臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第336號
109年度上訴字第337號
109年度上訴字第338號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李侑庭
選任辯護人 盧凱軍律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 張智勛
選任辯護人 邱國逢律師（法扶）
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地
方法院107 年度訴字第841 號、108 年度訴緝字第47號、108 年
度審訴緝字第26號，中華民國109 年1 月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第1114號、第1364號
、第1486號、第2068號、第2089號、107 年度偵字第2410號、第
2411號、第11231 號、第11232 號、第18691 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○附表一編號七所示之罪暨其等定執行刑部分，均撤銷。
甲○○、乙○○犯如附表一編號七所示之罪，各處如附表一編號七所示之刑（含主刑與沒收部分）。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴不得易科罰金部分所處之刑（即附表一編號六、八至十一、十三），主刑部分應執行有期徒刑伍年陸月，沒收部分併執行之。
乙○○上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑（即附表一編號十四至十五），主刑部分應執行有期徒刑捌年陸月，沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○分別為下列各犯行：
㈠甲○○於如附表一編號一至五所示之各時、地，施用第二級 毒品甲基安非他命各1 次。各次查獲及扣案物品情形如附表 一編號一至五所示。
㈡甲○○於如附表一編號六所示之時、地，轉讓如附表一編號 六所示之第二級、第三級毒品予如附表一編號六所示之人， 查獲及扣案物品情形如附表一編號六所示。
㈢甲○○於如附表一編號七所示之時、地，持附表二編號四所 示之手機，與蘇柏任約定由甲○○以新臺幣（下同）400 元 代價販賣含第三級毒品成分之咖啡包1 包予蘇柏任。甲○○ 、乙○○即共同基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意聯絡 ，於當日下午8 時許，攜帶上開咖啡包1 包，由乙○○駕駛 自小客車搭載甲○○前往約定地點，蘇柏任再進入該車內向 甲○○拿取上開咖啡包，並交付價金400 元予甲○○而完成 上開毒品交易。
㈣甲○○於如附表一編號八至十一所示之日期，使用如附表二 編號四所示行動電話內之微信通訊軟體，以微信暱稱「幸福 宅急便（營業中）」或「xvideos go to mover 」、帳號「 Z0000000000 」，在微信「關懷兒童財團法人機構」聊天群 組內散布販賣第二、三級毒品之廣告，並分別基於意圖營利 而販賣第二、三級毒品之犯意，以如附表一編號八至十一所 示之時間、地點、價格及方式，分別販賣如附表一編號八至 十一所示之毒品予各該購毒者。嗣經警員偵辦蘇柏任、方柏 亹、梁宸瑋、張綜麟涉嫌施用及持有毒品案件，發現甲○○ 涉嫌販賣前揭毒品予各該購毒者，始循線查悉上情，各次扣 案物品情形如附表一編號八至十一所示。
㈤甲○○另於如附表一編號十二所示時間，持有如附表一編號 十二所示之含第二級毒品成分之物。其於如附表一編號十三 所示之時間，因警員執行網路巡邏勤務而在微信「關懷兒童 財團法人機構」聊天群組內，查見甲○○以上開暱稱、帳號 ，散布或以私下傳訊「高雄不夜城（鳳梨）！（猴子）！（ Telatios）！（巴斯）！進口美女（讚讚讚），進口美女來 坐檯，買越多越划算…（酒全新上市），鳳梨、猴子、tela tios、巴斯、六芒星、殺拉提、（糖果）品質好，古早味最 香」等訊息，警員遂以如附表一編號十三所示之方式向甲○ ○洽詢購買如附表一編號十三所示之第三級毒品事宜。甲○ ○即基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，以如附表一編 號十三所示之時間、地點、價格及方式，販賣如附表一編號 十三所示之毒品予如附表一編號十三所示之警員，惟遭警員 當場逮捕而未遂，始循線查獲其於如附表一編號十二、十三 所示之犯行。查獲及扣案物品情形如附表一編號十二、十三 所示。
