臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度易字第278號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃廷全
指定辯護人 本院公設辯護人 蘇鴻吉
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵續字第19
5 號），本院判決如下：
主 文
黃廷全犯侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之玉石壹塊，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃廷全前受周敏煌委託代售其所有之玉石1 塊（未扣案，雙 方約定損害賠償責任金額新臺幣〈下同〉860 萬元），因而 持有該玉石。詎黃廷全因積欠友人殷苙佳債務不堪催討（借 據金額記載80萬元），竟意圖為自己不法之所有，基於侵占 之犯意，於民國105 年12月1 日20時許，在其位於高雄市○ ○區○○○○路00號11樓住處內，將上開玉石侵占入己，進 而交付殷苙佳作為個人債務擔保之用。嗣因黃廷全無力清償 債務，殷苙佳另將該玉石交付陳岳鴻，黃廷全無法取回玉石 歸還周敏煌，因而查悉上情。
二、案經周敏煌訴由高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。查本判決所引用證人於審判外陳述及卷附其他具有 傳聞證據性質之書面資料，業經檢察官、被告黃廷全（下稱 被告）及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本 院108 年度易字第278 號卷〈下稱本院卷〉第97、183-184 、255-256 、347-348 頁），本院審酌各該證據作成時之客 觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形 ，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，均有證據能力。二、訊據被告固坦認有於前揭時、地受周敏煌委託出售上開玉石 ，事後並將該玉石交付其友人殷苙佳等情，惟矢口否認有何 侵占犯行，先辯稱：我是要將玉石交給殷苙佳拿去給陳岳鴻
鑑價云云。經查：
㈠被告前受周敏煌委託代售其所有之玉石1 塊（未扣案，雙方 約定損害賠償責任金額860 萬元），因而持有該玉石，而被 告積欠友人殷苙佳債務屢遭催討（借據金額記載80萬元）， 且於105 年12月1 日20時許，在其位於高雄市○○區○○○ ○路00號11樓住處內，將上開玉石交付殷苙佳，嗣因被告無 力清償債務，殷苙佳另將該玉石交付陳岳鴻，被告無法取回 玉石歸還周敏煌等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時 坦承不諱（見高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第 00000000000 號卷〈下稱警卷〉第1-3 頁，臺灣高雄地方檢 察署107 年度偵字第10124 號卷〈下稱偵一卷〉第19-20 、 52-53 頁，臺灣高雄地方檢察署107 年度偵續字第195 號卷 〈下稱偵二卷〉第59-63 頁，本院108 年度審易字第569 號 卷第45-49 頁，本院卷第97-98 、355-357 頁），且經證人 即告訴人周敏煌、證人殷苙佳、伍宿瑛（即被告友人）於警 詢、偵查及本院審理時；證人陳岳鴻於警詢時分別證述明確 （見警卷第4-17頁，偵一卷第21、51-53 、109-110 頁，偵 二卷第59-63 頁，本院卷第184-220 頁），並有指認相片影 像資料查詢結果、被告與周敏煌間通訊軟體對話紀錄、被告 與周敏煌間簽立之協議書及玉石照片暨被告簽發本票影本、 被告與殷苙佳間簽立之借據暨被告簽發本票影本在卷可稽（ 見警卷第33-40 頁，偵一卷第55-59 頁，偵二卷第13-31 頁 ），此部分之事實，自堪先予認定。
