臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第386號
109年度上訴字第387號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳昆德
指 定
義務辯護人 許琬婷律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院108 年度訴字第214 、354 號，中華民國109 年1 月10日第一
審判決（起訴案號：108 年度偵字第1077號、第2062號、第2581
號及追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第352
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1至7及11部分暨其定執行刑部分，均撤銷。陳昆德犯如附表編號1至7及11所示之罪，各處如附表編號1至7及11所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開附表編號1至7撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（附表編號8至10部分)。應執行有期徒刑捌年。 事 實
一、陳昆德前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以98年度毒 聲字第408號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於民國99年1月8日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方檢 察署檢察官以98年度毒偵字第2008號為不起訴處分確定。又 於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內因施用毒品案件，經臺 灣屏東地方法院以99年度簡字第1435號判處有期徒刑3月確 定。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒 品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第 二級毒品，依法均不得販賣、施用、持有，且甲基安非他命 亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟為下列犯行： ㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表編號1至3 所示時間、地點，以附表編號1至3所示方式，販賣海洛因予 王麗娟2次、吳金得1次。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編 號4至7所示時間、地點，以附表編號4至7所示方式，販賣甲 基安非他命予吳宇恩、戴仕宇各2次。
㈢基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編
號8至10所示時間、地點，以附表編號8至10所示方式，轉讓 甲基安非他命予吳金得、吳宇恩、陳冠秩(原名陳冠宇)各1 次。
㈣基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於108年1月22日16時許，在其位於屏東縣○○鄉○○段 000地號之檳榔園工寮內，以將海洛因及甲基安非他命置入 吸食器內，以火燒烤後再吸食煙霧之方式，同時施用海洛因 及甲基安非他命1次。
二、嗣警方依法對於陳昆德持用之門號0000000000號行動電話實 施通訊監察，查知陳昆德涉有販賣毒品之嫌疑，於108年1月 23日20時5分許，經警方持臺灣屏東地方法院核發之搜索票 ，前往陳昆德上開工寮執行搜索，陳昆德於警方尚未發覺其 上開施用毒品犯行前，先行向警方坦承上開施用海洛因、甲 基安非他命犯行，警方並當場扣得其所有供其前揭㈠、㈡販 賣第一、二級毒品所用之三星廠牌手機1支（含門號0000000 000號SIM卡1張）、預備供販賣海洛因、甲基安非他命所用 之夾鍊袋1包、供其前揭㈣施用毒品犯行使用之吸食器1組， 及與本案無關之電子磅秤1台。
三、案經屏東縣政府警察局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮 暨移送後偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。查本院下 列所引用具傳聞性質之證據，經檢察官、被告陳昆德均同意 有證據能力（見本院386 號卷第91、93、151 頁) ，基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並 無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作 為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳昆德(下稱被告)於警詢 、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵1077號卷第3-6 頁、第14頁至第16頁反面、第109頁；屏警刑偵竊字第00000 000000號卷《下稱警卷二》第4頁；原審聲羈卷第34-35頁； 原審214號卷第34、68-69、292頁；原審354號卷第154、222
