臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第2號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳加富
選任辯護人 梁家豪律師(法扶律師)
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院107
年度侵訴字第41號，中華民國108 年11月5 日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第2773號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○知悉蔡○○（代號0000000000，民國96年3 月生，餘 人別資料詳卷，下稱甲女) 仍就讀○○小學（詳卷），年齡 未滿14歲，且具有口語理解功能、口語表達功能輕度障礙之 心智缺陷，竟基於對未滿14歲、心智缺陷之女子為強制性交 之犯意，於107 年1 月25日至同年2 月20日之期間（寒假期 間）內某時，前往甲女位在屏東縣長治鄉內某址（詳卷）住 處尋得甲女後，藉口贈與甲女幼犬，將甲女帶回其位在屏東 縣○○鄉○○路00號住處，旋在該處房間內動手脫去甲女衣 、褲，經甲女出言明示拒絕，甲○○仍不顧甲女意願，未停 止其行為，繼續脫下甲女衣、褲，再以手指插入甲女陰道， 而以此違反甲女意願之方式，對於甲女為性交得逞（即起訴 書犯罪事實欄一、㈢部分）。嗣經甲女就讀之小學通報，始 悉上情。
二、案經甲女訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人 之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分 之資訊；司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以 識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資 訊，觀諸性侵害犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福 利與權益保障法第69條第1 、2 項規定即明。本案被告甲 ○○係犯性侵害犯罪防治法第2 條第1 項規範之性侵害犯 罪，且本案性侵害犯罪告訴人甲女、被害人蘇○○（代號
：0000000000，100 年1 月生，餘人別資料詳卷，下稱乙 女）均為未滿12歲之兒童，依上揭規定，自不得揭露告訴 人甲女、被害人乙女之姓名、住居所等身分資訊。又審酌 證人即告訴人甲女之母張○○（代號：0000000000A ，下 稱丙女）、證人即告訴人甲女之弟許○○（代號：000000 0000B ，下稱丁男）、證人即被害人乙女之母陳○○（代 號：0000000000B ，下稱己女）、證人即被害人乙女之姊 蘇○○（代號：0000000000C ，下稱庚女）、證人即被害 人乙女之祖母邱○○（代號：0000000000D ，下稱辛女） 、證人即被害人乙女之師長林○珠，均與告訴人甲女、被 害人乙女具一定身分關係，另告訴人甲女及被害人乙女就 讀之小學校名等資訊，亦與告訴人甲女、被害人乙女之個 人基本資料相關，若於判決書中記載前揭資訊，即有揭露 告訴人甲女、被害人乙女身分之虞，應依上開規定，均不 予揭露，並分別以前開代號稱之，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠證人丙女於偵訊時關於被告對於告訴人甲女為強制性交、 猥褻行為情節部分，均係聽聞自告訴人甲女之陳述，而非 證人丙女所親見耳聞之客觀事實，為傳聞供述，又被告及 其辯護人亦謂證人丙女證稱聽聞告訴人甲女陳述遭被告性 侵害之經過內容屬傳聞轉述，無證據能力等語，已爭執證 人丙女此部分證述之證據能力，且查無例外得認具證據能 力之情形，自不得作為證據。惟證人丙女於偵訊時關於其 得知本案之經過，則係證人丙女所親身見聞之客觀事實， 且經具結亦查無「顯有不可信之情況」存在，依刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項規定，應認證人丙於偵查中經具結 後之陳述，具有證據能力。
