臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第390號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃風盛
選任辯護人 陳廷瑋律師（法扶律師）
鄭猷耀律師（法扶律師）
劉哲宏律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
107 年度訴字第779 號，中華民國109 年1 月3 日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度毒偵字第1595號、107
年度偵字第4333、4833、5704號，併辦案號：107 年度偵字第10
351 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○犯附表一編號一至五、附表二編號一至二所示之罪，各處如附表一編號一至五、附表二編號一至二「主文」欄所示之刑及沒收。如附表一編號二至五、附表二編號一至二所示之罪，應執行有期徒刑拾捌年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。
事 實
一、戊○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10 7 年4 月19日，在附表一編號1 所示之時間、地點，以附表 一編號1 所示之方式，竊取丁○○財物得手。
二、戊○○意圖為自己不法之所有，基於搶奪財物之犯意，分別 於107 年4 月19日，在附表一編號2 至4 所示之時間、地點 ，以如附表一編號2 至4 所示之方式，搶奪丙○○○、甲○ ○○、己○○財物後（附表一編號3 所示係未遂），騎乘機 車加速離去。嗣戊○○騎車沿台27線至高屏溪堤防邊，卸下 機車上所懸掛竊得之OOO-0000號車牌，裝回000-OOO 號車牌 ，並於行經高雄市林園區溪州橋時，將搶得之贓款及附表三 編號3 至5 所示以外之財物均丟棄橋下。
三、戊○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品 ，不得持有、施用及販賣，竟分別為下列犯行： ㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編 號1所示之交易時間、地點，以附表二編號1所示之交易方式 ，欲販賣第一級毒品海洛因予乙○○，惟戊○○所交付予乙
○○之物不具海洛因成分以致交易未遂。又意圖營利，基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號2 所示之交易 時間、地點，以如附表二編號2 所示之交易方式，販賣第一 級毒品海洛因予乙○○。
㈡戊○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒 聲字第1404號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於90年3 月19日執行完畢釋放。又於上開觀察、勒戒執 行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經同院以90年度毒 聲字第5111號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，復經同院以91年度毒聲字第982 號裁定令入戒治處所施 以強制戒治，於92年3 月3 日執行完畢釋放。詎猶未知警惕 ，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於附表一編號5 所示之時間、地點，以附表一編號5 所示之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。四、嗣因丁○○、丙○○○、甲○○○、己○○報案，經警方調 閱監視器畫面循線查緝，並於107 年5 月6 日16時50分許， 在高雄市○○區○○路000 號旁路邊拘獲戊○○，在其身上 扣得附表三編號1至2所示之物。另於同年月7日9時40分許， 持台灣屏東地方法院核發之107年度聲搜字第398號搜索票， 至其位於高雄市○○區○○○路000 號住處執行搜索，扣得 附表三編號3 至8 所示之物。嗣檢警經其同意扣押附表三編 號9 至11所示之物，調查犯案不在場證明時，發覺其有以附 表三編號9 至10所示之物使用通訊軟體微信與乙○○討論毒 品品質良劣事宜，經通知乙○○到案說明，查獲其另涉販毒 犯行，始查悉上情。
五、案經丁○○訴由屏東縣政府警察局屏東分局、己○○訴由屏 東縣政府警察局東港分局、甲○○○訴由高雄市政府警察局 林園分局，及屏東縣政府警察局刑事警察大隊報告暨臺灣屏 東地方檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴及移送併案審理。 理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第214 頁），基於尊重當事人對於傳
聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠附表一所示5罪犯行部分：
1.此部分事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核 與告訴人丁○○、甲○○○、己○○、被害人丙○○○於警 詢證述相符，並有附表三編號1至5所示之物扣案可證，復有 偵查報告、監視器畫面翻拍照片、丙○○○遭搶奪案歹徒逃 逸路線圖、屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所陳報單、 受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單，屏東縣政 府警察局東港分局東濱派出所陳報單、受理各類案件紀錄表 、受理刑事案件報案三聯單，高雄市政府警察局林園分局中 庄派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單， 搶奪未遂案監視器調閱情形一覽表、監視器調閱鏡頭畫面表 、林園分局中庄所搶奪未遂案偵辦情形管制表，失車-案件 基本資料詳細畫面報表、0419專案監視器時序說明圖⑴至⑹ 、0419專案時序說明、0419搶奪專案監視器畫面彙整表、蒐 證照片、扣案物品照片（毒品）、屏東縣政府警察局屏東分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物 品清單、高雄市立凱旋醫院107 年7 月3 日高市凱醫驗字第 540 10號濫用藥物成品檢驗鑑定書、108 年1 月4 日高市凱 醫驗字第56853 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、原審107 年聲 搜字398 號搜索票影本、現場模擬照、模擬作案穿著照、作 案普通重型機車原牌照000-OOO 號改換失竊車牌OOO-0000號 車輛照片、車輛詳細資料報表、搶奪案網路歷程、拘票等件 在卷可考。而被告於107 年5 月6 日，經警徵得其同意採尿 送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果判定確呈安 非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有尿液採驗同 意書、查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、台灣檢 驗科技股份有限公司107 年5 月17日KH/2018/00000000號濫 用藥物檢驗報告等件存卷可考。足徵被告所為前揭任意性自 白均核與客觀事實相符，均堪以採信。
2.按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼 續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處 所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應 即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執 行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修
正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢 察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（ 或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯 」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該 條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參 照）。
3.查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒 聲字第1404號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於90年3 月19日執行完畢釋放。又於上開觀察、勒戒執 行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經同院以90年度毒 聲字第5111號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，復經同院以91年度毒聲字第982 號裁定裁定令入戒治處 所施以強制戒治，於92年3 月3 日執行完畢釋放等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可證。因被告於觀察勒戒執行完 畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，其再 為附表一編號5 所示之施用毒品犯行，依前開說明，自應依 毒品危害防制條例第10條規定予以追訴處罰。 ㈡附表二所示販賣第一級毒品犯行部分：