頁、本院386號卷第151、171至181頁），核與證人王麗娟、 吳金得、吳宇恩、戴仕宇、陳冠秩分別於警詢、偵查中之證 述相符（見他卷第162-163、190-192頁、第200頁反面至第2 01頁、第202頁及反面、第222-226頁、第231頁至第233頁反 面、第251-253頁、第261-263、282-283、291-294、323-32 4頁）；又被告於108年1月23日20時43分許為警方所採集之 尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析 法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基 安非他命陽性反應，此有該公司108年2月26日報告編號：KH /2019/00000000號濫用藥物檢驗報告暨勘察採證同意書、尿 液採證編號姓名對照表（檢體編號：屏警刑竊00000000）各 1份附卷可稽（見警卷二第22-23頁；毒偵352號卷第20頁） ，並有三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 、吸食器1組及夾鍊袋1包扣案可佐；此外，復有門號000000 0000號之通聯調閱查詢單、原審通訊監察書（107年聲監字 第000594號、107年聲監續字第000999號、107年聲監續字第 000000號、107年聲監續字第001250號、108年聲監續字第00 0000號）、原審107年12月26日屏院進刑謹107聲監可字第12 7號函、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、證人吳宇恩 之相片影像、個人戶籍資料、門號0000000000號之通聯調閱 查詢單、室話00-0000000號之通聯調閱查詢單、證人王麗娟 之相片影像、個人戶籍資料、證人吳金得之相片影像、個人 戶籍資料、證人陳冠秩之相片影像、個人戶籍資料、證人王 麗娟指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人姓名年籍對照表、證 人王麗娟、陳冠秩、戴仕宇指認之門號0000000000號之通訊 監察譯文表、證人陳冠秩指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人 姓名年籍對照表、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、證 人陳冠秩之相片影像、個人戶籍資料、姓名更改資料、證人 戴仕宇指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人姓名年籍對照表、 證人戴仕宇之個人戶籍資料、證人吳宇恩指認之門號000000 0000號之通訊監察譯文表、證人吳宇恩指認犯罪嫌疑人紀錄 表、被指認人姓名年籍對照表、證人吳金得指認之門號0000 000000號之通訊監察譯文表、證人吳金得指認犯罪嫌疑人紀 錄表、犯罪嫌疑人指認表、被指認人姓名年籍對照表、原審 108年聲搜字000077號搜索票、自願受搜索同意書、屏東縣 政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 、被告指認證人王麗娟、吳金得、吳宇恩、陳冠秩相片影像 資料及被告指認門號0000000000號之通訊監察譯文表等件存 卷可參（見他卷第19、68-69、81、102、105、109、111-11 2、141、148、168-173、206-210、213、217-218、239-240
、248、265-268、297-303、337-338頁；屏警刑偵字第0000 0000000號卷《下稱警卷一》第15、85-105頁；偵1077號卷 第18-33、82-88頁），足認被告前揭自白核與事實相符，得 採為認定事實之證據。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告所為如附表編號1至7所示7次販賣毒品 予購毒者之過程中，既均有向購毒者換取金錢並交付毒品， 則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而 言應極具風險性，而被告與前開購毒者間復無深刻交情或其 他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實， 應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之 意圖而為之，即屬販賣行為。
(三)又按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒 戒後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次 （或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處 分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依 該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告有前揭因施用毒品經送觀 察、勒戒及科刑之紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷可佐。是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放 後，5年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯本 案施用毒品犯行（三犯以上），揆諸前開說明，被告如事實 欄一㈣所示犯行自應逕行追訴處罰。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，均應依 法論科。
三、論罪：
(一)按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所列之第一級、第二級毒品，不得持有、施用、 轉讓及販賣。又甲基安非他命除係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項 第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為 禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明 知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制 條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法 律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於 前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓 第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併 科新臺幣（下同）70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬 元以下罰金，故藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較 毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重 法優於輕法」之法理，就被告無償轉讓甲基安非他命之行為 ，優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之規定處斷（最 高法院99年度台上字第5604號判決意旨參照）。