㈡按除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯 有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書。」，「二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人 於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書 。」，「三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況 下所製作之文書。」，刑事訴訟法第159 條之4 定有明文 。本件關於學生輔導資料紀錄表、個案輔導紀錄表、輔導 經過紀錄等文書，雖均屬被告以外之人於審判外之書面， 且被告辯護人亦爭執其證據能力，查上開文書，雖非公文 書或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書、證明文書，但均係學校導師依其職責，針對學生 個別觀察後所為之輔導經過紀錄，有其特別可信性，難認 有何不實偏頗之虞，仍屬於其他於可信之特別情況下所製
作之文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，為有 證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決除上 揭論述認定有無證據能力之證據以外，後述有罪部分所引 用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官均認 有證據能力，被告及其辯護人則均不爭執此等證據之證據 能力，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件 待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳 聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳 述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造 之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各 該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據， 而有證據能力。
三、被告及其辯護人雖謂：證人甲女、乙女、丁男於警詢時所 為陳述為審判外陳述，無證據能力；證人A （學務主任） 、B （甲女導師）、C （乙女導師) 於偵訊時所為陳述， 未經具結；證人己女關於聽聞被害人乙女陳述遭被告性侵 過程之陳述，均係傳聞供述，無證據能力等語，而爭執前 揭證據之證據能力，惟前揭證據關於有罪部分，並未經本 院持以認定本案有罪部分之犯罪事實。至諭知無罪部分， 因無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能 力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判 決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由 內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決同此 意旨）。從而，本案就無罪判決所使用之證據，本不以具 有證據能力者為限，是本院自無庸贅論前揭證據之證據能 力問題。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承認識告訴人甲女及告訴人 甲女曾多次前往其前址住處等情，惟矢口否認有對未滿十
