臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 109年度抗字第146號
抗 告 人
即 受刑人 孫卓政
代 理 人 周嘉鈴律師
上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣澎湖地方法院中華民國10
9 年4 月15日裁定（109 年度聲字第25號) ，提起抗告，本院裁
定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人孫卓政前因毒品案件，經 臺灣澎湖地方法院（下稱澎湖地院）以92年度訴字第48號判 決判處有期徒刑12年確定，於民國93年4 月9 日入監執行， 於103 年9 月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，保護管束 期滿日為108 年4 月5 日。嗣異議人於假釋期間之106 年12 月間，因故意犯違反醫療法之罪，經澎湖地院以107 年度馬 醫簡字第1 號判處有期徒刑2 月，經上訴後，由同院於107 年9 月19日以107 年度簡上字第11號判決上訴駁回確定。是 抗告人於假釋期間內之106 年間，因故意犯違反醫療法之罪 ，經法院判處有期徒刑2 月確定，嗣法務部以抗告人於假釋 中違反刑法第78條第1 項之規定為由，於107 年11月6 日以 法授矯教字第10701112030 號函撤銷異議人之假釋確定；臺 灣澎湖地方檢察署檢察官因而以該署108 年度執更緝智字第 1 號執行命令（執行指揮書），命異議人於緝獲解送之日起 執行撤銷假釋後之殘刑有期徒刑4 年6 月23日，於法自屬有 據。抗告人對檢察官前開執行指揮聲明異議，為無理由，應 予駁回等語；經核於法並無違誤。
二、抗告意旨略以：
㈠抗告人於原審已強調，刑法第78條第1 項：「假釋中因故意 更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以 內，撤銷其假釋。」本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必 要之撤銷，法院並無裁量權」，且撤銷假釋之立法目的在於 「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之意旨 」，而「一時失慮而犯輕罪之受假釋人」，是否即為「未能 惕勵自新而更犯罪者」，並非無疑。且原審裁定認刑法第78 條第1 項規定乃法定撤銷事由，法院並無裁量權，亦即假釋 人只要因刑法第78條第1 項之規定而遭撤銷假釋，即不可能 再向法院請求救濟，此種法無明文之解釋方式，與司法院大
法官釋字第681 號解釋意旨賦予不服主管機關撤銷假釋之受 假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟之 權利，實有扞格。
㈡刑法第78條第1 項之規定既未宣示該規定之撤銷假釋為「絕 對且必要之撤銷」，法院應無須機械式放棄裁量權，且實務 上（如最高法院103 年度第12次民事庭會議決議）亦有將「 無裁量權之規定」合目的性限縮解釋為「有裁量權之規定」 之例。又外國立法例如日本刑法第29條、德國刑法第57條、 美國聯邦法28 CFR 2.52 關於撤銷假釋之規定，均顯示撤銷 假釋為得裁量之規定，而非必然為法定應撤銷之規定，則我 國刑法第78條第1 項之規定，是否須解釋為「法定應撤銷」 ，綜觀各國立法例，即更有疑問。
㈢為此提起抗告，請求撤銷原審裁定，並釋放抗告人等語。三、按刑法第78條第1 項規定：「假釋中因『故意更犯罪』，受 『有期徒刑以上』刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤 銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。」申言之，於 假釋期間再犯罪應撤銷假釋者，以故意更犯罪且受有期徒刑 以上刑之宣告者為限；就情節輕微、未受有期徒刑以上刑之 宣告或偶發之過失犯，已藉由立法形成，予以剔除，不在撤 銷假釋之列，非謂所有在假釋中更犯之罪，不分輕重罪刑均 一律撤銷假釋；其理由乃在貫徹未能惕勵自新而故意更犯罪 ，且受有期徒刑以上刑之宣告確定者，不宜許其繼續假釋之 旨，屬必要之撤銷，祇要無但書所定情事，法院並無裁量權 （最高法院109 年度台抗字第451 號、109 年度台抗字第35 1 號、106 年度台抗字第308 號裁定意旨可資參照）。四、抗告人雖執前詞提起抗告，然查：
㈠假釋制度乃係為救濟長期自由刑之流弊，鼓勵受刑人改過自 新，並基於教育刑之理念，給予受刑人提前出獄，重返自由 社會，以利其更生之機會。如受刑人於假釋期間故意犯罪而 受有期徒刑以上刑之宣告，表示其未能惕勵自新，當不宜許 其繼續假釋，自應回歸原本確定裁判所宣示之刑期執行之。 抗告人確於假釋中因故意更犯醫療法之罪，經法院判處有期 徒刑2 月確定，有澎湖地院107 年度簡上字第11號刑事判決 、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，核與刑法第78條 第1 項規定之要件相符，依前說明，其假釋即應予撤銷，檢 察官據以指揮執行殘刑，於法自無不合。
㈡外國立法例或外國法院於個案裁判中所表示之法律見解，在 學理上，均屬法理之性質，於與我國法律規定不相衝突之情 形下，法官在審理案件時，尚非全然不得加以參酌，資為補 充、強化裁判說理論斷之參考資料。至法律適用之相關爭議
，我國法已有明定或實務上早有確定見解者，自無贅引法理 性質之外國立法例或外國法院之裁判意旨，為論據之必要， 乃屬當然。抗告意旨置我國法律明文規範於不顧，執日本、 德國、美國各國立法例，主張撤銷假釋應為得裁量之規定云 云，顯無可採。況且，我國現行之撤銷假釋制度，已有明確 區分「應撤銷」及「得撤銷」，前者為刑法第78條，後者為 保安處分執行法第74條之2 、之3 之規定。換言之，立法者 已有針對在假釋期間，受保護管束之人所違規之事件類型， 依其情節輕重或危害等，初步做區分及衡量後，而異其不同 之法律效果，且刑法第78條第1 項關於絕對撤銷假釋之要件 ，立法者已將之限縮於「故意犯」及「受有期徒刑以上之宣 告」，亦如前述，益見我國立法者對於撤銷假釋之情形已有 所權衡或裁量，司法機關自不應無視立法意旨，自行以司法 裁量權而變異立法者之原意。
㈢揆諸大法官釋字第681 號解釋，乃揭櫫：「受假釋人之假釋 處分經撤銷者，依刑事訴訟法第484 規定向法院聲明異議， 須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對 受假釋人訴訟權之並不週全，相關機關應儘速予以檢討改進 ，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘 刑期前，得適時向法院請求救濟」之旨，亦即該解釋係關於 撤銷假釋處分，應賦予受假釋人適時保障之救濟制度所為之 解釋，與刑法第78條第1 項是否屬得裁量之規定，尚屬二事 。另最高法院103 年度第12次民事庭會議決議內容，則係關 於民事假扣押裁定之抗告法院，於裁定前是否應使債務人有 陳述意見之機會，亦顯與刑法第78條第1 項規定如何適用無 涉，抗告意旨執此指摘原審法院就刑法第78條第1 項規定之 適用有誤，並無理由。
五、綜上所述，抗告意旨仍憑己見，自作主張，任意指摘原裁定 不當，並無理由，其抗告應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 吳佳頴
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出再抗告狀。中 華 民 國 109 年 5 月 18 日
書記官 許珈綺