訊據被告固不否認有於附表二所示之時間、地點與乙○○見 面，並有使用通訊軟體微信與乙○○聯絡之事實，惟矢口否 認有何販賣海洛因予乙○○之犯行，辯稱：我於107年4月30 日凌晨找乙○○是要將遊戲幣轉給他，他未給付款項，乙○ ○於107 年5 月6 日找我去，我原認為他要返還欠款，就去 找他要錢云云。經查：
1.上開事實，業據證人乙○○於警詢、偵查及本院到庭證述明 確，並有被告持用之附表三編號9 、11所示手機之網路歷程 在卷可稽（偵4333卷第628 、642 至643 頁）。又警方對被 告所使用附表三編號9 至10所示之物進行數位鑑識，並擷取 內容，被告與乙○○有使用通訊軟體微信有附表四及附表五 之對話通訊，且有被告與乙○○使用通訊軟體微信對話訊息 翻拍照片在卷可參( 偵2436卷第512-526 頁) 。 2.附表二編號1所示部分：
⑴乙○○先於警詢證述：【警方提示之微信內容是我與被告對 話，107年5月1日13時5分內容「你跟他講說不要再拿那種東 西出來見人了啦」，是我在107年4月29日有跟他買過海洛因 ，因施用後無感覺，品質不好，希望他下次拿好一點的毒品
；因為時間稍久，詳細時間可能記錯，可能是凌晨交易，我 記成晚上交易】（偵4333卷第501-506、613-614頁）；復於 偵查證稱：【我向被告買毒品是用微信聯絡，提示之被告和 葉雲微信對話是我跟被告對話紀錄，我每次都向被告買新臺 幣（下同）1,000 元海洛因，都約在我位於高雄市○○區○ ○路000 號租屋處樓下，107 年5 月1 日13時5 分，我向被 告說「不要再拿那種東西出來見人了啦」，是4 月29日20時 在我租屋處樓下買的，吃起來感覺不好，我要拿毒品就找被 告，我每次與被告見面都是交易毒品，無作其他事，我先前 向檢察官說是107 年4 月29日20時向被告買毒品，但他拖很 久，拖到107 年4 月30日凌晨，我之前記錯了】等語（偵43 33卷第529-537 、675-679 頁）；於本院復到庭證稱：【我 有向被告買2 次海洛因，2 次都是以微信聯絡後，在我龍德 路住處樓下交易，2 次都是買1 千元。其中我與被告於微信 5 月1 日之對話，是因第1 次向他所買海洛因注射後，完全 沒有感覺，因被告是幫人拿給我，我才會在對話中說「你跟 他講說不要再拿那種東西出來見人了啦」】等情明確（本院 卷第281-286 頁）。依乙○○於警詢、偵查及本院3 次先後 所為證述，其就附表二編號1 所示向被告購買海洛因交易之 金額、地點、經過，前後一致，且與附表四雙方於微信對話 內容相符，且依其證述情節，亦與毒品買賣時，購毒者於施 用購得之毒品後，在毒品品質不佳時會向販毒者抱怨情形相 符，另被告與乙○○之間未見其有仇恨怨隙或嚴重糾紛，乙 ○○自無故意設詞誣陷被告之動機及必要。是乙○○上開證 述，應堪採信。
⑵被告雖辯稱欲轉遊戲幣予乙○○，雙方才見面云云，惟查： ①依乙○○於偵查證述：【我與被告是玩星城線上遊戲認識， 我們微信內容「星城加我好友，我才能轉幣給你」，是叫被 告在星城加我好友，「在銀行的時候line我，我匯給你啊」 是指遊戲中之銀行，這是他幫我拿毒品，我給他遊戲幣作為 酬勞，這是毒品價金以外我多給的，因我希望他快點來，後 來被告在星城遊戲中均未加我為好友，未給我遊戲中之帳號 ，故我無轉遊戲幣給他】等語（偵4333卷第529-537頁）， 足見被告與乙○○係於星城線上遊戲認識，乙○○並且有意 除毒品價金外，另給予被告線上遊戲幣，而要求被告於星城 線上遊戲上將乙○○設為好友，並告知其帳號，俾乙○○得 以於線上給予被告遊戲幣，是就星城線上遊戲之遊戲幣所有 權之移轉，僅需與對方於線上遊戲互加好友，並有對方之帳 號即足，毋庸親自見面移轉所有權。被告若係因乙○○向其 索討遊戲幣，僅需於線上作業即可，乃竟自其位於林園區之
住處大費周章至乙○○鼓山區龍德路住處，且選擇於一般人 尚於睡眠中之凌晨時分為之，已違事理之常。況依上開微信 對話內容及乙○○上開證述，乙○○欲移轉遊戲幣所有權予 被告作為酬勞，則乙○○自身不缺遊戲幣，何需再要求被告 給予其遊戲幣？依此，苟非乙○○確有向被告購買海洛因， 其當無可能就其與被告間買賣毒品之情節為如此詳細陳述， 堪認乙○○前開不利於被告證述，為屬有據。