四歲、心智缺陷之女子為強制性交犯行，辯稱：我未在我 前址住處內脫去甲女衣、褲，亦未對甲女為性交，且我亦 不知甲女有心智缺陷。公訴人所指，全係單憑告訴人甲女 片面之詞云云。其辯護人則為被告辯護稱：被告若確有對 告訴人甲女為強制性交犯行，告訴人甲女應會厭惡、恐懼 被告，何以告訴人甲女仍一再前往被告前址住處，實有違 常。又證人甲女歷次證述前後差異甚大，亦難具體區別， 是否確實，實堪質疑。復證人甲女係證稱被告用手指插入 「尿尿的地方」，則證人甲女所言，究指尿道或陰道，尚 有未明，若證人甲女係指尿道，則被告至多僅為猥褻行為 。再證人丙女證稱曾在告訴人甲女身上發現不明來源之金 錢，輔以告訴人甲女時常前往被告前址住處，未如同一般 性侵害件般對被告有嫌惡之反感，應可推認告訴人甲女係 因被告以金錢利誘，始隨同被告返家，並以金錢為對價， 讓被告摸其下體，告訴人甲女或係懼遭責罵而未詳實供述 ，亦未提及收取被告金錢，被告所犯僅應為刑法第227 條 第2 項之罪。另自告訴人甲女行為舉止，實無從辨別其具 身心障礙，被告實不知悉告訴人甲女為身心障礙之人，自 未符刑法加重強制性交罪之要件。末告訴人甲女於進行心 理衡鑑實係模擬遭被告以性器插入之方式為性交，與本案 被告被訴以手指插入尚有不同，是心理衡鑑報告尚不能執 為本案被告被訴犯罪事實之補強證據等語云云。 二、惟查：
㈠證人甲女於偵訊時證稱：「（問：到了放寒假的時候，甲 ○○有無再用手插入你尿尿的地方？你怎又會去甲○○的 家？）答：有的。當天是白天，我忘記是早上或下午，甲 ○○到我家附近找我，他說要送我狗，因為我很喜歡狗， 但媽媽不讓我養，所以我就與他到他家，他就直接帶我去 房間，他就直接幫我脫衣服，但我有說不要，後來他還是 將我的衣服及褲子、內褲都脫光光，他就用手插入我尿尿 的地方，我覺得有一點痛痛的，他沒有弄很久，之後他就 幫我穿衣服及褲子，穿完後他帶我到我足球教練的家練足 球，甲○○就走了。（問：寒假的時候，甲○○到你家找 你，單獨帶你回家的時候，又用手插入你尿尿的地方是否 還有其它次？）答：沒有。就只有剛才講的那一次，是我 單獨去他家。」等語（見偵卷第295 、297 頁）。衡以被 告於原審訊問時供稱：我和甲女及其家屬都很熟識，亦無 恩怨等語（見原審法院卷一第20頁），續於原審準備程序 時供稱：我很疼甲女，亦認識甲女父母，我與甲女及其家 屬間並無糾紛等語（見原審法院卷一第44頁），繼於原審
準備程序時供稱：我認識甲女及其家人，亦認識甲女之弟 丁男，甲女之父、母偶爾亦會前往我前址住處泡茶等語（ 見原審法院卷一第132 頁），足信證人甲女或其家人間與 被告之關係尚佳。果爾，證人甲女實無誣指被告犯罪之動 機，則證人甲女前揭證述，應屬可信。再告訴人甲女於10 7 年5 月16日前往屏基醫療財團法人屏東基督教醫院（下 稱屏東基督教醫院）診療，經該院醫院醫師檢查，認告訴 人甲女陰部處女膜有疑似舊裂傷痕跡（9 點鐘方向）等情 ，有性侵害案件驗證同意書1 紙、屏東基督教醫院受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書1 份存卷可考（見原審法院不公 開卷一26、28至30頁）。此情核與證人甲女證稱遭被告以 手指插入其陰道等節相稱，是證人甲女所證前詞，並非無 據，當可採信。況依被告於原審訊問時供稱：甲女說想要 養小狗，其下課後亦會與其弟丁男共同到我家看小狗等語 （見原審法院卷一第20頁），嗣於原審準備程序時供稱： 甲女與其弟丁男會到我家，因為我家當時所養流浪狗有生 小狗等語（見原審法院卷一第44頁），可見告訴人甲女確 係因被告前址住處飼有幼犬，始前往被告前址住處而與被 告有所接觸，足信證人甲女證述被告藉口贈與幼犬邀其同 返被告前址住處一事不假，益徵證人甲女前揭證述，並非 虛言。從而，被告確有於告訴人甲女就讀小學時放寒假期 間內某日，前往告訴人甲女前址住處尋得告訴人甲女後， 藉口贈與告訴人甲女幼犬，將甲女帶回其前址住處，旋在 該處房間內動手脫去甲女衣、褲，經甲女出言明示拒絕， 被告仍不顧甲女意願，未停止其行為，繼續脫下甲女衣、 褲，並以手指插入甲女「尿尿的地方」等情，堪可認定。 