二、乙○○分別為下列各犯行：
㈠乙○○、甲○○共同基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意
聯絡，於如附表一編號七所示之時間，由甲○○使用如附表 二編號四所示行動電話內之微信通訊軟體為聯絡工具，以如 附表一編號七所示之方式，共同販賣如附表一編號七所示之 毒品予蘇柏任。
㈡乙○○分別基於意圖營利而販賣第二級、三級毒品之犯意， 以如附表一編號十四至十五所示之時間、地點、價格及方式 ，分別販賣如附表一編號十四至十五所示之毒品予各該購毒 者。嗣經警員偵辦蘇柏任、方柏亹涉嫌施用及持有毒品案件 ，發現乙○○涉嫌販賣前揭毒品予各該購毒者，始循線查悉 上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴，及經高雄市政府警察局左營分局、新興 分局及三民第二分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起 訴，以及經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣橋頭地方檢 察署檢察官呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉臺 灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決下列所引用之證據，檢察官、被告甲○○、乙○○及 其等辯護人均不爭執證據能力（本院卷三第179 頁、第221 頁），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明 。
貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：一、被告甲○○部分：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○ ）於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（參見如附表一編號 一至十三之相關證據欄所示被告甲○○自白出處，本院卷三 第173 頁、第272 頁），並有如附表一編號一至十三相關證 據欄所示之證據在卷可稽，足見被告甲○○上開任意性自白 核與事實相符，堪予採信。
㈡至公訴意旨雖認於附表一編號十三所示部分（原審108 年度 訴緝字第47號案件部分），被告甲○○由警方移送至臺灣高 雄地方檢察署而為法警於下午10時40分許搜身時，在其身上 所扣得之附表二編號六所示之含第二級毒品MDA 之藍色圓形 藥錠1 顆係被告甲○○準備伺機販賣之物，被告甲○○就此 部分係涉犯第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云 云。惟被告甲○○就此部分於原審否認有意圖販賣而持有第 二級毒品罪嫌，並辯稱：這是我原本打算要自己施用的等語 （原審108 年度訴字第841 號卷二第150 頁），且於偵查中 辯稱：附表二編號六所示之物是其於附表一編號十二所示時
、地，以如附表一編號十二所示方式取得而持有之等語（參 見臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第2410號偵卷第4 頁至 第5 頁）。本院審酌被告甲○○於本案中有為附表一編號一 至五所示之施用第二級毒品之犯行，而法警僅在被告甲○○ 身上扣得附表二編號六所示之物，及附表二編號五、七所示 之物（被告甲○○持有附表二編號五、七所示之物部分，經 本院審理後認為應不另為無罪之諭知，詳後述），該等物品 數量甚少，客觀上被告甲○○確有可能係為供己施用而持有 之。則依公訴意旨目前所提出之事證，既不能排除被告甲○ ○主觀上是基於供己施用而持有之意思，而持有附表二編號 六所示之物，本院即無從確信被告甲○○係基於意圖販賣而 持有第二級毒品之犯意，而持有如附表二編號六所示之物， 自應依罪疑惟輕原則，認被告甲○○就持有如附表二編號六 所示之物之行為，應構成附表一編號十二所示之持有第二級 毒品罪。
㈢查如附表一編號十部分，警員在張綜麟身上查扣之咖啡包2 包，係方柏亹持其於如附表一編號十部分向被告甲○○所購 買之搖頭丸磨碎後自行製成，而該等咖啡包經鑑定後除含第 二級毒品MDA 成分外，亦含有第三級毒品愷他命成分，有高 雄市立凱旋醫院107 年4 月6 日濫用藥物持品檢驗鑑定書1 份在卷可參（以上參見附表一編號十相關證據欄）。審酌證 人方柏亹證述其該次僅向被告甲○○購買搖頭丸，且該等咖 啡包是其自行製成等語，客觀上顯不能排除方柏亹有可能於 製作該等咖啡包時另行添加上開愷他命，則依罪疑惟輕原則 ，應認被告甲○○於附表一編號十部分所為，僅為販賣第二 級毒品犯行。