(二)核被告就事實欄一㈠（即附表編號1至3）所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一 ㈡（即附表編號4至7）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈢（即附表編號8 -10）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就事實 欄一㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。又被告就事 實欄一㈣所為係以一施用行為，同時觸犯上開2罪名，為想 像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品 罪處斷。再被告就事實欄一㈠、㈡、㈣所示販賣、施用前持 有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其販賣、施用之 高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就事實欄一㈢所示持 有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行 為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用 完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再 行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒 品罪予以處罰；藥事法既無處罰持有禁藥之明文，被告持有 禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。被告所犯上揭11
罪（3次販賣第一級毒品罪、4次販賣第二級毒品罪、3次轉 讓禁藥罪、1次施用第一級毒品罪），犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
(三)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實 欄一㈠（即附表編號1至3）所示販賣第一級毒品犯行，及事 實欄一㈡（即附表編號4至7）所示販賣第二級毒品犯行，業 據其於偵查及原審、本院審理時均坦承犯行不諱，已如前述 ，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予以減輕其 刑。至被告就事實欄一㈢（即附表編號8-10）所示轉讓禁藥 甲基安非他命之犯行，雖據其於偵查、原審及本院審理時均 自白犯罪，惟因此部分既依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪處斷，基於法律適用完整性、不得割裂適用之法理，即無 從依據毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併 予敘明。
(四)次按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者 ，得減輕其刑。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂 為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合 理之可疑者，始足當之，且是否自首，係事實認定問題。查 被告如事實欄一㈣所示施用第一級、第二級毒品犯行之查獲 過程，係警方因認被告涉嫌販賣毒品案件，而向原審聲請搜 索票，據以對被告執行搜索，被告於警方執行搜索時主動向 警方坦承其上開施用毒品犯行等情，有原審108年聲搜字00 0000號搜索票、屏東縣政府警察局108年5月16日屏警刑偵竊 字第10832880700號函暨所附職務報告及原審108年5月22日 公務電話紀錄各1份存卷足憑（見警卷二第11頁；原審354號 卷第31、35、39頁），復經原審調閱前開搜索卷宗核閱無誤 。則警方係因被告涉嫌販賣毒品而對被告執行搜索，在無其 他證據證明被告有施用毒品之情形下，被告主動向警方坦承 有施用毒品，警方始知悉此事，堪認被告於警方尚未發現其 上開施用毒品犯行前，向警方坦承有施用毒品之事實，核與 自首之要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。(五)再毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」，乃為擴大追查毒品來源，有 效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被 告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者， 即可邀減輕或免除其刑之寬典。查被告於警詢、偵查及原審 審理中，供出本案販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲
基安非他命及施用第一級毒品海洛因之毒品來源皆為黃千誠 、郭冠宏等情（見偵1077號卷第72、104頁；原審214號卷第 293頁；原審354號卷第223頁），臺灣屏東地方檢察署及屏 東縣政府警察局並因而查獲黃千誠、郭冠宏，黃千誠、郭冠 宏亦分別坦承販賣毒品予被告無訛等情，有臺灣屏東地方檢 察署108年5月8日屏檢文誠108毒偵352字第1089017878號函 、108年6月5日屏檢文誠108毒偵352字第1089022119號函、 屏東縣政府警察局108年6月20日屏警刑偵竊字第1083355930 0號函暨所附職務報告、相關資料、臺灣屏東地方檢察署108 年9月19日屏檢文誠108偵1077字第1089036874號函、屏東縣 政府警察局108年9月23日屏警刑偵竊字第10835902100號函 暨所附職務報告、臺灣屏東地方檢察署108年10月3日屏檢文 誠108偵1077字第1089038761號函暨所附起訴書（108年度偵 字第6486號、7868號、8120號）、追加起訴書（108年度偵 字第1813號、3696號）、屏東縣政府警察局108年5月16日屏 警刑偵竊字第10832880700號函暨所附職務報告、案外人黃 千誠之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方檢察署 檢察官107年度偵字第9337號、第10817號起訴書、108年度 偵字第1813號、第3696號追加起訴書、臺灣屏東地方檢察署 108年9月19日屏檢文誠108毒偵352字第1089036877號函、而 案外人黃千誠、郭冠宏販賣毒品予被告，亦經臺灣屏東地方 法院判處罪刑在案，有該院108年度訴字第207、543、593、 602號、第425號刑事判決書及108年度訴字第1131號判決書 等件在卷可參（見原審354 號卷第29、31-35 、43-59 、75 、79-150、167 、177-186 頁；原審214 號卷第219- 242、 257-2 62頁、本院386 號卷第213 頁）。又稽之上開原審10 8 年度訴字第207 、543 、593 、602 號、第425 號及原審 108 年度訴字第1131號判決書所載犯罪事實，可知被告係① 於107 年9 月1 日14時許，向黃千誠購買3,000 元甲基安非 他命，②於107 年9 月20日19時許，向案外人黃千誠購得價 值2,500 元之海洛因；③於107 年9 月28日17時30分許，向 案外人黃千誠購得價值3,000 元之甲基安非他命；④於107 年9 月29日22時19分許，向案外人黃千誠購得價值3,000 元 之甲基安非他命；⑤於107 年9 月30日22時43分許，向案外 人黃千誠購得價值3,000 元之甲基安非他命及2,500 元之海 洛因；⑥於107 年10月1 日23時許，向案外人黃千誠購得價 值1,000 元之海洛因；⑦於107 年10月3 日10時41分許，向 案外人黃千誠購得價值3,000 元之甲基安非他命；⑧於107 年12月10日19時17分許，向案外人郭冠宏購得價值2,500 元 之甲基安非他命。則被告如事實欄一㈠（即附表編號1 至3
）所示自107 年10月3 日至同年月12日各次販賣海洛因、事 實欄一㈡（即附表編號4 至7 ）所示自107 年10月28日至同 年12月16日各次販賣甲基安非他命及事實欄一㈣所示施用海 洛因、甲基安非他命之犯罪時間，各在被告前揭向黃千誠、 郭冠宏2 人購得海洛因、甲基安非他命時間之後，堪認被告 確有供出其前揭販賣各該次販賣之海洛因、甲基安非他命及 前揭施用之海洛因、甲基安非他命來源，因而使偵查機關得 以查獲黃千誠、郭冠宏2 人，爰依毒品危害防制條例第17條 第1 項規定，就被告所犯如事實欄一㈠（即附表編號1 至3 ）、一㈡（即附表編號4 至7 ）、一㈣所示之販賣、施用第 一級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，均應 予減輕其刑，因被告供出毒品來源為黃千誠、郭冠宏2 人， 使警方查獲上手黃千誠、郭冠宏2 人，有效斷絕毒品供給， 且該條項同時有免除其刑之規定，依刑法第66條後段規定減 至3 分之2(最多減至3 分之2)。並均依法遞減之。(六)雖檢察官以依被告向上游購買毒品及販賣他人之時序，認被 告於107年9月20日、107年9月30日向上手黃千誠購買海洛因 應已用完，才於107年10月1日再向黃千誠購買1000元海洛因 ，而被告平均3、4天施用1次，該數量僅足供自己施用，顯 與107年10月3日至同年月12日附表編號1至3各次販賣海洛因 無關聯性。又依被告於107年9月28日至同年10月3日各次販 入甲基安非他命時間前與107年10月28日至同年11月13日附 表編號4至6各次販賣甲基安非他命，時間相隔近1個月或1個 月以上；又被告於107年12月10日向郭冠宏販入甲基安非他 命，而被告於107年12月16日販賣甲基安非他命予吳宇恩， 相隔6日，被告自無預知6日後吳宇恩會向其購買甲基安非他 命，而預先販入存放之理，均難認有關聯性。另被告施用第 一、二級毒品之來源，於警詢供稱向綽號「海豬」、「拔鬍 子」不詳姓名者購買，綽號「海豬」、「拔鬍子」並未查獲 ，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語。惟查毒 品危害防制條例第17條第1項之立法意旨，乃為擴大追查毒 品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛 濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯 或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。本件被告供出毒 品來源，因而查獲上手黃千誠、郭冠宏2人，已如前述。又 毒品非可公開販售，必須有特定管道來源，購買不易，在經 濟許可範圍內，通常必須備貨，以應不時之需，或避免斷貨 毒癮發作，或為增加販賣利潤予以分裝、稀釋，此為本院審 理毒品危害防制條例案件職務上所知悉，是被告辯稱尚有毒 品存貨，仍購買毒品以供自己施用或販賣，核與常理無違。