其次，告訴人甲女就讀之小學於107 年間之寒假起訖日為 107 年1 月25日至同年2 月20日等情，亦有原審公務電話 1 紙在卷可考（見原審法院不公開卷一65頁）。據此，證 人甲女前揭所證寒假期間，應即為107 年1 月25日至同年 2 月20日，當可確認。再者，被告辯護人雖辯稱告訴人甲 女所證「尿尿的地方」亦不無可能係指尿道云云，惟依證 人甲女於原審審理時證稱：「（問：你可以分的清楚尿道 跟陰道的差別嗎？）答：分的清楚。（問：你知道尿尿的 地方是指哪裡嗎？）答：下體。」等語（見原審法院卷一 第166 頁），另參酌證人甲女於原審審理時亦有證稱：「 （問：你剛才稱阿伯用他的下體弄你的胸部，阿伯的「下 體」是指他尿尿的地方嗎？）答：對。」等語（見原審法 院卷一第162 頁），可見告訴人甲女確有將「下體」稱作 「尿尿的地方」，而「下體」即為男、女性器之雅稱，則
證人甲女將性器描述為「尿尿的地方」，實一般兒童羞於 直言陰道、陰莖等性器相吻合，是以證人甲女證稱被告以 手指插入其「尿尿的地方」，當在指被告以手指插入其性 器即陰道，乃屬當然，辯護人所辯前詞，自不足採。 ㈡至被告辯護人聲請本院向屏東基督教醫院函查，依其驗傷 診斷書記載甲女陰部有處女膜疑似舊裂傷之痕跡，依該院 醫療及臨床實務診斷，造成原因可能為何？若甲女所稱遭 他人以手指多次侵入為真，則對甲女之處女膜會造成如何 之傷勢？與驗傷診斷書記載之傷勢有無關連性？據屏東基 督教醫院回覆稱：㈠病人處女膜疑似舊裂傷之痕跡，可能 原因如下：１異物，如手指侵入。２外力磨擦或碰撞，如 運動，騎腳踏車或跌倒碰撞受傷。㈡若以手指多次侵入， 有可能造成處女膜刮傷、裂傷或出血。若以暴力指侵，也 許會裂傷更嚴重，與來文附件驗傷診斷書之傷勢無法排除 關聯性，有該院醫院中華民國109 年3 月9 日，（109 ） 屏基醫婦字第1090300011號函附卷可證（本院卷第150 頁 ），可知甲女陰部有處女膜疑似舊裂傷之痕跡跟被告之強 制性交行為有其關聯性，尚無從以該函之函覆內稱：「有 外力磨擦或碰撞，如運動，騎腳踏車或跌倒碰撞受傷」之 情形云云，為被告有利認定之依據。
㈢被告迭於警詢、偵訊及原審審理時承稱：我確曾拿水果至 甲女就讀之小學給甲女等語在卷（分見警卷第17頁，偵卷 第129 頁，原審法院卷一第20、44頁、第132 頁反面、第 158 頁反面），且查被告確曾先後於107 年2 月21、22、 24、27日、同年3 月2 、9 日上午或中午時分，進出告訴 人甲女就讀之小學等情，亦有電子腳鐐軌跡紀錄1 份存卷 可查（見偵卷第167 至175 頁），堪認被告確曾頻繁進出 告訴人甲女就讀之小學甚明。而被告因屢次前往告訴人甲 女就讀之小學與告訴人甲女接觸，遭告訴人甲女師長察覺 有異，經該師長詢問告訴人甲女後，通知丙女到校協助處 理，復於107 年3 月9 日通報教育部校園安全暨災害防救 通報處理中心、屏東縣家庭暴力暨性侵害防治中心等情， 觀之告訴人甲女就讀小學學生輔導資料紀錄表、個案輔導 紀錄表輔導經過㈤各1 份、偵查報告1 紙、教育部校園安 全暨災害防救通報處理中心通報資料1 紙、兒童少年保護 及高風險家庭通報表1 份、監視器錄影影像擷取畫面11幀 即明（分見警卷第3 、165 至175 頁，原審法院不公開卷 一31至33、40、41至45頁）。顯然本案係因被告個人行止 ，遭告訴人甲女師長察覺異狀，依職權通報，始進而查獲 ，要非由告訴人甲女主動將受性侵害過程告知學校師長，
或向偵查單位提告。復參以證人甲女於原審審理時證稱： 當時學校老師自己問我，我才跟老師講被性侵的事。我沒 有跟媽媽講，我爸爸、媽媽是後來才知道此事等語（見原 審法院卷一第160 頁），核與證人丙女於偵訊時結稱：開 學後不久，學校通知我到學校處理，我才問甲女發生何事 等語相符（見偵卷第95頁），可見告訴人甲女始終未曾向 其母透露遭被告性侵害情形，足見告訴人甲女本不願其遭 被告性侵之事為家人知悉，當無入被告於罪之意圖。是以 ，告訴人甲女實係因師長及家人詢問，始被動陳述，顯見 告訴人甲女並無主動欲對被告申告究辦，此與一般杜撰情 節誣指他人犯罪之情形迥異，益徵證人甲女前揭證詞，當 具高度可信度。準此，證人甲女證述被告於其明示拒絕後 ，仍不顧其意願，以手指插入其陰道等語如前，應係屬實 。
