臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第375號
上 訴 人
即 被 告 楊世雄
指定辯護人 義務辯護人林哲弘律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
108 年度訴字第639 號，中華民國109 年1 月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第15838 、15842
、15843 號；移送併辦案號：108 年度偵字第21774 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告楊世雄（下稱被 告）所為如附表一編號1 所載犯行，係犯刑法第30條第1 項 前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒 品罪；所為如附表一編號2 至7 所載犯行，則均係犯同條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，分別判處如附表一編號 1 至7 所示罪刑及沒收，並就有期徒刑不得易科罰金部分， 定應執行有期徒刑7 年，認事用法、量刑及定執行刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。
二、上訴意旨略以：被告於偵查及原審審判時均已供出毒品來源 ，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑；又被 告雖有本件數次犯行，但毒品交易數量少、對社會危害性非 高，且被告對於其所為之犯行均坦承不諱，犯後態度良好， 並已深表懺悔之意及願改過自新，目前有正常工作，與雙親 同住，而雙親之身體狀況不佳，確有情堪憫恕之情，原審量 刑過重，是請依刑法第57條、第59條規定酌減其刑云云。三、經查:
㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來
源其事。查被告楊世雄固陳稱其毒品來源為黃○○（基於偵 查不公開，真實姓名詳卷），然經原審法院函詢高雄市政府 警察局鼓山分局、前鎮分局及臺灣高雄地方檢察署均覆稱： 此部分目前尚在偵辦中迄未緝獲等情，有高雄市政府警察局 鼓山分局108 年11月25日函、臺灣高雄地方檢察署108 年12 月2 日函暨附件員警職務報告、高雄市政府警察局前鎮分局 108 年12月30日函暨附件員警職務報告在卷可參（見原審卷 第171 、187 至189 、331 至333 頁）。嗣經被告提起上訴 後，本院又再次函詢高雄市政府警察局鼓山分局、前鎮分局 及臺灣高雄地方檢察署等機關，高雄市政府警察局鼓山分局 函覆表示：「……三、經查詢黃○○名下均無電話門號顯示 ，太太柴○○名下電話為中華電信門號1 線、遠傳3 線，並 對太太柴○○現所使用之上開門號調閱通聯及網路歷程交叉 分析研判比對，均無發現事證。四、另經臺灣屏東地方檢察 署發函調閱檢舉人楊世雄及其他證人手機勘驗，均未發現檢 舉人及證人在筆錄中所述之交易內容。五、本案經查均未發 現足認黃嫌涉嫌第二級毒品安非他命製造工廠及販賣毒品之 情事，……」等情，有該分局109 年4 月23日高市警鼓分偵 字第10970888800 號函暨附件員警職務報告在卷可佐（見本 院卷第231 至234 頁）；臺灣高雄地方檢察署函覆表示：「 ……據警回復：因無法掌握黃○○行蹤及具體犯罪事實，故 無法查緝到案，其餘詳如職務報告書，……。」，而該函所 附之職務報告書則載稱：「……，惟因被告黃○○居無定所 、亦無法掌握實際住居所，因而無法查緝黃○○到案。」等 情，有該署109 年4 月24日雄檢榮海108 偵15838 字第1090 027508號函暨附件刑案偵查職務報告在卷可考（見本院卷第 235 至237 頁）；高雄市政府警察局前鎮分局亦函覆表示： 「……。二、本分局未因楊世雄之供述而查獲其所所之毒品 來源黃宏九或其他共犯正犯。」等情，有該分局109 年4 月 21日高市警前分偵字第10971124300 號函在卷可參（見本院 卷第239 頁）。職是，本件偵查機關並未因被告指陳毒品來 源而查獲其他正犯或共犯，自與上開減輕規定未符，易言之 ，被告並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，實 屬至明。
㈡又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量 之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另 有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情 ，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。 且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件原審判決既 已就被告所為如附表一編號2 至7 所示販賣第二級毒品之犯 行，依其偵審中自白規定減輕其刑（詳附件），且就被告所 為如附表一編號1 所示幫助施用第二級毒品犯行係量處低度 刑（即有期徒刑3 月，並得易科罰金），本院考量甲基安非 他命對國民健康及社會秩序危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕持 有、施用、販賣、轉讓，被告為智識健全之成年人，對政府 嚴格查緝販賣、施用甲基安非他命，自無不知之理，竟仍不 惜以身觸法，且販毒價額合計多達新臺幣（下同）6 萬餘元 ，又與他人合資購買毒品以幫助他人施用，縱使其自認有何 苦衷或家庭因素，但客觀上尚不足以引起一般人之同情，自 無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，核無適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