㈡證人殷苙佳於警詢、偵訊及本院審理時俱證稱：我不認識周 敏煌，被告之前都會跟我說要去大陸做生意甚麼的，跟我借 錢，總共欠我230 萬元，案發前被告有拿本案這塊玉石給我 看，說是他以前珍藏的，請我介紹老闆陳岳鴻幫忙找買主， 陳岳鴻也有問被告玉石是誰的，被告說是他的，但是被告開 的價錢太高，所以不了了之，被告還叫我出錢贊助他去大陸 賣玉石，說賣出去錢會還我，因為我一直不停地跟被告要錢 （指催討欠款），被告寫一張80萬元借據給我，說要在105 年11月底前還錢，時間到了被告又沒還我，我跟被告說如果 你再不還我就要去提告，所以被告打電話叫我105 年12月1 日過去他家拿玉石，先去跟陳岳鴻借錢，以後有錢他會把玉 石拿回來，叫我們不能把玉石處理掉，當天我到被告家裡時 ，有被告、被告女友伍宿瑛、被告一對夫妻友人跟友人母親 在場，被告直接帶我進房間拿玉石，我拿到玉石之後，被告 叫我快點走，不要給其他人看到，我因為急用錢，馬上就把 玉石拿去給陳岳鴻，後來是被告還不出錢，才跟我說玉石不 是他的等語（見警卷第7-9 頁，偵一卷第50-51 頁，偵二卷
第60-61 頁，本院卷第185-203 頁），核與證人伍宿瑛於偵 訊及本院審理時均證稱：當天我跟被告在家宴請北京來的三 位朋友，我事先不知道殷苙佳會過來，管理室突然通知殷苙 佳過來，被告幫殷苙佳開門後，就帶著殷苙佳兩個人一起進 去房間講話，出來的時候就看到殷苙佳拿一個袋子，被告送 殷苙佳到門口，走的時候也很神祕，殷苙佳走了以後被告才 跟我說殷苙佳把玉石拿走了，我知道被告有欠殷苙佳錢等語 （見偵一卷第109-110 頁，本院卷第203-220 頁），證人陳 岳鴻於警詢時證稱：殷苙佳是我的同事，有拿一塊玉石跟我 質押借款，該玉石是被告的，說之後有錢的時候會把玉石贖 回，現在玉石在我身上等語（見警卷第14-15 頁），彼此勾 稽互核無誤；參以被告與殷苙佳間簽立借據確有記載：「茲 向殷苙佳女士借款，雙方言明所借之款項須於105 年11月底 前全部歸還殷苙佳女士……金額新臺幣捌拾萬元正……借款 人黃廷全105 年10月17日」等語（見偵一卷第55頁），亦與 證人殷苙佳前揭證述內容一致；再參諸苟欲委任他人就珍寶 稀石鑑價，實無急於一時且疏未取據為憑之理，反之，若交 付之目的乃在充作個人債務擔保已化解遭債權人催債之急， 債務人除再無拖延餘地外，亦乏要求對方立據存證之立場， 是依被告授受玉石之際急於夜間為之，復未央求殷苙佳書立 字據等客觀具體情狀判斷，堪認被告係因簽立借據承諾殷苙 佳於105 年11月底前還款，屆期無法清償，唯恐殷苙佳提告 追索，明知上開玉石並非其所有之物，仍於105 年12月1 日 在住處將該玉石交付殷苙佳，作為個人債務擔保之用，自屬 基於所有權人之地位，變易持有為所有之意思，將上開玉石 侵占入己，其主觀上當具有意圖為自己不法所有之侵占犯意 甚明。被告辯解其係將玉石交給殷苙佳拿去讓陳岳鴻鑑價云 云，已為證人殷苙佳、陳岳鴻明白否認，且與常情有悖，復 未能釋明有利之事證以供調查，空言泛泛，自難採信。 ㈢至於證人伍宿瑛於偵訊及本院審理時雖證稱：當天殷苙佳走 了之後，被告有說不知道殷苙佳這麼急著過來拿玉石，不是 很情願，我問被告說殷苙佳有沒有簽立字據，被告說沒有， 我覺得這個東西又不是殷苙佳的，怎麼可以就這樣拿走，所 以我們有一直打電話給殷苙佳要把玉石拿回來，我知道被告 有跟殷苙佳說過玉石不是被告的等語（見偵一卷第110 頁， 本院卷第206-207頁），然證人殷苙佳於本院審理時已明白 證稱：當天我去被告住處拿玉石的時候，被告說玉石是他的 ，是玉石給陳岳鴻以後，被告才說不是他的等語（見本院卷 第199-200頁），是證人伍宿瑛前揭證詞，至多僅能證明被 告將上開玉石交付殷苙佳之際不甚情願，且事後有急於尋覓
殷苙佳追討玉石書立憑據，惟此與被告於交付殷苙佳上開玉 石之際，有無變易持有為所有之意思，將之作為個人債務擔 保，並無關聯；另被告於本案檢察官偵查期間使用通訊軟體 傳送與殷苙佳之訊息（見偵一卷第29-39頁），均為被告單 方面陳述，至多僅能證明被告於案發後確有向殷苙佳索討上 開玉石，此與被告於行為當時有無該當侵占罪之要件無涉， 亦無從作為有利被告之認定。
㈣末被告雖又另聲請傳喚證人陳岳鴻到庭作證，待證事實為釐 清陳岳鴻與殷苙佳間相關借貸情形及該玉石價值，而證人陳 岳鴻經本院兩次合法傳喚均未到庭（見本院卷第251 、343 頁）。惟本院審酌被告於105 年12月1 日將上開玉石交付殷 苙佳之際，業已該當刑法上侵占罪之構成要件，已如前述， 至於殷苙佳事後如何處置該玉石，要與本案被告侵占犯行是 否成立無涉；且證人陳岳鴻並非對於玉石價值具有專業知識 之鑑定人，亦無從僅憑其主觀意見即得證明上開玉石之價值 ，自無再行傳喚證人陳岳鴻之必要，附此敘明。 ㈤綜上，本件事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑之理由