又被告於107 年10月28日零時20分販賣甲基安非他命3000元 予戴仕宇、同日14時30分許販賣甲基安非他命500 元予吳宇 恩，係因先前向黃千誠販入甲基安非他命剩下數量不足，另 向郭冠宏販入甲基安非他命，再分裝售予戴仕宇、吳宇恩， 是上開販賣毒品來源亦為黃千誠、郭冠宏無訛。另被告向黃 千誠、郭冠宏購買第一、二級毒品施用等情，此據被告於警 詢供明在卷，而被告初訊時所稱施用毒品來源，係向綽號「 海豬」、「拔鬍子」之不詳姓名者購買，無非當時尚未考慮 自身利害，不願供出上游販毒者姓名之搪塞之詞，自非可採 。準此，被告向黃千誠、郭冠宏販入海洛因、甲基安非他命 後，於附表編號1 至7 所示時間販賣他人，就時間順序並無 扞格且販賣數量亦未超過販入數量，本於毒品危害防制條例 第17條第1 項之立法意旨，鼓勵被告供出毒品來源，且被告 供出黃千誠、郭冠宏2 人，有效擴大追查，斷絕毒品之供給 ，杜絕毒品泛濫，自應予被告減輕其刑之之寬典。(七)另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨可資參照 ）。查被告如附表編號1至7所示販賣第一級、第二級毒品犯 行，其於偵查及審判中均自白，經依毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑，再因供出毒品來源因而查獲其他正犯依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑至3分之2，並 遞減之，所處刑度如附表編號1至7所示，其刑度相較原本之 法定刑，已減輕甚多，衡以牟私利販賣毒品，戕害國民健康 至鉅，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社 會之法益亦不能免，為害甚鉅，更應嚴加非難，所為實乃法 所不容而懸為厲禁，卷查無特殊之原因或事由，在客觀上足 以引起一般同情之處，被告犯罪情狀並無顯可憫恕之情形， 且被告依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕其刑後 ，亦無情輕法重情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之 餘地，是被告上開販賣第一級、第二級毒品犯行，並無刑法 第59條規定之適用，其辯護人為其辯護稱：販賣第一級、第 二級毒品部分有法重情輕之情形，請依刑法第59條規定酌減 其刑云云，尚非足採，併此敘明。
四、上訴論斷的理由：
(一)原審就被告附表編號8至10轉讓禁藥部分，認罪證明確，因 而適用藥事法第83條第1項，刑法第11條前段規定，並審酌 被告既染有施用毒品之惡習，應深知毒品戕害國民身心健康 及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，任意轉讓禁藥供人施用 ，足以危害國民身心健康及善良風氣，進而敗壞社會治安， 所為均屬不該；惟念及被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其前 科素行（見前揭被告前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手 段轉讓禁藥之對象、次數、數量、犯罪所生之危害，兼衡其 自陳學歷為高職畢業、從事綁鋼筋及收檳榔之工作、每月收 入約2萬餘元、未婚、無子女之家庭生活狀況等一切情狀， 分別量處如附表編號8至10所示之刑。本院經核原審已敘述 認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑 已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑 責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任 何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量 刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
(二)原判決關於被告所犯附表編號1至7及11部分，認此部分罪證 明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，毒品危害防制條例 第17條第1項之立法意旨，鼓勵被告供出毒品來源，且被告 供出黃千誠、郭冠宏2人，使警方擴大追查有效斷絕毒品之 供給，杜絕毒品泛濫，自應從寬減輕其刑，且該條項同時有 免除其刑之規定，爰依刑法第66條後段規定減至3分之2。原 判決僅減輕其刑至2分之1，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘 原判決此部分依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其 刑不當，為無理由；被告上訴意旨執此指摘原判決上開部分 未減輕其刑至3分之2，為有理由，自應由本院就原判決關於 被告附表編號1至7及11部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品，經觀 察、勒戒及科刑後，猶不思抗拒毒品誘惑，再次漠視法令禁 制而犯本件施用第一級、第二級毒品罪，又被告既染有施用 毒品之惡習，應深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅 ，竟為謀一己私利，進而基於營利之目的販賣第一級、第二 級毒品予他人，足以危害國民身心健康及善良風氣，進而敗 壞社會治安，所為均屬不該；惟念及被告坦承犯行之犯後態 度，兼衡其前科素行（見前揭被告前案紀錄表）、犯罪之動 機、目的、手段、販賣第一級、第二級毒品之對象、次數、 數量、金額、施用第一級、第二級毒品之次數、犯罪所生之 危害，兼衡其自陳學歷為高職畢業、從事綁鋼筋及收檳榔之 工作、每月收入約2萬餘元、未婚、無子女之家庭生活狀況
（見原審214號卷第295頁；原審354號卷第225頁）等一切情 狀，分別量處如附表編號1至7及11所示之刑。其中附表編號 11施用第一級毒品部分，並諭知如易科罰金之折算標準。(三)按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5款之規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量 權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原 則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部 抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符 合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不 同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判 決意旨參照）。考量被告附表編號1至10數次犯行之期間集 中於107年10月至108年1月間，且其犯罪類型及侵害法益同 質性甚高，本於定執行刑，應受法律內、外部界限之拘束， 並綜合斟酌受刑人犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應 受刑人人格特性與傾向等一切情狀，上開附表編號1至7撤銷 改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（附表編號8至10部分) ，應執行有期徒刑8年。至被告所犯附表編號11施用第一級 毒品罪，經宣告得易科罰金與附表編號1至10部分不得易科 罰金之刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，爰不定其應 執行之刑，附此敘明。
