審理。
六、刑之加重減輕
（一）累犯加重
1.被告曾仁彬前於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度 審訴字第1155號判決，判處有期徒刑6 月確定。又因公共 危險案件，分別經本院以105 年度交簡字第1633號、105 年度交簡字第2319號等判決，各判處有期徒刑5 月、5 月 確定，上開2 罪嗣經本院以105 年度聲字第3717號裁定應 執行有期徒9 月確定，與他案殘刑接續執行，於107 年1 月6 日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表可參。被告曾仁彬於受徒刑之執行完畢後，5 年 內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱為累犯。而被告 曾仁彬前有施用毒品案件，經入監執行後，再為本案同罪 質之販賣、施用毒品犯行，足徵被告曾仁彬對於刑罰之反 應力顯然較為薄弱，依累犯規定加重其刑，並無過苛或違 反比例原則之處，爰依刑法第47條第1 項及司法院釋字第 775 號解釋意旨，故認除法定刑為死刑、無期徒刑部分依 刑法第64條第1 項及第65條第1 項不得加重外，其餘法定 刑各依刑法第47條第1 項之規定，均加重其刑。 2.被告洪博文前因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴字 第720 號判決判處有期徒刑5 月、9 月確定，並經裁定應 執行有期徒期1 年1 月，於104 年9 月18日徒刑執行完畢 ；復因持有毒品案件，經本院以105 年度簡字第4338、51 06號判決判處有期徒刑3 月、4 月確定，並經裁定應執行 有期徒刑6 月確定，於106 年11月24日易科罰金執行完畢
；又因持有毒品案件，經本院以106 年度簡字第2990號判 處判處有期徒刑3 月，於107 年2 月13日執行完畢等情， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於受徒刑之執 行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱 為累犯。而被告洪博文前有施用、持有毒品案件，經入監 、易科罰金執行後，再為本案同罪質之販賣、施用、轉讓 毒品犯行，足徵被告洪博文對於刑罰之反應力顯然較為薄 弱，依累犯規定加重其刑，並無過苛或違反比例原則之處 ，爰依刑法第47條第1 項及司法院釋字第775 號解釋意旨 ，故認除法定刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1 項及第65條第1 項不得加重外，其餘法定刑各依刑法第47 條第1 項之規定，均加重其刑。
（二）減輕事由
1.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被告供出毒品 來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其 他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員知悉因 而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告曾仁彬雖於 警詢時供稱其毒品來源為洪博文；被告洪博文於警詢時供 稱其毒品來源為綽號「阿南」（即黃凱南）及綽號「黑仔 」之人，然被告洪博文所涉販賣毒品一案，係因提訊黃志 銘時，指稱其毒品皆係向被告洪博文取得，致員警查悉被 告洪博文之相關不法犯行，並非因被告曾仁彬之供述始查 獲；警方於查獲被告洪博文、曾仁彬之前，即已掌握被告 黃凱南為其等毒品來源之上游；被告洪博文僅提供綽號「 黑仔」之人之綽號，致員警無其他可供追查之線索，故未 能將該綽號「黑仔」之男子查緝到案等情，有高雄市政府 警察局刑事警察大隊108 年10月14日高市警刑大偵1 字第 10872392800 號函、108 年10月9 日高市警刑大偵1 字第 10872392900 號函、108 年10月9 日高市警刑大偵八字第 10872400700 號函在卷可參（見本院卷一第115 頁、第11 7 頁、本院卷二第43頁）。是本案既無任何上手係因被告 洪博文、曾仁彬之供述而查獲，自無從適用上開規定予以 減刑。
2.次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在 鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實 ，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告曾仁彬 就犯罪事實欄一、（二）、（三）所示犯行；被告洪博文
就犯罪事實欄一、（二）、（六）1 、2 、3 、（八）所 示犯行，於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，均應依 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。
3.又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。 而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則（最高法院年度台上字第6157號判決 意旨參照）。本案被告洪博文、曾仁彬前揭所述各次販賣 第一級毒品海洛因犯行，固戕害他人之身心，對社會治安 有相當危害，惟被告洪博文、曾仁彬各次販賣第一級毒品 海洛因價格僅1,000 元、3,000 元，顯非鉅量，且販賣對 象僅黃志銘1 人；復無證據足以證明其等為大量走私進口 或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其 等惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異；縱依刑法第47 條第1 項加重且依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕後，而不論其所犯情節輕重，一律論處本罪依減輕後之 最低法定刑「有期徒刑15年」（死刑、無期徒刑不得加重 ），猶嫌過重，就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕。 是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰就被告曾仁彬所犯 犯罪事實欄一、（二）、（三）；被告洪博文所犯犯罪事 實欄一、（二）、（六）1 、2 、3 所示販賣第一級毒品 罪部分，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。 4.被告曾仁彬就犯罪事實欄一、（一）之犯行，應依刑法第 30條第2 項之規定減輕其刑。
5.被告曾仁彬就犯罪事實欄一、（五）所示犯行，其於該次 施用第一級毒品海洛因之犯行未經有偵查權限之機關或公 務員發覺前，坦承上開施用第一級毒品海洛因之行為，自 首犯罪而願接受裁判等情，有其警詢筆錄在卷可參（見警
卷一第13頁），爰就被告曾仁彬該次施用第一級毒品犯行 ，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
（三）被告曾仁彬就犯罪事實欄一、（二）、（三）；被告洪博 文就犯罪事實欄一、（二）、（六）1 、2 、3 所示販賣 第一級毒品罪部分，分別有如上認定之刑之加重（除死刑 、無期徒刑外）及刑法第59條、毒品危害防制條例第17條 第2 項減輕事由，因毒品危害防制條例第4 條第1 項法定 本刑為死刑、無期徒刑，均不得加重，爰依刑法第70條規 定，均遞減輕之。被告曾仁彬就犯罪事實欄一、（一）、 （五），分別有上開刑之加重（累犯）及減輕事由（刑法 第30條第2 項幫助犯、刑法第62條自首），則先加重後減 輕之。被告洪博文就犯罪事實欄一、（八），有刑之加重 （累犯）及減輕事由（毒品危害防制條例第17條第2 項） ，依法先加後減之。
七、爰審酌被告洪博文、曾仁彬不思以正途取財，為圖得一己之 私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害 之禁令，所為販賣第一級毒品海洛因之行為，被告洪博文復 轉讓第一級毒品海洛因，被告曾仁彬幫助他人施用毒品，均 足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安 ，再衡酌被告洪博文、曾仁彬於多次施用毒品案行經論罪科