②依附表四被告與乙○○於107年5月1日微信之對話內容可知 ，乙○○向被告抱怨透過被告自不詳人士處取得之物品品質 不佳，請被告向不詳人士反應，被告即與乙○○有通話，乙 ○○向被告表示要麻煩被告處理事情，乙○○與被告間再為 通話，嗣後乙○○尋問被告處理進度，乙○○表示其有迫切 需求，否則其身體會難過不適，被告表示其友人未回覆，乙 ○○表示有急迫需求，擔心其稍晚恐有臉色不佳嘔吐等不適 症狀，其藥效消退後會找人報復，被告表示有在找人處理其 事，乙○○再度詢問處理進度，並要求被告回覆訊息，再度 表示其身體狀況已無法忍受。整體而言，乙○○係向被告抱 怨透過被告取得之物品質甚差，致其身體難受不適，其有急 迫需求品質較佳之物，要求被告即刻為其處理，被告表示有 聯絡他人處理，乙○○一再催促被告儘速處理並回覆，表示 其身體已痛苦不已。是依乙○○於對話內容中呈現身體難受 不適之情，應係毒品藥癮發作症狀，顯見乙○○透過被告取 得之物品不具海洛因成分，其於施用後仍無法解其毒癮，故 乙○○要求被告立刻為其反應此問題，並取得海洛因以解決 其藥癮發作不適症狀。由此可知，乙○○係欲自被告取得毒 品，乃會向被告抱怨毒品品質問題，其等訊息內容形式上未 提及任何線上遊戲之情形，亦無隻字片語提及如被告所辯轉 移遊戲幣情事，是被告上開所辯，尚難採信。
⑶乙○○於107年8月10日下午某時許，經採尿送驗結果判定確 呈嗎啡陽性反應等情，有臺灣高雄地方法院108 年度審訴字 第379 號刑事判決存卷可考（原審卷1 第188 頁），足見乙 ○○有施用第一級毒品海洛因之需求及習慣。依此，亦足佐 證乙○○上開所證107 年5 月1 日微信對話聯繫前有向被告 購買毒品，係欲購買1,000 元之海洛因等語可信，上開微信 對話紀錄、刑事判決均可作為乙○○證詞之補強證據。是被 告有附表二編號1 所示販賣海洛因予乙○○之事實，堪予認 定。
⑷按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上
字第1599號判決參照）。乙○○於警詢、偵查固曾證稱：此 次交易時間係4 月29日20時許，惟其嗣後於警詢、偵查已更 正其證詞，並稱先前係記憶錯誤等語，其前後供述交易時間 雖不一致；惟被告與乙○○進行附表二編號1 所示之通聯前 ，其等在乙○○住處樓下碰面，被告並在該處交付物品予乙 ○○之事實，業經本院認定如前，乙○○前後對於其與被告 見面時，被告有交付物品，並向其收取價金之主要事實則係 指證歷歷。其關於交易之確切時間，前後所證雖略有不同， 惟相差未久，乙○○證述購毒時間，因記憶模糊混淆而有前 後不一致之情，實非難以想像，尚難以乙○○上開時間不符 陳述，即逕認其證述全然無可採信，並據為被告有利之認定 。
⑸依乙○○上開證述：此次向被告買海洛因，因為施用後無感 覺，感覺品質不好，希望他下次可以拿好一點的等語，參以 乙○○於107 年5 月1 日附表四微信對話內容所呈現乙○○ 毒品藥癮發作之情狀，可知被告此次交付之物品質不佳，致 乙○○施用後仍無感覺，甚而有嘔吐、臉色難看、身體痛苦 難耐等藥癮發作症狀，苟乙○○與被告交易取得之物確為海 洛因，其施用後應可解其藥癮，是依乙○○施用後之症狀以 觀，被告所交付之物是否果為海洛因，自非無疑，依罪證有 疑，利於被告之解釋原則，應認被告所交付予乙○○之物品 不具海洛因成分。是以，被告雖意圖營利，基於販賣第一級 毒品海洛因之犯意，並已著手販賣毒品之行為，僅因該包物 品客觀上非第一級毒品海洛因，致未完成販賣該毒品之行為 ，則被告販賣毒品行為僅止為未遂階段，檢察官認已達既階 段，尚有誤會。
3.附表二編號2所示販賣海洛因部分：
⑴乙○○就此於警詢證述：【我最後一次施用海洛因之時間、 地點為107 年5 月6 日4 時許，在我位於高雄市○○區○○ 路000 號2 樓租屋處房間施用海洛因，警方提示之微信內容 是我與被告對話，107 年5 月5 日16時8 分之微信內容「幫 我問一下一兩多少錢」，是我想要跟他買海洛因的暗語， 107 年5 月6 日3 時50分之微信內容「在哪裡」、「我已經 在樓下」，是我和被告要交易海洛因的時間，當時我已經在 樓下等他來，希望他可以快一點，107 年5 月7 日12時31分 之微信內容「昨晚的很讚喔」，是我昨天跟他買的海洛因品 質不錯，此次交易時間為107 年5 月6 日3 時50分許，地點 在我上開租屋處樓下，交易海洛因1 包，價金1,000 元，我 都先用微信跟他聯絡後，他就騎摩托車來我家樓下，我們就 一手交錢，一手交海洛因方式交易】等語（偵4333卷第501
-506、613-614 頁）；復於偵查證稱：【我跟被告買毒品是 用微信聯絡，檢察官所提示之被告和葉雲微信對話紀錄是我 與被告之對話紀錄，買1,000 元海洛因，約在我上開租屋處 樓下，我要拿毒品就找被告，107 年5 月6 日3 時50分我有 跟被告說「在哪裡，我已經在樓下了」，是在我租屋處樓下 ，我給他現金，檢察官所提示107 年5 月7 日之對話紀錄是 被告於107 年5 月6 日凌晨拿給我的海洛因吃起來品質不錯 ，我才跟他說昨晚的很讚，我每次與被告見面都是交易毒品 ，無作其他事】等語（偵4333卷第529-537 、675-679 頁） 。於本院又到庭證稱：【我警詢筆錄所稱向被告購買海洛因 ，其中於107 年5 月6 日3 時50分許，我是先與被告用微信 聯絡後，被告到我住處樓下龍德路拿毒品給我，該次是向被 告買海洛因1 千元。我交錢後，被告就離開了】等情明確( 本院卷第281-286 頁) 。依乙○○於警詢、偵查及本院3 次 先後所為證述，購毒之時間、地點及方式，前後一致，核與 附表五雙方於微信對話內容相符，且依其證述情節，亦與一 般毒品買賣，於買賣雙方相約後，必須確認到達約定地點後 ，始得為毒品交易之情形相符，另乙○○查無故意設詞誣陷 被告之理，前已述明，據此，苟非乙○○確有向被告購買海 洛因，其當無可能就其與被告間買賣毒品之情節為如此詳細 陳述，堪認乙○○前開證述，尚非無據，應可採信。被告雖 辯稱係欲向乙○○討債要錢，然此與上開證據不符，況且， 討債僅需擇平日活動時間即可，實無於一般人尚於睡眠中之 凌晨3 、4 時許之時間討債之理。