㈢再者，關於量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院 72年度台上字第6696號、99年度台上字第189 號判決意旨參 照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審 酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準 ，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原 審判決就被告所為幫助施用及販賣第二級毒品犯行之量刑部 分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責 任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀而為量刑，並無違 誤失當之處。此外，毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定 刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下 罰金；同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪之法定刑為 3 年以下有期徒刑，被告雖係偵查及審判中坦認如附表一編 號2 至7 販賣第二級毒品犯行，且就附表一編號1 所示犯行 係因其乃幫助犯，而得分別依法應減輕其刑，然原判決已就 被告所為如附表一編號2 至7 販賣第二級毒品犯行，分別依 販毒金額之高低於減刑後量處有期徒刑3 年8 月至4 年6 月 之不等刑度，並就此6 罪部分定應執行有期徒刑7 年；另就 附表一編號1 所示幫助施用第二級毒品犯行，於減刑後量處 有期徒刑3 月，並得易科罰金，均已屬從輕量刑及定應執行
刑，所處之刑亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡， 或有違比例原則之情形，自難認原審判決之量刑及定執行刑 有何過重之虞。
四、綜核上情，原審之量刑及定執行刑並未逾越法定刑度，亦無 裁量濫用之情形，所量之宣告刑及定應執行之刑亦屬允當， 自難指為違法或不當。被告上訴為無理由，應予駁回。五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，此有本院送達證書、被 告戶籍資料、臺灣高等法院在監在押紀錄表及本院刑事報到 單等在卷可憑（見本院卷第194-1 頁、第195 、197 至199 、243 頁），爰依刑事訴訟法第371 條規定不待其陳述，逕 為一造辯論判決。
六、就同案被告許鴻璋、陳僥民所為如附件所示原判決附表二、 附表三之犯行部分，分別經原審判處罪刑後，因許鴻璋未據 上訴，陳僥民上訴後於本院撤回上訴，而均告確定在案，爰 均不另論列，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠提起公訴及移送併辦，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 李璧君
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第30條第1 項前段
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第639號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 楊世雄 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○路000巷00號
義務辯護人 許有茗律師
被 告 許鴻璋 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○路000巷00號
（在押）
指定辯護人 本院公設辯護人 林易志
被 告 陳僥民 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○街00號之1
（現於法務部矯正署高雄第二監獄執行中）
義務辯護人 蔡秋聰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第15838 號、第15842 號、第15843 號）及移送併辦（108 年度偵字第21774 號），本院判決如下： 主 文
楊世雄犯如附表一編號1 至7 所示之罪，分別處如附表一編號1至7 「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒年。
許鴻璋犯如附表二編號1 至3 所示之罪，分別處如附表二編號1至3 「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。陳僥民犯如附表三編號1 至3 所示之罪，分別處如附表三編號1至3 「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年貳月。
事 實