㈣按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且， 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄 糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除 經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但 依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴， 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追
訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。查被 告甲○○於如附表一編號七至十一、十三所示部分案發時為 智識正常之成年人，有其警詢筆錄上所載之年籍資料在卷可 稽（參見高雄市政府警察局高市警左分偵字第00000000000 號警卷第1 頁），且其於本案中亦為如附表一編號一至五所 示之施用毒品之行為，經本院認定如上，依其之智識程度及 生活經驗，其等對於第二級、第三級毒品價格昂貴、取得不 易，且販賣第二級、第三級毒品之重刑理應知之甚詳。如其 無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險而為販賣本件各次第 二級、第三級毒品之犯行；且查，被告甲○○於本案中均係 透過上開微信軟體向不特定之人傳播販賣毒品之訊息，又於 附表一編號十三部分遭查獲時，於偵查中表示其販賣毒品利 潤很薄，不好賺等語（參見臺灣高雄地方檢察署107 年度偵 字第2410號偵卷第4 頁背面），據此足認被告甲○○為本案 各次販賣第二級、第三級毒品行為時，主觀上具有營利之意 圖，至為灼然。
㈤又被告甲○○前經觀察、勒戒，並於105 年2 月4 日觀察、 勒戒執行完畢後釋放，有全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡 表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參（參見臺 灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第1114號偵卷第20頁至第 21頁，被告甲○○前科紀錄卷），則其於前揭觀察、勒戒執 行完畢釋放後5 年內再犯本案附表一編號一至五所示之施用 毒品犯行，均已不符該條例第20條規範之「初犯」或「5 年 後再犯」之情形，是其應依該條例第10條處罰。公訴人提起 公訴，於法並無不合，應依法論科。
㈥綜上，被告甲○○上開各犯行均堪認定，應依法論科。二、被告乙○○部分：
訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）固坦承有於附 表一編號七所示之時間駕駛該車輛搭載甲○○至附表一編號 七所示地點，蘇柏任再進入該車之後座與被告二人見面之事 實；另於附表一編號十五部分，被告乙○○坦承有於附表一 編號十五所示之時、地交付編號附表十五所示之毒品咖啡包 1 包給蘇柏任，蘇柏任並交付400 元價金給被告乙○○之事 實。惟被告乙○○否認有為如附表一編號七、十四、十五所 示之犯行，辯稱：附表一編號七部分，我當時不知道他們在 車子後座交易毒品，當時我沒有很注意聽他們在談什麼事情 ，因為車子很多，我要開車；當天是因為被告甲○○在107 年12月16日把我車子開出去撞壞了，但同年月6 日車子的保 險就到期了，因為我有前科所以無法貸款，我有拜託蘇柏任 用他的名字幫我貸一台車，他不是很甘願，他不要幫我，我