⑵依附表五被告於107年5月5日16時8分至107年5月7日0時31分 與乙○○之對話為：【乙○○先請被告為其詢問物品價格， 乙○○再告知被告欲轉線上遊戲之遊戲幣予被告，並要被告 盡速與其聯絡，被告即電聯乙○○並為通話，乙○○詢問被 告何時過去，並要被告為其妥適處理該事，再與被告為通話 ，並討論線上互加好友之事，乙○○復詢問被告是否取得物 品，並要求被告盡早過來，勿使其等候過久，被告回覆有處 理，並告知乙○○其騎車過去需時間，亦需找人處理該事， 乙○○告以此非兒戲，且其亦有其他事情需處理，被告告以 其需時間處理該事，乙○○表示要被告小心處理，勿使其久 候，其翌日有事要辦，並表示若有賺錢，願分享予被告，惟 要被告盡速處理其事，被告再與乙○○通話，乙○○嗣向被 告表示其臉色已變，身體難受不堪，被告若未盡速處理其事 ，其會報復，並再表示其已告知被告翌日另有要事，被告竟 仍未盡速處理其事，其已心生不悅，並開罵，乙○○再詢問 被告是否有要過去，被告回覆其已出發，乙○○詢問何時到
達，並開罵，被告表示乙○○一再詢問會擔誤其騎車時間， 嗣表示其已快到目的地，且表示路上均有臨檢，乙○○表示 其已在樓下等候被告，被告與乙○○再為通話，嗣乙○○再 表示在銀行時通知其一聲，其要匯東西予被告，被告應允之 ，並回覆有收到，乙○○於翌日詢問被告晚上有無時間過去 ，並表示昨夜之物品品質甚佳】等情觀之，乙○○於對話內 容中請被告為其詢問某物之價格，且要求被告謹慎妥速處理 其事，於被告未為回覆時其即警告被告，並開罵，嗣並呈現 身體難受不適之藥癮發作症狀，顯見乙○○係急需某物品， 否則其即會呈現身體難受不適症狀，惟該物品其僅能透過被 告取得，可知乙○○欲請被告取得之物應非流通於市面上得 輕易取得之物，否則其大可委請他人或於坊間購得，且該物 既得解除其身體不適症狀，是乙○○欲自被告處取得之物應 係毒品，始得解其藥癮，故乙○○於被告遲未回覆時即一再 催促被告處理，而被告於騎車期間擔心路上臨檢，亦係因其 攜帶違禁物存在不法情事，始會心生顧忌，而乙○○於與被 告見面後，嗣後與被告之對話內容語氣即轉平和客氣，並欲 匯幣予被告，應係施用毒品解除其藥癮後，身心愉悅下對被 告表示欲給予被告好處，翌日更向被告表示毒品品質甚佳。 其等訊息內容係乙○○請被告為其迅速取得某物，並無隻字 片語提及如被告所辯返還欠款情事。其等縱為友人關係，正 常情形下，被告如欲向乙○○收取遊戲幣之欠款，理應就見 面之原因有較為詳細之陳述，表示其與乙○○間係於何時間 因何事而有欠款情形，欠款之詳細金額，其將前往向乙○○ 收取欠款之旨，使乙○○見面前事先備妥款項，惟被告僅傳 送上開簡短之訊息內容，且若係被告欲向乙○○收取欠款， 乙○○何故請被告為其詢問某物價格？正常情形下，應係債 權人即被告催促債務人即乙○○盡速還款，而非債務人即乙 ○○一再催促債權人即被告盡速與其見面，乙○○甚而因被 告遲未過去呈現身體不適之症狀，乙○○於翌日表示昨夜物 品品質甚佳，凡此，均非正常索討欠款之常情。故被告所辯 先面係索討價務之情，與證據不符，尚難採信。 4.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第
4683號判決參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類 皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價 量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來 源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調 整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或 價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證 ，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利 以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法 院97年度台上字第1012、3557號判決參照）。查被告於附表 二所示2 次販賣海洛因予乙○○過程中，既有向乙○○收取 金錢並交付毒品，行為外觀上均具備販賣毒品犯行之構成要 件，對被告而言應極具風險性，而其與乙○○間復無深刻交 情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意 圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係 出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。被告所辯無販毒情 事，為屬卸飾之詞，均無可採，