㈣性侵害之案件，為佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼 負協助偵、審機關發見真實之義務與功能，社工或輔導人 員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗 為基礎所為之書面或言詞陳述，屬於見聞經過之證人性質 ，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生 之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後 壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以 其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院 參佐，則為鑑定證人或鑑定人身份。此均與被害人陳述不 具同一性之獨立法定證據方法，得資為判斷被害人陳述憑 信性之補強證據。告訴人甲女於107 年6 月13日前往衛生 福利部屏東醫院（下稱屏東醫院）精神科就診進行心理創 傷程度評估，經該臨床心理師陳筱茜觀察告訴人甲女行為 並與之晤談，再以魏氏兒童智力量表及性別玩偶情境模擬 加以評估，其結論認：告訴人甲女情緒上顯示在遭受猥褻 後對於加害者感到害怕，且由個案家屬口述觀察個案出現 睡夢中抵抗之舉動，表現個案情緒上有明顯受到此經歷的 影響，經過家屬安撫與關懷處理，個案目前情緒尚且穩定 ，未達強烈情緒與創傷症狀明顯損害生活功能程度等語， 有臨床心理衡鑑照會及報告單1 紙在卷可考（見原審法院 不公開卷一第53頁）。嗣經傳喚證人陳筱茜，其於原審審 理時同結稱：甲女於107 年9 月13日前往屏東醫院進行心 理創傷程度及智力評估，依當時測驗結果，發現甲女在事 發後會出現惡夢、驚覺及躲避相關事件之行為，此等行為 均係創傷經驗、症狀相關，但甲女之反應尚未嚴重到列入 PTSD創傷症候群之程度等語（見原審法院卷二第29頁）。
參酌證人陳筱茜於原審審理時結稱：我是成功大學行為醫 學研究所畢業，目前則是屏東醫院的臨床心理師，已從事 兒童心理治療約8 年等語（見原審法院卷二第34頁），堪 信陳筱茜對於兒童心理狀況評估經驗豐富，則陳筱茜以其 輔導告訴人甲女時直接觀察及個人實際經驗為基礎，依其 專業對於告訴人甲女之心理創傷程度之評估，自具相當之 專業性，而可採信。是以，告訴人甲女於本案案發後，確 實於心理上呈現與遭性侵之負面情緒反應，堪信無訛。再 參之證人陳筱茜於原審審理時結稱：在我印象中，於我對 甲女進行心理衡鑑過程，甲女並未提及其他創傷情形等語 （見原審法院卷二第34頁），應可排除告訴人甲女係因本 案以外之事件致其心靈受創，足信告訴人甲女前揭心理創 傷當與本案遭被告性侵相關，此自足佐證證人甲女前揭證 述情節，確有其事。雖辯護人辯稱告訴人甲女於進行心理 衡鑑時所模擬情況與本案不同，是前揭臨床心理衡鑑照會 及報告單不能執為本案犯罪事實之補強證據云云。然觀之 前揭臨床心理衡鑑照會及報告單衡鑑報告內載稱：「個案 使用玩偶表演出男玩偶將女玩偶壓在下方，用手摸女玩偶 下體，個案口語表達：『他一直用手摸我的下面，伸到內 褲裡面』，並且主動脫男娃娃內褲，在女娃娃身上，說『 他的下面（手指著男娃娃下體）插進去裡面（手指著女娃 娃下體）』」等語，雖告訴人甲女曾提及遭被告以陰莖插 入其陰道等語，然告訴人甲女對於其遭被告以手指插入陰 道情形，早已敘明，則陳筱茜對告訴人甲女進行心理衡鑑 時，當已綜合告訴人甲女模擬情境及口語表示及各項資料 而為判斷，並非單憑告訴人甲女陳述即為評估判斷，是陳 筱茜前揭評估結論，並無不妥，自可採為判斷之依據，況 心理衡鑑重在評估告訴人甲女心理創傷程度，非在調查具 體犯罪事實，辨護人前揭質疑，洵難憑採。
