臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度審訴字第1391號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蘇明億
選任辯護人 黃郁雯律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第9693號、毒偵字第3616號），因被告就被訴事實為
有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴
人之意見後，裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
蘇明億施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年參月。
扣案之第一級毒品海洛因陸包（含外包裝袋，驗後淨重捌點陸伍公克）、含有第一級毒品海洛因之香菸壹支、第二級毒品甲基安非他命拾包（含外包裝袋，驗後淨重伍拾伍點伍參伍公克），均沒收銷燬。
事 實
一、蘇明億明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所 規定之第一、二級毒品，不得非法施用與持有，竟仍基於持 有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意 ，於民國108 年4 月15日22時許，在高雄市鳳山某處，以新 臺幣（下同）10萬元向真實姓名不詳之成年人購得第一級毒 品海洛因6 包（無證據證明係純質淨重10公克以上），及純 質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命10包，而非法 持有之。其另行基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意， 於108 年5 月9 日15時許，在高雄市○○區○○路00巷0 弄 00號之住處，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球內 燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年5 月9 日16時50分許， 在高雄市○○區○○○路000 號前，因蘇明億形跡可疑為警 攔查，經警發現其為另案通緝犯而予以逮捕，並執行附帶搜 索後，在其側背包內扣得第一級毒品海洛因6 包（驗前淨重 8.72公克，純質淨重6.83公克，驗後淨重8.65公克）、摻有 海洛因成分之香菸1 支及第二級毒品甲基安非他命10包（驗 前淨重55.735公克，純質淨重36.556公克，驗後淨重55.535 公克），再採其尿液送驗，檢驗結果為安非他命、甲基安非
他命及可待因、嗎啡均呈陽性反應，始查悉上情。二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告蘇明億所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為 有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人 之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形， 爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定本件進行簡 式審判程序。又本件卷內之證據資料，依同法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制， 依法均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，並 有高雄市政府警察局前鎮分局之搜索筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢 驗報告單暨檢驗照片、尿液檢體監管紀錄查核表、尿液採證 代碼對照表、高雄市立凱旋醫院108 年8 月16日高市凱醫驗 字第59918 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局濫用 藥物實驗室108 年6 月10日調科壹字第10823012400 號鑑定 書、正修科技大學超微量研究科技中心108 年5 月29日尿液 檢驗報告等件在卷可稽（見警卷第13至33頁、偵卷第113 頁 、第115 頁、第117 頁、第119 頁、第123 頁），而被告持 有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重總計已達36.556公克 此情，有高雄市立凱旋醫院108 年8 月16日高市凱醫驗字第 00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（偵卷第113 至 117 頁），已逾20公克，足認被告前揭任意性自白與事實相 符，應堪採為本案認定事實之基礎。
三、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「 5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次 （或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於 「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事 庭會議決議意旨、最高法院102 年度台非字第134 號判決意 旨參照）。被告前因施用毒品案件，於96年8 月24日經觀察 、勒戒執行完畢釋放後，復於5 年內再犯施用毒品之案件， 經本院以97年度審簡字第4750號判決判處有期徒刑4 月確定 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，被告於初
次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後未滿5 年，已曾再 犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法 意旨所示，就被告本案施用第一級、第二級毒品之犯行，均 應逕予追訴處罰。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定 ，應依法論罪科刑。
四、論罪科刑
㈠按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼 此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為 、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部 分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成 分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以 涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷 上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收 ，而排斥不予適用，即不另行論罪（最高法院108 年度台上 字第1031號判決意旨參照）。經查，就被告施用海洛因之行 為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品 罪，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行 為所吸收，不另論罪；就被告購入第二級毒品純質淨重20公 克以上之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有 第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，又雖被告其後有施 用行為，惟其持有第二級毒品二十公克以上為重罪行為，單 純施用第二級毒品為輕罪行為，依重法優於輕法、重罪行為 吸收輕罪行為之原則，其施用第二級毒品之行為，應該為持 有第二級毒品二十公克以上之行為所吸收，不另論罪。再者 ，本件被告雖以單一之購入行為而同時持有第一級毒品、第 二級毒品，惟承前開實務見解，因吸收關係具有法律排斥效 果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品等行為，既已分 別為其施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克 以上等行為所吸收，均無另成罪之可能，而施用第一級毒品 與持有第二級毒品二十公克以上之行為，2 者並非自然意義 上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為 法律概念上一行為之因素而成立想像競合犯，故應予分別論 罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之 施用第一級毒品罪、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品 純質淨重二十公克以上罪。被告所犯2 罪間，犯意各別、行 為互殊，應予分論併罰。