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依 法論科。
三、論罪的理由
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告為上開犯行後，刑法第320 條業於 108 年5 月29日經總統公布修正施行，並自同年5 月31日起 生效。修正前之刑法第320 條第1 項原規定：「意圖為自己 或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。」，其罰金刑 部分依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段提高為30倍後，即 為新臺幣（下同）1 萬5,000 元以下罰金；而修正後之條文 則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動 產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下 罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高罰金刑之上限 ，並無更有利行為人，是經新舊法比較之結果，應適用被告 行為時之法律即修正前之刑法第320條第1項。 ㈡核被告就附表一編號1 所為，係犯修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪；就附表一編號2 、4 所為，均係犯刑法第325 條第1 項之搶奪罪；就附表一編號3 所為，係犯刑法第325 條第3 項、第1 項之搶奪未遂罪；就附表一編號5 所示之所 為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品
罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪；就附表二編號1 所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一 級毒品未遂罪；就附表二編號2 所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。起訴意旨就附表一編 號1 認係涉犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪 ，惟經公訴人於原審更正犯罪事實並變更起訴法條，本院自 應以變更後之法條為論罪之依據。另按刑事訴訟法第300 條 所謂變更起訴法條，係指罪名變更。起訴意旨固認被告如附 表二編號1 所示之之行為已達既遂階段，然本院審理結果認 僅屬未遂階段，2 者罪名相同，僅係行為態樣有既遂、未遂 之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條規定變更檢察官起訴 之法條（最高法院87年度台上字第3234號判決參照）。被告 同時施用海洛因及甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯2 罪 名，2 罪間具想像競合關係，應依刑法第55條規定，從一重 之施用第一級毒品罪處斷。被告所為附表一所示之1 次竊盜 、3 次搶奪（既、未遂，2 次既遂、1 次未遂）、1 次施用 第一級毒品，附表二所示之2 次販賣第一級毒品犯行（1 次 既遂、1 次未遂），犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 另臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第10351 號移送併辦案 件與本件起訴事實屬事實上同一案件，本院自得併予審理。 ㈢辯護人雖稱被告就附表二編號1 所交付毒品於乙○○施用後 ，既無感覺，可見所交付之物非屬海洛因，其無販賣海洛因 犯行，至多僅成立詐欺犯行。惟查：被告主觀上有販賣毒品 之意思，且客觀上已著手販賣，即使事後因所賣假毒品遭退 貨，或誤以非毒品而交付，致未真正完成毒品交易，其行為 顯已具一定具體危險，有完成犯罪之可能性存在，應屬「普 通未遂犯」，非「不能未遂犯」。依附表四被告與乙○○於 微信對話內容觀之，被告與乙○○已有買賣毒品合意，此時 販賣行為即已著手，而有完成犯罪之危險，且已交付雙方認 知之海洛因毒品，僅是交付物品，最終並無毒品應有效用， 前已述明，被告既已著手於販毒行為，並因交付之毒品無效 用而產生障礙，依上開說明，應屬普通未遂。又依乙○○證 述：【警方提示之微信內容是我與被告對話，107 年5 月1 日13時5 分內容「你跟他講說不要再拿那種東西出來見人了 啦」，是我在107 年4 月29日有跟他買過海洛因，因施用後 無感覺，品質不好，希望他下次拿好一點的毒品】等情，參 以其證稱：被告是向別人拿毒品交付給我，我認為被告事先 對所交付毒品施用後無感覺，應不知情等語( 本院卷第286 頁) ，難認被告係以非毒品交付來向乙○○詐騙購毒款項。 是辯護人上開所辯，亦無足採。