㈠法律之適用
被告行為後，刑法第335 條規定雖於108 年12月27日修正經 總統公布施行，但該次修正僅係將原另規定於刑法施行法第 1 條之1 第2 項規定於刑法本文明文化，犯罪構成要件及法 定刑之實質內容均未變更，自不生依刑法第2 條第1 項規定 比較新舊法之問題，應依一般法律適用之原則，逕行適用裁 判時法，先予敘明。
㈡罪名及罪數
按刑法上財產犯罪所稱之不法所有意圖，係指行為人反乎權 利人之意思，剝奪其對特定物之占有，取而代之，對該物予 以處分、利用，而為行使所有權內容之行為；而侵占罪係即 成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意 思時，即應構成犯罪（最高法院43年台上字第675 號判例意 旨參照）。本件被告受周敏煌委託持有上開玉石，嗣後變易 持有為所有之意思，將上開玉石交付殷苙佳作為個人債務擔 保，均已如前述；核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之 侵占罪。
㈢刑之加重
被告前因違反公司法案件，經本院103 年度簡字第1762號、 103 年度簡上字第303 號判處有期徒刑3 月確定，嗣於104 年9 月1 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀
錄表在卷可按（見前科資料卷）。其於受徒刑執行完畢後， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，參酌 司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，應依刑法第47條第1 項前段規定加重其刑。
㈣量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除構成累犯部分不另評 價以外，前已有多次侵占、偽造文書、竊盜、詐欺取財等多 項財產犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按 （見前科資料卷），仍不思以正道行事，其受周敏煌委託出 售玉石，竟因積欠殷苙佳債務，乃將上開玉石侵占入己，作 為個人債務之擔保，且依被告與周敏煌約定該玉石損害賠償 責任金額860 萬元，另被告簽立與殷苙佳借據金額80萬元以 觀，顯見該玉石為具有相當價值之物品，自應予深責；被告 於案發後復未能坦誠面對犯行，進而取回該玉石，尋求周敏 煌諒解，犯後態度亦難謂良好；另被告自述學歷為大學畢業 、現無業、獨居、罹患重大疾病（基於個人隱私，爰不細列 ）等語（見本院卷第357-358 頁），並提出相關身心障礙證 明、診斷證明書為憑（見本院卷第77、365-369 頁），及其 犯罪之手段、動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
四、沒收之宣告
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查未扣案之玉石一塊， 係屬被告因本案犯罪所取得之物，已如前述，雖未扣案，然 既未歸還被害人，自應隨同被告所犯前揭侵占罪，予以宣告 沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。末依刑事訴訟法第473 條第1 項規定，法院宣告 沒收之物，於裁判確定後1 年內，得由權利人向檢察官聲請 發還，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第335 條第1 項、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 莊珮吟
法 官 洪碩垣
法 官 黃鳳岐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20 日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
書記官 林依潔
【附錄】本案論罪科刑法條
刑法第335 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。