(四)沒收部分
㈠扣案之三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 為被告所有，供其如附表編號1至7所示犯行所用之物，業據 其供承在卷（見原審214號卷第69頁），並有前揭通訊監察 譯文存卷足憑（見他卷第170-172頁、第206頁及反面、第20 7頁反面至第208頁、第265-266頁、第297-298頁），爰依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各該罪刑項 下分別宣告沒收。
㈡扣案之夾鍊袋1包亦為被告所有，且係預備供本案販賣海洛 因、甲基安非他命分裝使用之物，業據其供承在卷（見原審 214號卷第69頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告 所犯如附表編號1至7所示各次販賣第一級、第二級毒品罪刑 項下分別宣告沒收。
㈢被告如附表編號1至7所示販賣第一級、第二級毒品所得之數
額，核屬其犯罪所得，雖均未據扣案，然依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，仍應於被告所犯各該罪刑項下分別 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
㈣扣案之吸食器1組，為被告所有供其如事實欄一㈣所示施用 第一級、第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷（見 偵卷第8頁；原審354號卷第154、223頁），且經警方以台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司製造之毒品簡易快速篩檢試 劑檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有甲基安非他命/ 嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑結果判讀及原審108年7月2日 公務電話紀錄各1份在卷足憑（見警卷二第27頁；原審354號 卷第161頁），自應將扣案之吸食器及其上殘留之甲基安非 他命整體視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定，於被告所犯該罪刑項下宣告沒收銷燬。
㈤按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒 收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本 案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之 物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收 （最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。是扣案 之電子磅秤1台，與本案無關，業據被告供承在卷（見原審 214號卷第69頁），復查無其他積極證據，可認上開扣案物 與本案有何直接關連性，爰不予宣告沒收。
㈥又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明 文。是本件被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併 執行之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第55條、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官吳政洋提起公訴及追加起訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第二庭審判長法 官 黃壽燕
法 官 范惠瑩
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
書記官 梁美姿
附表：
┌──┬────┬────┬──┬──────────┬────────────┐
│編號│ 對象 │犯罪時間│犯罪│ 犯罪事實 │主文（宣告罪名及處刑暨沒│
│ │ │ │地點│ │收） │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼──┼──────────┼────────────┤
│1 │王麗娟 │107 年10│屏東│陳昆德於107 年10月4 │陳昆德販賣第一級毒品，處│
│ │ │月4 日13│縣南│日12時46分、13時14分│有期徒刑伍年捌月。 │
│ │ │時30分許│州鄉│許，以其持用之門號09│扣案之三星廠牌行動電話壹│
│ │ │ │鐵路│00000000號行動電話與│支（含門號○九八八二五五│
│ │ │ │旁公│王麗娟所持用之門號09│五六九號SIM 卡壹張）及夾│
│ │ │ │園外│00000000號行動電話及│鍊袋壹包均沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │000000000 號公用電話│販賣毒品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │通話聯繫購買海洛因事│沒收，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │宜，陳昆德在左列時間│收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │、地點，交付重量不詳│其價額。 │
│ │ │ │ │之海洛因1 包與王麗娟│ │