㈣刑之減輕事由：
1.被告就附表一編號3、附表二編號1之犯行，均屬未遂犯，應 依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 2.按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制 條例第4 條第1 項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣 之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為 人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告固有附表二所示2 次販賣第一級毒品犯行，惟被告販售第一級毒品交易之金額 、數量有限，且交易對象為同1 人，與大量運輸、販賣毒品 之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，誠屬情輕法重，在客觀上 足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰均依刑法第59 條規定，就被告販賣第一級毒品犯行，均予酌減其刑，並就 附表二編號1 所示部分並依法遞減其刑。
四、上訴論斷的理由
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告欠缺正確工 作觀念因而習慣犯罪(詳後論述)，為強制其從事勞動，學習 一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社 會生活，應於刑之執行前，令被告入勞動場所強制工作。原 判決未慮此情，尚有未恰。檢察官執此上訴，為有理由，另 被告否認販賣海洛因，及主張原判決對被告於附表一所犯5 罪量刑過重，檢察官主張原審對被告所犯7 罪量刑過輕均無 理由。原判決既上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。 ㈡爰審酌被告正值青壯年，不思以正途獲取金錢，率爾竊取他 人財物，並將竊得之車牌懸於其騎乘之機車，躲避查緝，以 騎乘機車方式，趁人不備為搶奪行為及著手為搶奪行為，不 僅侵害他人財產權，且對告訴人及被害人之生命身體易生危 險，其法治觀念薄弱，危害社會治安甚鉅。且其前因施用毒 品案件，迭經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再為本案施用毒 品犯行，且兼而施用兩種毒品，顯見其戒絕毒癮之意志力甚 為薄弱。又其明知海洛因係列管之第一級毒品，戕害施用者 之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪 為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧他人
健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第一級毒品（既 、未遂）犯行，均已助長毒品之流通，影響社會治安，情節 非輕，所為均不足取。另考量被告犯後於偵查中僅坦承竊盜 、施用毒品犯行，其餘犯行均否認，於原審及本院僅坦承竊 盜、搶奪、施用毒品犯行，否認販賣毒品犯行之態度，其各 次竊盜、搶奪財物之價值，販賣毒品、著手販賣毒品之數量 ，販賣部分犯罪所得之多寡；並兼衡其前科紀錄（被告前有 多次搶奪之前科，素行非佳，見卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表），及被告自陳為國中肄業之智識程度，入監前從事 拆貨櫃工作，每月收入約2、3萬元，未婚，無子女之家庭經 濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一至二「主文欄」所示 之刑。另考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係 採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加 之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式 增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告 行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審 酌被告所犯2次搶奪、1次搶奪未遂、1次施用第一級毒品、1 次販賣第一級毒品未遂、1 次販賣第一級毒品犯行，其時間