㈡按刑法所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪 職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之 公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。若職司犯罪偵查 之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向
之坦承犯行者，為自白，並非自首。而所謂發覺，不以有偵 查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切 之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。且所謂發覺與否，應 以有偵查犯罪職權之機關或人員之認知為斷（最高法院103 年度台上字第807 號判決意旨參照）。經查，被告於上開時 、地因神情慌張而為警攔查，經警發覺其為另案通緝犯後， 對其實施逮捕並執行附帶搜索，始自被告之上開側背包內查 獲上開毒品等情，有高雄市政府警察局前鎮分局警員職務報 告、被告108 年5 月10日警詢筆錄、高雄市政府警察局前鎮 分局之搜索筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見警卷第1 頁 、第13頁至第16頁，本院卷第77頁、第79頁），是警方依此 即有確切根據得以合理懷疑被告涉有持有及施用海洛因、甲 基安非他命之犯行，縱然被告於警詢時坦承有施用毒品，亦 僅屬犯罪經發覺後之自白而非自首，被告之辯護人雖以本案 係被告於遭警查獲時主動告知警方其有攜帶毒品而查獲，然 本案係被告因另案通緝為警查獲，執行附帶搜索期間被告均 保持緘默，並未提及身上黑色包包及褲子左後方之口袋內有 上開毒品，直到警方執行附帶搜索而查獲時才坦承毒品為其 所有等情，業據警方回覆在卷（本院卷第77至79頁），此外 自本件卷證亦無從證明被告有於警方執行附帶搜索前即主動 提及側背包內放有毒一事，是自無依刑法第62條前段規定減 輕其刑之餘地。
㈢按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。又毒品危害防制條例第17 條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與 其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來 之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年 籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪 之公務員得據以對之發動調查或偵查程式，並因此而確實查 獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限， 即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為 毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或 通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調 查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者， 均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號判決 意旨參照）。被告於偵查時供出其本次持有及施用毒品之來 源為暱稱「○哥」之「黃○○」（真實姓名年籍詳卷，因未 查獲故不記載完整姓名），惟經本院就偵查機關是否有因被
告供述而查獲本案之毒品上游乙事，函詢高雄市政府警察局 鳳山分局後，該警局函覆稱：因黃○○於108 年4 月30日登 記死亡，致無法繼續偵辦，故未依被告供述查獲上游等語， 有該分局109 年2 月21日高市警鳳分偵字第10970621500 號 函及黃○○之戶役政個人基本資料查詢結果在卷可參（見本 院卷第73至75頁），是被告供出其毒品來源，然該上手於本 案偵查時既已死亡，客觀上已無從使偵查機關人員為有效調 查或偵查作為以查獲該上手之犯罪事證，被告復未能提出相 關客觀事實佐證其毒品來源確為黃○○，要無從單憑被告片 面之供述遽行認定黃○○為其毒品上手，是揆諸上開實務意 旨，本院自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減 免其刑。
㈣至辯護人辯護意旨雖稱：考量被告家庭背景、犯後深具悔悟 之心及犯行對社會之侵害程度等情，請求法院依刑法第59條 規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情 ，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（ 最高法院106 年度台上字第3411號判決意旨參照），然查本 件被告施用毒品及持有逾量毒品之犯行，除戕害自身身心健 康，所持有之逾量第二級毒品亦有助長毒品流通之可能，有 害國民身體健康及社會秩序，是其犯罪情狀在客觀上並無足 以引起一般同情之特殊情形，被告自無依刑法第59條規定酌 減其刑之餘地。至辯護人所述被告家庭背景、犯後態度等節 ，應屬刑法第57條所列之事由，並業經本院於前開量刑理由 中予以審酌，附此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品，經觀察 、勒戒及刑之宣告執行後，仍不知戒絕毒品，再次施用第一 級毒品，違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而就持有逾量 第二級毒品之犯行，審酌被告係供己施用而持有重量頗鉅之 毒品，其行為對社會之潛在危害尚非輕微，益徵其自制力薄 弱，漠視法令禁制甚劇；惟念及被告施用毒品乃屬對其自身 健康之戕害行為，其持有毒品之目的亦無非係為施用，對社 會造成之危害並非直接，且施用毒品者因毒品之成癮性，對 毒品均有相當程度之心理依賴，容應以病人之角度為考量等 情；兼衡被告犯後均已坦承犯行，尚見悔悟之意，暨其智識 程度、家庭經濟狀況及素行等刑法第57條所列之一切具體情 狀，就被告所犯2 罪，分別量處如主文第一項所示之刑，並 參酌各罪犯罪時間之關連性等情狀，定其應執行如主文第一 項所示之刑，以資懲儆。
六、沒收
扣案之海洛因6 包（驗後淨重8.65公克）、含海洛因成分之 香菸1 支以及甲基安非他命10包（驗後淨重55.535公克）， 分別為第一級毒品及第二級毒品，有前開高雄市立凱旋醫院 濫用藥物成品檢驗鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑 定書在卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收銷燬；又包裝 前開毒品之外包裝袋，因其尚殘留微量毒品且難以析離，亦 無析離之實益，應一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品 業已滅失，不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
刑事第五庭 法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
書記官 劉企萍
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4 項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。