㈤告訴人甲女係96年3 月間生一事，有告訴人甲女之個人戶 籍資料1 紙存卷可考（見原審法院不公開卷二第9 頁）。 是被告對於告訴人甲女為前揭性交行為時，告訴人甲女為 未滿14歲之女子，並無疑義。又據被告於警詢時供稱：我 認識甲女，其係國小五年級學童等語（見警卷第13頁）， 足認被告對於告訴人甲女係未滿14歲之女子，知悉甚詳。 次者，告訴人甲女因第1 類、第7 類障礙而領有障礙等級 列為中度之身心障礙證明等情，有中華民國身心障礙證明 1 紙在卷可稽（見原審法院不公開卷一第9 頁）。嗣經原 審先後向屏東縣政府及苗栗縣政府調取告訴人甲女身心障 礙鑑定資料，顯示告訴人甲女之障礙類別為：第1 類心智
功能缺陷及第7 類神經、肌肉、骨骼之移動相關構造及其 功能。其心智功能缺陷部分之障礙向度、障礙程度為口語 理解功能、口語表達功能輕度障礙；其神經、肌肉、骨骼 之移動相關構造及其功能部分之障礙向度、障礙程度為肌 肉張力功能輕度障礙。合併為中度之身心障礙者等情，有 屏東縣政府108 年1 月25日屏府社障字第10801282400 號 函檢送之甲女之身心障礙者證明查詢資料、甲女之戶口名 簿及身心障礙證明正反面及苗栗縣政府108 年2 月12日府 社障字第1080025598號函檢送之甲女之身心障礙者證明查 詢、甲女之身心障礙鑑定報告各1 份存卷可考（分見原審 法院不公開卷一第53之1 至55、60至63頁）。是以告訴人 甲女因具有口語理解功能、口語表達功能輕度障礙而為心 智缺陷之人，同時亦具肌肉張力功能輕度障礙而為身體障 礙之人，當無疑義。公訴人認係中度肢體障礙與語言障礙 之人，實有誤會，應予更正。雖被告及其辯護人均辯稱被 告不知告訴人甲女為身心障礙者云云，然觀之告訴人甲女 就讀之小學個案輔導紀錄表（見原審法院不公開卷一第34 頁），其上就告訴人甲女特質描述部分，載稱：「說話常 會出現不合邏輯的狀況，一件事要反覆問很久才會清楚她 要表達的意思。」等語，復參照證人陳筱茜於原審審理時 則結稱：我在詢問的過程中，覺得甲女語言表達能力略顯 不足等語（見原審法院卷二第33頁）。堪信常人僅需與告 訴人甲女交談，即可得輕易查悉告訴人甲女具有口語理解 功能、口語表達功能障礙。佐之被告於原審準備程序時供 稱：甲女及丁男時常去我前址住處，詳細時間我無印象， 其等係因我有養狗，故其等會前去我前址住處溜狗等語（ 見原審法院卷一第132 頁反面、第158 頁反面），而被告 另亦自承曾多次前往告訴人甲女就讀之小學送水果給告訴 人甲女等語如前，顯然被告時常與告訴人甲女接觸往來， 則被告當亦能自其與告訴人甲女間之互動，查悉告訴人甲 女具有口語理解功能、口語表達功能障礙，而為心智缺陷 之人，至為明灼，被告所辯顯為事後卸責之詞，無從信採 。至公訴人雖認被告尚知悉告訴人甲女為中度肢體障礙之 人，然為被告所否認，並稱：甲女活動沒有不正常等語（ 見原審法院卷一第44頁），考量告訴人甲女之身體障礙係 具肌肉張力功能輕度障礙，而非外顯之身體缺陷，一般人 尚難自告訴人甲女外觀辨識其具肌肉張力功能輕度障礙， 是被告辯稱其不知告訴人甲女具身體障礙，不違常情，應 屬可信，是公訴人此部分所認，似有誤會，同應更正。 ㈥刑法第221 條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法
」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外 ，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自 由者而言。稽諸證人陳筱茜於原審審理時結稱：「（問： 這種年齡的孩子可以理解所謂性行為的意涵嗎？）答：我 們必須要詢問個案能不能理解？包括孩子是否知道自己的 性別？是否知道某些地方能觸碰、某些器官不能觸碰？來 了解孩子對性行為的理解。（問：依照你的判斷，甲女的 理解程度為何？）答：我在過程中觀察到的是他對於描述 某一些器官被碰觸的時候是有羞恥感的，所以碰觸性器官 的部分他是排斥的。如果以這樣做一個觀察或評估的話， 他其實可能對性行為應該是有了解的。」等語（見原審法 院卷二第31頁），顯見告訴人甲女對於性行為，已能理解 並知應予拒絕，要無因其前揭心智缺陷而有不知或不能抗 拒被告對其為性交之情形。