臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第371號
上 訴 人
即 被 告 高再坤
指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第617 號，中華民國109 年1 月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第15792 號、第1686
8 號、第17824 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於高再坤部分撤銷。
高再坤共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。 事 實
一、高再坤與楊明童（業經原審判決有罪確定）為朋友關係，明 知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，未經許可 不得持有、販賣，而與楊明童共同基於販賣第一級毒品海洛 因以營利之犯意聯絡，於民國108 年8 月14日7 時許，在其 與楊明童之住處高雄市前鎮區鎮東一街395 巷33號一樓之1 ，依楊明童指示，將海洛因2 包出售予高敏發、郭成（高 、郭2 人合資，每包新臺幣《下同》500 元），並當場收取 價金1,000 元，後即將該1,000 元轉交楊明童。嗣經警於1 08年8 月14日7 時30分許，持法院核發之搜索票至上址執行 搜索，當場查獲高再坤與楊明童、高敏發、郭成等人，並 扣得楊明童所有販賣剩餘之海洛因25包（均含包裝袋，合計 驗餘淨重2.11公克），而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠上訴人即被告高再坤（下稱被告）於本院爭執證人楊明童、 高敏發、郭育成、陳翊芃陳述之證據能力。惟按刑事訴訟法 第159 條之5 有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力 處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條 第1 項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而 言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵， 且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護 訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理
。經查，被告業於原審準備程序（法扶蘇佰陞律師在場）對 上開證人之證述，明示同意有證據能力（見原審卷第153-15 9 頁），乃被告於本院就此部分再行爭執證據能力，自屬無 據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有 證據能力（見本院卷第125-127 頁）；基於尊重當事人對於 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之 理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
二、實體部分
㈠訊據被告固於本院坦認有依共犯楊明童指示將第一級毒品海 洛因交付購毒者高敏發、郭成等節（見本院卷第119 頁） ，惟另辯稱：「高敏發、郭成是直接把1,000 元交給楊明 童，並無與楊明童共同販賣之意」云云。經查： ⒈被告有如事實欄所載，依共犯楊明童指示將海洛因交付購毒 者高敏發、郭成，及收取1,000 元價金後即轉交共犯楊明 童等行為，業據其於警詢自承不諱（見警二卷第72-73 頁） ，核與證人即購毒者高敏發於警詢、偵訊證稱：「我以1,00 0 元跟高再坤買海洛因，楊明童當時在場，毒品是高再坤交 給我，我錢是交給高再坤」等語（見108 偵15792 號卷《下 稱偵卷》一第22、58頁），及證人即購毒者郭成於偵訊證 稱：「當天我是跟高敏發一起騎車去，楊明童當時有在場， 毒品是高再坤交給我們，錢是交給高再坤」等語（見偵一卷 第110 頁）相符，則被告其後改稱僅交付海洛因予證人高敏 發、郭成，而未收取價金云云，自屬避重就輕之詞，不足 採信。至於共犯楊明童於原審供稱：「是我本人交海洛因2 包給高敏發，高敏發把錢拿給我」等語（見原審卷第37 -39 頁），然此與被告警詢或其後所辯、證人高敏發、郭成之 證述均不同，自不足為被告有利之認定，併此說明。 ⒉扣案碎塊狀物2 包、白色粉末23包經鑑定結果均含第一級毒 品海洛因成分（驗餘合計淨重2.11公克），有法務部調查局 濫用藥物實驗室108 年9 月23日調科壹字第10823020660 號
鑑定書在卷可稽（見偵卷二第143-145 頁），而上開海洛因 25包，為共犯楊明童所有販賣所剩餘，亦據共犯楊明童供明 在卷（見原審卷第39頁）。
⒊被告與共犯楊明童本件所為，有營利之意圖
按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當 無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與共 犯楊明童本件行為，既有交易價格並交付毒品及實際收取金 錢之行為，外觀上均已具備販賣毒品行為之要件，對被告而 言極具風險性，且共犯楊明童亦於偵訊供稱: 「我的成本大 概是500 元，賣給他們1,000 元」等語（見偵卷一第401 頁 ），足認其等有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實。是被 告與共犯楊明童本件所為，係出於營利之意圖而為，堪予認 定。
⒋被告與共犯楊明童本件所為，為共同正犯
被告辯稱並無與共犯楊明童共同販賣海洛因之故意云云。惟 按共同正犯，係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就 該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分 擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯 罪。故共同正犯，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一 觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自 應同負其責。經查，被告本件販賣第一級毒品之事實，係由 共犯楊明童負責提供海洛因，被告負責交付毒品予購毒者並 收取價金，已分擔販賣毒品構成要件之部分行為。是被告與 共犯楊明童就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。