一、楊世雄明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得非法販賣、施用、持有及持有逾量，竟基於幫助 施用第二級毒品之犯意，使用其所有如附表四編號1 所示之 門號0000000000號行動電話供聯絡之用，於如附表一編號1 所示之時間、地點，以如附表一編號1 所示之數量及方式， 幫助呂永程施用甲基安非他命（計1 次）；另基於單獨（附 表一編號2 、4 至7 部分）或共同（附表一編號3 部分）販 賣第二級毒品以營利之犯意，自民國108 年5 月25日起至同 年7 月21日止，使用上開行動電話供販賣毒品聯絡之用，先 後於如附表一編號2 至7 所示之時間、地點，以如附表一編 號2 至7 所示之數量、價金及方式，分別販賣甲基安非他命 與呂永程（2 次）、陳僥民（2 次）、許鴻璋（2 次），合
計6 次，均藉此營利。
二、許鴻璋明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利 之犯意，自108 年6 月7 日起至同年6 月12日止，使用其所 有如附表四編號2 所示之門號0000000000號行動電話供販賣 毒品聯絡之用，先後於如附表二編號1 至3 所示之時間、地 點，以如附表二編號1 至3 所示之數量及方式，分別販賣甲 基安非他命與朱田廣（2 次）、林智能（1 次），合計3 次 ，均藉此營利。
三、陳僥民明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得非法販賣、持有，且經主管機關公告為第二級管 制藥品，屬藥事法所稱之禁藥，亦不得轉讓，竟基於共同（ 附表三編號1 部分）或單獨（附表三編號3 部分）販賣第二 級毒品以營利之犯意，自108 年5 月30日起至同年6 月8 日 止，使用其所有如附表四編號3 所示之門號0000000000號行 動電話供販賣毒品聯絡之用，並以其所有如附表四編號4 、 5 所示之電子磅秤、夾鏈袋供秤量及預備分裝毒品所用，先 後於如附表三編號1 、3 所示之時間、地點，以如附表三編 號1 、3 所示之數量及方式，分別販賣甲基安非他命與呂永 程（1 次）、楊世雄（1 次），合計2 次，均藉此營利；另 基於轉讓禁藥之犯意，以上開行動電話、電子磅秤及夾鏈袋 供聯絡、秤量及預備分裝，於如附表三編號2 所示之時間、 地點，以如附表三編號2 所示之數量、價金及方式，轉讓禁 藥甲基安非他命與楊世雄（計1 次）。
四、嗣經員警對楊世雄、許鴻璋前述門號進行通訊監察，進而於 108 年8 月21日持搜索票執行搜索，先於同日6 時36分許， 在楊世雄位於高雄市○○區○○○路000 巷00號住處，扣得 如附表四編號1 所示供前揭聯絡所用之門號0000000000號行 動電話1 支（含SIM 卡1 枚）；再於同日9 時20分許，在許 鴻璋位於高雄市○○區○○○路000 巷00號住處，扣得如附 表四編號2 所示供前揭聯絡所用之門號0000000000號行動電 話1 支（含SIM 卡1 枚）；另於同日7 時30分，在陳僥民位 於高雄市○○區○○街00號之1 住處，扣得如附表四編號3 至6 所示前揭供聯絡所用之門號0000000000號行動電話1 支 （含SIM 卡1 枚）、供分裝秤量、預備分裝毒品所用之電子 磅秤1 臺、空夾鏈袋1 包及販賣剩餘之第二級毒品甲基安非 他命3 包（各含包裝袋1 只，驗前純質淨重、驗後淨重詳如 附表四編號6 所載），楊世雄則於偵查及審判中均自白如附 表一編號2 至7 所示販賣第二級毒品犯行，陳僥民亦於偵查 及審判中均自白如附表三編號1 、3 所示販賣第二級毒品犯
行，因而查獲全情。
五、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。查本判決所引用具有傳聞性質之證據，業經檢察 官、被告楊世雄、許鴻璋、陳僥民及其等辯護人於本院審理 中，明示同意有證據能力（見本院108 年度訴字第639 號卷 〈下稱本院卷〉第87、205 、342-343 頁），本院審酌各該 證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠 缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明， 自有證據能力；其餘非供述證據，亦無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，或無證明力明顯過低之情，且經本院於 審判期日合法踐行證據調查程序，由當事人互為辯論，業已 保障當事人訴訟上程序權，均得採為證據。至於被告許鴻璋 、陳僥民及其等辯護人雖有爭執部分證據之證據能力，惟本 判決並未引用作為認定犯罪事實之證據，附此敘明。二、認定事實所憑之證據
㈠附表一編號1 至7 所載犯罪事實，業據被告楊世雄於警詢、 偵訊及本院審理時均自白不諱；附表二編號1 、2 所載犯罪 事實，則據被告許鴻璋於本院審理時坦認不諱，附表二編號 3 所載犯罪事實，另據被告許鴻璋於警詢、偵訊及本院審理 時均自白不諱；附表三編號1 至3 所載犯罪事實，亦據被告 陳僥民於警詢、偵訊及本院審理時均自白不諱（見高雄市政 府警察局前鎮分局高市警前分偵字第10872347000 號卷〈下 稱警二卷〉第3-19、41-45 頁，高雄市政府警察局前鎮分局 高市警前分偵字第10872341100 號卷〈下稱警三卷〉第3-47 頁 ，臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第15838 號卷〈下 稱偵一卷〉第135-145 、159 、165-167 頁，臺灣高雄地方 檢察署108 年度偵字第15843 號卷〈下稱偵二卷〉第45-47 頁，臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第15842 號卷〈下稱 偵三卷〉第13-17 頁，本院108 年度聲羈字第494 號卷〈下 稱聲羈卷〉第18-22 、32-34 頁，本院卷第27-29 、81-91 、201-207 、381-383 頁），且經證人即共同被告許鴻璋、 陳僥民、證人呂永程於警詢、偵訊時；證人林智能於偵訊時 ；證人即共同被告楊世雄、證人朱田廣於偵訊及本院審理時