據此，於被告為告訴人甲女脫 下衣、褲時，告訴人甲女既已出言明示拒絕，業如前述， 其不願被告對於其為性交，已甚明顯，被告親歷此事，當 可知悉告訴人甲女並未同意，其行為顯然違反告訴人甲女 之意願，是以被告係以違反告訴人甲女意願之方法，對於 告訴人為性交，堪予認定。又被告亦知悉告訴人甲女係未 滿14歲、心智缺陷之女子，亦如前述，是以被告不顧告訴 人甲女意願，未停止其行為，仍執意為之，其自有對未滿 14歲、心智缺陷女子為強制性交之犯意，甚為顯然。 ㈦辯護人雖為被告辯稱：證人甲女歷次證述不一，實存疑義 。又倘告訴人甲女果有遭被告性侵何以未厭惡、恐懼被告 ，仍三番兩次前往被告前址住處。且告訴人甲女曾收取被 告金錢，則告訴人甲女讓被告摸其下體，恐係有金錢對價 之合意性交云云。惟查：
⒈證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採 信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。經查， 雖告訴人甲女歷次證述或有籠統或矛盾（詳參無罪部分 ），然查告訴人甲女具口語理解功能、口語表達功能輕 度障礙，且依證人陳筱茜於原審審理時結稱：依甲女智 力測驗結果發現甲女有輕度智力不足情形，心智年齡約 較實際年齡少2 歲，然依甲女的心智年齡仍可清楚描述 當時情境，至少理解發生前後流程或行為，我認為甲女 所述有五成以上之可信度等語（見原審法院卷二第29頁 ），可見證人甲女應係囿於其智力、口語理解及表達能
力之心智缺陷，致無法反覆精確重述被害情節。然證人 甲女前揭關於其於寒假期間曾拒絕被告脫其衣、褲，仍 遭被告脫去其衣、褲，並以手指插入其陰道部分之證述 ，已屬明確，且其此部分證述可採信之理，亦經論明在 前，自難僅因證人甲女前揭心智缺陷，致其所述不能完 全一致，即認定證人甲女所證一概不可採信。
⒉證人甲女於原審審理時證稱：「（問：有時候阿伯沒找 你，你會不會自己跑去阿伯家？）答：會。（問：所以 聽起來你並不會怕阿伯？）證人甲女未答。（問：所以 你那時候會怕阿伯嗎？）答：會。（問：你怕阿伯，為 何你還要自己跑去他家？）答：有想說他不在的時候， 就去他家。」等語（見原審法院卷一第165 頁），可見 告訴人甲女心理並非無懼怕被告，辯護人辯稱告訴人甲 女未懼怕被告云云，實屬臆測之詞。且依被告於原審準 備程序時供稱：因我有養狗，且當時有生小狗，所以甲 女及其弟丁男會時常去我前址住處玩狗等語（見原審法 院卷一第44、132 頁反面、第158 頁反面），可知告訴 人甲女常為與被告所飼養之幼犬玩耍而前往被告前址住 處，復參酌告訴人甲女當時年齡11歲，玩心甚重，則告 訴人甲女為與幼犬玩耍，一再前往被告前址住處，實可 理解，自不能因此即能反推告訴人甲女未曾厭惡、恐懼 被告，甚或反推被告並無對告訴人甲女為前揭強制性交 犯行。
⒊證人甲女於偵訊時證稱：「（問：在你未放寒假時，甲 ○○曾到學校找過你幾次？他到學校找你都是什麼時間 ？你到學校找你作什麼？）9 次。他到學校找我會拿錢 給我，也會拿水果給我……」等語（見偵卷第299 頁） ，嗣於原審審理時證稱：（問：阿伯在什麼情況下會給 你錢過？有印象嗎？）答：在他家，還有在我們家隔壁 。（問：阿伯有沒有在摸完你之後給你錢過？）答：不 一定。」等語（見原審法院卷一第165 頁反面、第166 頁），可知告訴人甲女雖曾收受被告提供金錢及水果， 然告訴人甲女收受金錢及水果時，並未與被告有何對價 之約定，此由被告於原審審理時供稱：甲女會跟我討10 、50元，我的零錢放在機車前面的置物箱，我就叫甲女 自己去拿等語（見原審法院卷一第172 頁反面），亦可 明瞭。顯然被告提供金錢或水果，僅為其討好告訴人甲 女手段，自不能反因告訴人甲女曾收受被告提供之金錢 或水果，即推認告訴人甲女於遭被告對於其為性交之際 ，已有同意甚明。
㈧綜上所述，本案事證已臻明確，被告及其辯護人所辯前詞 ，洵屬事後卸責辯詞，均非可採，被告對未滿14歲、心智 缺陷之女子為強制性交犯行，已堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑：