㈡綜上所述，本件事證已明，被告販賣第一級毒品犯行，洵堪 認定，應依法論科。
㈢論罪、刑之加減
⒈論罪
⑴核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販
賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前，持有海洛因之低 度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ⑵被告本件販賣第一級毒品犯行，與楊明童間有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。
⒉刑之加減
⑴被告本件犯行，依累犯規定加重其刑
被告前於107 年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5 月確定，於108 年5 月21日執行完畢出監，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第47 -101 頁），其於 有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯。而依司法院釋字第775 號解釋的解釋文及理由 意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原 則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生 上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低 本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適 用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不 予加重最低本刑。然本件依被告前已有多次違反毒品危害防 制條例前科（即另有於104 年間經法院判處有期徒刑5 月、 4 月、2 月《定應執行刑8 月》確定），本件再犯類似罪質 之罪、侵害法益同質性甚高，顯見被告具有特別惡性及對刑 罰反應力薄弱，本院認依刑法累犯規定加重其刑，並無使被 告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情事，又本 院亦已於言詞辯論期日進行前科訊問、科刑資料調查，被告 、辯護人亦均就科刑範圍表示意見（見本院卷第160 頁）。 是綜合上情，本院認為被告所犯本件應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重 ）。
⑵被告本件犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑
按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查， 被告就本件販賣第一級毒品犯行，於偵、審（原審）中自白 不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑，並先加後減之（其中法定刑為死刑、無期徒刑部 分不得加重）。
⑶被告本件犯行，依刑法第59條規定酌減其刑 按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，
或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。查被告於本件販賣第一級毒品海洛因行為，非為主 謀、僅交易1 次、交易對象僅有2 人、販賣之金額1,000 元 、販賣之海洛因數量不多，就販賣第一級毒品之情節，相對 於長期大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以謀取暴利之 情並不相同，被告本件販賣第一級毒品犯行對社會治安及國 民健康所生之危害尚屬有限，縱依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑後量處被告有期徒刑15年，仍尚嫌過重 ，亦無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相 較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚 堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後遞減 之（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。 ㈣原判決關於被告部分撤銷之理由、量刑
⒈撤銷之理由
原審認被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。惟查： ⑴被告本件犯行構成累犯，並應依刑法第47條第1 項規定加重 其刑之理由，業據本院認定、論述如上，原審認被告雖為累 犯，但因之前犯罪與本件犯罪類型不同，而毋庸依刑法第47 條第1 項規定加重其刑，自有未恰。
⑵被告以「僅有依共犯楊明童指示交付海洛因予購毒者高敏發 、郭成，並未收取價金」為由，提起上訴。惟被告除有交 付海洛因予購毒者外，確亦有收取價金之行為，業經本院認 定、論述如上，被告上訴為無理由。惟原判決既有上開適用 法條不當之情形，自屬無可維持，應由本院將原判決該部分 予以撤銷改判。
⒉量刑
⑴本件雖由被告提起上訴，惟原判決關於被告部分，既因適用 法條不當經本院撤銷，本院量刑自不受刑事訴訟法第370 條 第1 項前段禁止不利益變更原則規定之限制，核先說明。 ⑵爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有毒品前科（非為累犯 之重覆評價），知悉海洛因毒品對於人體之健康具有危害， 造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健 康，危害社會治安，向為政府嚴令禁絕流通，竟無視法令，
為圖個人私利，而販賣第一級毒品，嚴重危害社會治安及國 民健康，所為誠屬不該，自不宜輕縱；惟其於偵、審（原審 ）均坦認犯行，犯後態度尚可，然於本院則多所爭執，並考 量其販賣行為收取之價金僅1,000 元，並已轉交共犯楊明童 等整體犯罪之應受可非難評價之程度，及犯罪動機、手段， 並兼衡被告自述具國中肄業學歷、原從事粗工工作、家中有 80歲老母，暨原審之量刑等一切情狀，量處有期徒刑8 年， 以資懲儆。
⑶至於扣案海洛因25包，雖屬違禁物，惟原即由共犯楊明童持 有，現已扣案並經原審在共犯楊明童販賣第一級毒品罪刑項 下諭知沒收銷燬，自毋庸在被告本件罪刑項下重覆諭知沒收 銷燬，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。