分別證述綦詳（見高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵 字第10872341400 號卷〈下稱警一卷〉第3-24頁，警二卷第 3-19頁，偵一卷第41-43 、93-95 、101-103 、222-223 頁 ，偵二卷第45-47 頁，偵三卷第14-17 、79-92 、119-120 頁，本院卷第223-244 、343-355 頁），互核相符無訛；復 有本院108 年度聲監字第1095號、108 年度聲監續字第1886 號通訊監察書、通訊監察錄音光碟內容譯文、行動電話通聯 紀錄翻拍照片、本院108 年度聲搜字第960 號搜索票、高雄 市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表 、搜索扣押物品照片、現場照片、毒品初步檢驗報告單、毒 品初步檢驗照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實年籍資料對 照表、臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書、自願採驗同意書、 尿液採證代碼對照表、委託鑑驗尿液代碼與真實姓名對照表 、毒品案件嫌犯代號與真實姓名對照表、尿液檢體監管紀錄 查核表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等資料 在卷可稽（見警一卷第25-29 、35-37 、49-55 、71頁，警 二卷第21-25 、33、47、59-79 、87-94 頁，警三卷第49-5 3 、121-129 、137 、165 頁，偵一卷第19-27 、61-81 、 123 頁，偵二卷第67-73 頁，偵三卷第63-65 、95-101頁， 本院卷第169 頁），及如附表四編號1 至6 所示前揭供聯絡 所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、 門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、門號00 00000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、供秤量及預備 分裝毒品所用之電子磅秤1 臺、空夾鏈袋1 包及販賣剩餘之 第二級毒品甲基安非他命3 包（各含包裝袋1 只，驗前純質 淨重、驗後淨重詳如附表四編號6 所載）等物扣案為憑（見 本院卷第151-156 頁），足認被告楊世雄、許鴻璋、陳僥民 上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。 ㈡又販賣甲基安非他命等毒品，並無一定之價格，隨供需雙方 之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝態度，而 為各種風險評估，而有不同標準，販賣者從各種「價差」、 「量差」或「純度」謀取利潤，或有差異，然其所圖利益之 目的，則無二致。舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。 查被告楊世雄於本院審理時供承：附表一編號2 、4 至7 部 分價金都已經收取，附表一編號3 （按即附表三編號1 ）部 分價金是陳僥民拿走等語（見本院卷第381 頁）；被告許鴻 璋於本院審理時自承：附表二編號1 至3 部分價金都有收到
等語（見本院卷第383 頁）；被告陳僥民於本院審理時供稱 ：附表一編號3 （按即附表三編號1 ）部分錢是我拿走，附 表三編號3 部分楊世雄也有拿等量甲基安非他命給我等語（ 見本院卷第381-382 頁），堪認被告楊世雄、許鴻璋、陳僥 民均已取得此部分毒品交易之對價，衡情政府為杜絕毒品危 害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之 禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社 會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及 目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同 一價量轉售之理，應認被告楊世雄、許鴻璋、陳僥民前揭販 賣第二級毒品犯行，確可賺取轉手間之價差為利潤，均係基 於營利之意圖所為無訛。
㈢至於起訴書附表二編號1 、2 （按即本判決附表二編號1 、 3 ）記載交易地點「全聯福利中心鼓山店（高雄市○○區○ ○路00號）附近」，應為「全聯福利中心鼓山新疆店（高雄 市○○區○○路00號）附近」，業據被告許鴻璋供承在卷（ 見本院卷第387 頁）；另起訴書附表三編號2 （按即本判決 附表三編號3 ）記載交易地點「楊世雄住處」，則應為「楊 世雄住處附近夾娃娃機店」，亦據被告陳僥民供承在卷（見 本院卷第354 頁），核與證人即共同被告楊世雄證述一致（ 見本院卷第354 頁），且不影響犯罪事實之同一性，自應由 本院依職權逕予更正，併此指明。
㈣綜上，本件事證明確，被告楊世雄、許鴻璋、陳僥民前揭犯 行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由
㈠罪名及罪數