㈠刑法第10條第5 項規定「稱性交者，謂非基於正當目的所 為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門 或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體 部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。 」，是被告以手指插入告訴人甲女陰道之行為，係以性器 以外之其他身體部分進入他人性器，依刑法第10條第5 項 第1 款之規定，即屬性交之行為，且已既遂。
㈡被告知悉告訴人甲女係未滿14歲且有心智缺陷之女子，仍 違反告訴人甲女意願，以手指插入告訴人甲女陰道，而對 於告訴人甲女為性交，核其所為，係犯刑法第221 條之強 制性交罪而有同法第222 條第1 項第2 款、第3 款之情形 ，應論以同法第222 條第1 項第2 、3 款之對未滿14歲、 心智缺陷之女子犯強制性交罪。又上揭法條係對於被害人 為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項但書規定，自毋庸再依同 條項前段規定加重其刑，附予敘明。
㈢原審因依刑法第222 條第1 項第2 款、第3 款之規定，就 被告前揭犯罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被 告所為僅在滿足其一時之性慾，犯罪動機及目的不良；又 衡被告前於71年間因搶奪搶劫、妨害風化等案件，經臺灣 高雄地方法院以71年度訴字第378 號判決判處罪刑並定應 執行有期徒刑20年確定，復於85年間因違反懲治盜匪條例 、搶奪、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高雄 地方法院以85年度重訴字第59號判處罪刑並定應執行無期 徒刑，經上訴後，先後由本院以86年度上重訴字第4 號、 最高法院以86年度台上字第2728號判決駁回上訴而確定， 經入監執行，於106 年8 月18日假釋出監等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院85年度重訴字 第59號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院86年度上重訴字 第4 號刑事判決、最高法院86年度台上字第2728號刑事判 決各1 份在卷可按（分見偵卷第135 至153 頁，原審法院 卷一第6 至16頁），且前係因強劫而強姦經判處無期徒刑 ，素行不佳，甫假釋出監即再犯本案妨害性自主案件，益 彰其未能自省改過，刑罰反應力薄弱；再酌被告行為顯不 尊重他人之性自主權，且確已造成告訴人甲女心理受創， 嚴重害及告訴人甲女將來人生發展，犯罪所生損害甚鉅；
兼考量被告自承其學歷為國小畢業、假釋出監後曾在鳳梨 工廠就業，現仍未婚無子等語（見原審法院卷二第105 頁 ），智識程度不高，生活狀況尚可；末審之被告犯罪後猶 飾卸辯詞，未曾向告訴人甲女或其家屬道歉，更未與其等 和解彌補其所造成損害，毫無悔意，犯罪後之態度不佳等 一切情狀，量處有期徒刑8 年。認事用法，核無不合，量 刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈣公訴人雖認被告除前揭強制性交犯行外，於脫下告訴人甲 女衣、褲前尚有徒手環抱告訴人甲女，並以手撫摸告訴人 甲女胸部及下體，俟脫下告訴人甲女衣、褲後，再以手撫 摸告訴人甲女胸部及下體之行為等語。惟查證人甲女固曾 於偵訊時證稱：「〔問：第一次你去甲○○的家是你四年 級或五年級的事？（提示甲○○住處照片) 〕答：我自己 一人有與甲○○到過甲○○的住處，是甲○○帶我去的， 我有進去客廳，他用雙手從我前面抱我，之後他就隔著衣 服亂摸我一邊的胸部，他又叫我將衣服脫掉，但我沒有脫 掉，後來他就將我的衣服脫掉上衣與褲子，他又亂摸我的 胸部，後來我就穿上衣服跑掉了。……（問：你弟弟0000 -000000B與你到甲○○家的情形？）答：……他也用雙手