臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第493號
上 訴 人
即 被 告 吳仲祥
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第769 號，中華民國109 年2 月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第3030號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳仲祥前於102 年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、 勒戒，後認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施 以強制戒治，於103 年12月3 日停止處分執行出監，並經臺 灣新北地方檢察署檢察官於104 年1 月5 日以104 年度戒毒 偵字第10號為不起訴處分確定；猶不知警惕，明知海洛因、 甲基安非他命為列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施 用，仍基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於上開強制戒 治執行完畢後5 年內之108 年6 月17日8 時許，在高雄市○ ○區○○○路00號5 樓住處，以將海洛因、甲基安非他命置 入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品 1 次。嗣經警查緝另案販毒案件通知吳仲祥到案說明，並持 檢察官核發之鑑定許可書於108 年6 月17日10時30分許對吳 仲祥採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應， 而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且上訴人即被告吳仲祥（下稱被告）、檢察官於本 院準備程序，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人 （見本院卷第81-83 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之
處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、實體部分
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院均自白不諱（ 見偵卷第33頁，原審卷第20頁，本院卷第79、258 頁），並 有臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書、濫用藥物尿液檢體監管 紀錄表（檢體編號：J-108190）、高雄市政府警察局小港分 局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（尿液代碼：J-1081 90）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報 告編號：R00-0000-000，安非他命類陽性、鴉片類陽性）在 卷可稽（見警卷第6-9 頁），足認被告之自白與事實相符， 堪予採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形 ，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。經查，被告有如事 實欄一所載經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢， 並經檢察官為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽（見本院卷第239-250 頁）。是被告本件 施用第一、二級毒品犯行，自應依法追訴處罰。 ㈢論罪
核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第 2 項之施用第一、二級毒品罪，其為上開犯行而持有海洛因 、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不 另論罪。被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從 一重論以施用第一級毒品罪處斷。
㈣上訴駁回之理由
⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第10條 第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條」規定；審酌「 被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒及強制戒治後，仍 再為本件犯行，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅， 未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔， 自屬可議；又被告係在自己住處內，獨自以燒烤玻璃球之方 式施用毒品，對社會治安構成之潛在威脅，程度上應較群聚 或於公共場所施用毒品者為輕。參以被告前有賭博、違反麻 醉藥品管理條例、毒品等經法院科刑判決之紀錄，素行難謂 良好。另被告犯後始終坦承犯行，尚有面對司法追訴及接受
刑事處罰之意，態度非差。末考量被告現年54歲，於警詢及 本院審理中自陳犯罪動機為因病欲止痛，及其教育程度為高 工畢業，先前從事保全工作，現因病無業，目前與母親同住 ，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月」 。
⒉經核，原審本件認事、用法，尚無不合。被告以「僅係初次 犯罪，其他人有多次犯罪紀錄，也才判有期徒刑9 月，原審 量刑過重」為由，提起上訴。惟查：
⑴按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審 法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原審 業已審酌被告本件犯行之惡性及所生危害─「惡習已深，且 戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成 之傷害及社會之負擔」、犯罪之情境─「在自己住處內，獨 自以燒烤玻璃球之方式施用毒品，對社會治安構成之潛在威 脅，程度上應較群聚或於公共場所施用毒品者為輕」、素行 ─「前有賭博、違反麻醉藥品管理條例、毒品等經法院科刑 判決之紀錄」、犯罪後態度─「坦承犯行，尚有面對司法追 訴及接受刑事處罰之意」、犯罪動機─「因病欲止痛」，暨 被告之智識程度、家庭、生活狀況等刑法第57條量刑因子事 項，量處有期徒刑1 年2 月（施用第一級毒品罪法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑），屬低度未及中度之刑。又他案 刑事判決固可供為本院量刑之參考，然個案情節不同、審判 考量基礎亦有不同，無從拘束本院，本院並審酌被告施用毒 品行為雖屬自戕行為，惟施用毒品者因具成癮性，易破壞其 家庭生活及對其他家庭成員造成影響，並為非法取得毒品， 對社會治安亦具潛在性危險，縱被告一本其良好之犯罪後態 度，於本院仍坦認犯行，節省司法資源，惟原審既已量處低 度未及中度之刑，自無再予減輕之必要。
⑵至於被告於本院準備程序曾主張有供出毒品來源，應依毒品 危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑。惟查，被告所稱 毒品來源之人，經警察機關移送販毒案件之犯罪事實，並未 包括被告所指訴部分（見本院卷第143-149 頁刑事案件移送 書），且被告於本院審判期日亦不願與其所稱毒品來源之人 當庭進行交互詰問，以供本院釐清是否有上開法條之適用， 並已當庭表示不再主張此部分減免事由（見本院卷第255 頁 ），均併此說明。
⒊是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
書記官 李宜錚
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。