1.按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪 構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，行為人如意圖 供自己施用而持有毒品，進而施用，除行為人持有毒品數量 達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法 內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，應本諸行為不法內涵之 高低作為判斷標準，認持有法定數量以上毒品之行為以外， 在行為人持有毒品未逾越法定數量之情形，其持有毒品之低 度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品 罪（最高法院104 年度台非字第199 號判決亦同此意旨）。 查證人呂永程於警詢時證稱：我跟楊世雄一起合資購買安非 他命（按即甲基安非他命，下同），楊世雄拿價值新臺幣（ 下同）1,500 元的毒品1 小包給我，我施用以後確定是不錯 的安非他命等語（見偵三卷第82-83 頁），應認證人呂永程 係供己施用而持有甲基安非他命，復無證據證明其持有第二
級毒品純質淨重已達20公克以上，揆諸前揭說明，起訴書附 表一編號6 部分（按即本判決附表一編號1 部分），被告楊 世雄應論以幫助施用第二級毒品罪，起訴意旨主張此部分應 構成幫助持有第二級毒品罪，尚有未合。
2.按行為人明知甲基安非他命為禁藥，未經許可轉讓與他人者 ，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品 罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此屬法規 競合關係；而轉讓禁藥罪為法定本刑7 年以下有期徒刑得併 科5,000 萬元以下罰金之罪，轉讓第二級毒品罪則為法定本 刑6 月以上5 年以下有期徒刑得併科70萬元以下罰金之罪， 除轉讓第二級毒品數量淨重達10公克以上，依毒品危害防制 條例第8 條第6 項規定加重其刑二分之一外，仍以轉讓禁藥 罪之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應依較重之轉 讓禁藥罪處斷（最高法院108 年度台上字第3692號判決亦同 此意旨）。查證人即共同被告楊世雄於本院審理時證稱：附 表三編號2 那次，陳僥民給我1 錢（按即3.75公克）安非他 命（按即甲基安非他命）等語（見偵三卷第14頁），核與被 告陳僥民自承內容相符（見本院卷第382 頁），卷內復無其 他不利被告事證，應認該次轉讓甲基安非他命毒品之數量淨 重未達10公克，揆諸前揭說明，起訴書附表三編號1 部分（ 按即本判決附表三編號2 部分），被告陳僥民自應論以轉讓 禁藥罪，起訴意旨主張此部分應構成轉讓第二級毒品罪，亦 有未洽。
3.另被告陳僥民及其辯護人雖主張附表三編號3 部分，被告陳 僥民係「借」甲基安他命與楊世雄，應構成轉讓第二級毒品 罪。然被告陳僥民將前述甲基安非他命交付楊世雄後，楊世 雄確有給付相當甲基安非他命作為對價，此間係屬有償之交 易，已如前述；而證人即共同被告楊世雄於本院審理時證稱 ：附表三編號3 部分，這次我跟陳僥民說我要買6,000 元的 安非他命（按即甲基安非他命），陳僥民到娃娃機店把毒品 給我的時候，我沒有錢給陳僥民，就跟陳僥民說晚一點再打 給他，陳僥民不是很情願地走了，理論上我是要付錢，但是 我過兩天就自己決定拿等量的毒品去還給陳僥民，我也不知 道陳僥民會不會答應，就試試看，有時候多還給陳僥民一點 ，陳僥民也就算了，這次陳僥民是有收下等語（見本院卷第 346-351 頁），參以雙方通訊監察譯文內容略以：「 楊世雄：你先一罐借我，我明天下班，馬上半串都給你拿過 來。
陳僥民：厚，不好啦。
楊世雄：不然我拿錢給你，這樣好嗎？
……
楊世雄：你就來，我錢就給你啦。
陳僥民：喔，好。」等語（見警二卷第47頁），應認此次交 易當時，雙方原係約定以金錢作為買賣毒品之價金，而楊世 雄事後雖逕自改以等量之甲基安非他命毒品作為對價並經被 告陳僥民允受，然此僅係毒品價金給付方式之不同，並不影 響毒品有償交易之本質，自仍應論以販賣第二級毒品罪，被 告陳僥民及其辯護人主張此部分應構成轉讓第二級毒品罪， 容有誤會。
4.按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，且經主管機關公告為管制藥品管理條例 第3 條第2 項公告之第二級管制藥品，屬藥事法第22條所稱 之禁藥，不得販賣、轉讓、施用、持有及持有逾量。又共同 實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均參與，即應對於 全部所發生之結果共同負責；且共同正犯之意思聯絡，並不 限於事前有所協議，倘於行為當時，基於相互之認識，以共 同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正犯之成立，而表示之 方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦 無不可。核被告所為：①被告楊世雄部分，如附表一編號1 所載犯行，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例 第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪；如附表一編號2 至 7 所載犯行，則均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪；；②被告許鴻璋部分，如附表二編號1 至3 所載犯行 ，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；③被告 陳僥民部分，如附表三編號1 、3 所載犯行，均係同條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表三編號2 所載犯行 ，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。起訴意旨認附 表一編號1 部分論以幫助持有第二級毒品罪、附表三編號2 部分論以轉讓第二級毒品罪，均有未洽，已如前述，然上開 基本社會事實既屬同一，本院自得於告知應變更之罪名（見 本院卷第339 頁），保障當事人於訴訟上權利後，變更起訴 法條而為審理。其等持有或持有逾量甲基安非他命之低度行 為，各為販賣、轉讓、幫助施用之高度行為所吸收，均不另 論罪。又附表一編號3 （按即附表三編號1 ）部分，被告楊 世雄、陳僥民有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另 被告楊世雄所犯上開販賣第二級毒品（6 罪）與幫助施用第 二級毒品（1 罪）間；被告許鴻璋所犯上開販賣第二級毒品 （3 罪）間；被告陳僥民所犯上開販賣第二級毒品（2 罪）
與轉讓禁藥（1 罪）間，或行為態樣互殊、或時地有別、對 象不同，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。末檢察官 移送併辦部分（108 年度偵字第21774 號），與本案起訴部 分係屬同一事實，本院自得一併審究，併此指明。 ㈡刑之加重與減輕
1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項前 段定有明文。查被告陳僥民前因①違反毒品危害防制條例案 件，經本院以106 年度審易字第1330號分別判處有期徒刑5 月、5 月確定；又因②違反毒品危害防制條例案件，經本院 以107 年度簡字第806 號判處有期徒刑5 月確定。前揭①② 各罪，再經本院以107 年度聲字第2470號裁定應執行有期徒 刑1 年確定，嗣於107 年11月30日易科罰金執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第437-458 頁）。其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯附表三編 號1 至3 部分有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，參酌司 法院大法官釋字第775 號解釋意旨，除法定刑為無期徒刑部 分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項前段規定分別 加重其刑。
2.按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2 項 定有明文。查被告楊世雄所犯如附表一編號1 所載犯行，係 幫助呂永程購買甲基安非他命供其施用，所犯情節較正犯輕 微，爰依前揭規定，減輕其刑。
3.按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。考其立法意 旨，在於鼓勵販毒等犯罪之行為人悛悔而自白認罪，以開啟 其自新之路，同時能使檢警偵查與法院審判中，易於發現真 實，以利毒品查緝，並節約司法資源，俾收防制毒品危害之 效，故所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意，即為已足，不因行為人主張法律上之評 價不同而有異。
①查被告楊世雄於警詢、偵訊及本院審理時就附表一編號2 至 7 所載犯罪事實；被告許鴻璋於警詢、偵訊及本院審理時就 附表二編號3 所載犯罪事實；被告陳僥民於警詢、偵訊及本 院審理時就附表三編號1 、3 所載犯罪事實，均已自白不諱 ，業如前述；而被告陳僥民於警詢、偵訊以迄本院審理時均 主張附表三編號3 所載犯罪事實構成轉讓毒品罪，惟其所稱 「借」甲基安非他命與楊世雄之事實，始終均有自承交付毒 品並自楊世雄處取得對價等重要構成要件事實，甚且坦言其 斷非無償提供毒品予楊世雄，其行為之實質意義顯與販賣毒
品行為相當，兩者係屬同一社會事實，自應寬認其已有自白 販賣毒品犯行，揆諸前揭說明，被告楊世雄、許鴻璋、陳僥 民此部分均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑。
②至被告楊世雄所犯如附表一編號1 所載犯行，係構成刑法第 30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施 用第二級毒品罪，此部分自無上開減輕規定適用，被告楊世 雄辯護人主張上開部分亦應適用毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑，容有誤會；而被告許鴻璋於歷次警詢、 偵訊時均始終否認附表二編號1 至2 所載犯行（見警一卷第 3-7 、9-24頁，偵一卷第101-103 、135-145 、159-160 、 165-167 頁，聲羈卷第9-14頁），其於本院審理時終究坦認 上開犯行，雖得作為量刑之有利因素，惟究與上開減輕規定 未符，尚無從邀上開減刑之寬典；另被告陳僥民於警詢、偵 訊及本院審理時雖始終坦承附表三編號2 所載犯行，惟此部 分係構成藥事法之轉讓禁藥罪，而對於不同刑罰法律間具有 法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用 ，應本於整體性原則，不得任意割裂，此部分亦無從適用毒 品危害防制條例減輕規定，併此指明。
4.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之