們因為這件事情鬧得很不愉快。附表一編號十四部分，完全 沒有這件事。附表一編號十五部分，我是拿我跟蘇柏任一起 合資的毒品咖啡包給他，之前因為我欠蘇柏任5000元，蘇柏 任第一次有用4500元來抵銷他跟我拿的毒品，本次蘇柏任是 第二次用我剩下欠款抵銷跟我拿的毒品，只是我要去拿貨的 時候，是貨主說價錢要再高一點，所以我有幫他貼400 元現 金出去，再跟蘇柏任說上面有漲價，他還要給我400 元，他 這天也有把400 元給我等語。辯護人則為其辯稱：附表一編 號七部分，被告乙○○雖陪同被告甲○○開車前往，惟該次 販賣毒品情形，乃蘇柏任向被告甲○○聯繫購買，交易過程 中被告乙○○僅負責開車，並未與蘇柏任有任何對話，事前 並不知被告甲○○與蘇柏任欲進行何種交易，其之所以開車 前往會晤蘇柏任，僅是因為被告乙○○和蘇柏任間有金錢糾 紛。附表一編號十五部分，蘇柏任原是約定好和被告乙○○ 一起合資購買毒品咖啡包，由被告乙○○買得後再行拆分， 並收取代墊價款，並非是被告乙○○將毒品賣予蘇柏任。蘇 柏任之所以供出被告乙○○，無非是圖求毒品危害防制條例 第17條第1 項之減刑適用，且觀其證述內容，顯有誤認該條 減刑規定「供出毒品來源」之意義，只是因為由被告乙○○ 拿代買的毒品給他，才供出被告乙○○，並非當然可以認為 被告乙○○為販賣毒品之人，且依蘇柏任於原審之證述，亦 可察其係受警方誤導，才供出被告乙○○，而被告甲○○又 因將被告乙○○車輛撞毀，故和被告乙○○有債務糾紛，因 而挾怨報復，其動機可議，不宜過度偏認被告甲○○之證詞 可信性。附表一編號十四部分，對照方柏亹之證述與檢察官 起訴書之記載，發現方柏亹之證述就販賣次數部分似有不符 ，其證詞可信性可疑。且依其於偵查及原審之證述，顯見方 柏亹與被告乙○○並無相識，又公訴此部分所指，除方柏亹 之個人陳述指控外，並無其他客觀事證足資證明，是此部分 之舉證是否已足達不利被告乙○○之證述，實有疑義。若認 定被告成立犯罪，其僅涉犯3 罪，相較於甲○○涉犯13罪， 乙○○獲判刑期卻高於甲○○甚多，有違比例原則等語。 ㈠附表一編號七：
⒈按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用 ，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實 行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡 之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。 此即所謂「一部行為全部責任」之法理。而行為人主觀上明 知他人犯罪，為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件 以外之行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫
助犯。
⒉查於106 年12月中旬某日下午8 時前不久之某時，甲○○以 如附表二編號四所示行動電話內之微信通訊軟體為聯絡工具 ，與蘇柏任約定由甲○○以400 元代價販賣含第三級毒品成 分之咖啡包1 包予蘇柏任，嗣甲○○乘坐乙○○所駕駛之自 小客車前往約定地點，並在上開車輛內和蘇柏任為附表一編 號七所示之毒品交易等情，此經證人甲○○、蘇柏任證述在 卷（參見附表一編號七相關證據欄），被告乙○○亦坦承當 日有開車搭載被告甲○○外出，嗣蘇柏任有上車和被告甲○ ○在車內會談等節，此部分基礎事實，堪以認定。 ⒊就附表一編號七之犯行，被告乙○○是否成立共同販賣第三 級毒品罪？應審究之重點，厥在其有無共同支配實現販賣第 三級毒品罪之犯意聯絡？本院查：
⑴被告甲○○於警詢中供稱：「我的毒品來源是乙○○提供給 我，讓我拿出去販售」、「因為當時乙○○會請大家施用毒 品，我當時又沒有其他收入可以償還修車費用，我才會主動 向乙○○提議，可以替他販售上述毒品來償還修車費用」、 「乙○○負責購入毒品提供給我販售，等待我拿錢回來，我 的部分就是看他提供給我甚麼毒品種類，我再到各WE CHAT 支援板群組散佈販售毒品的廣告訊息，將毒品販售給不特定 人，將全數販賣毒品的所得交給乙○○，他大約2-3 天才會 提供新台幣500 至1000元不等的薪水給我花用」、「他都會 將毒品愷他命、毒品咖啡及安非他命放在租屋處桌上，所以 我每一次拿毒品出去販售時，我都會留下紙條告知拿多少毒 品出去販售，若哪樣毒品沒有了，我也會跟乙○○聯繫。他 提供毒品次數我無法估計，我是從106 年12月17日開始至10 7 年1 月12日為止在幫他販售毒品」、「（問：蘇柏任於警 詢筆錄中提及乙○○有使用WE CHAT 暱稱『王陽明』、IDab s543810 」、FACETIME帳號「abs543810@icloud .com 」是 否屬實？）WE CHAT 我確定他所使用暱稱確實為『王陽明』 無誤，但是我不確定FACETIME帳號是否為他使用的」、「我 有與他一同出去販售過毒品」等語（高市警左分偵字第0000 0000000 號警卷第14頁至第16頁）。證人即被告甲○○於偵 查中亦證稱：「（問：106 年12月中旬乙○○有開車在你去 新興區復興一路與七賢路口，在他車上有賣一包咖啡包給蘇 柏任? ）有」、「（問：跟乙○○一起賣，還是張交給你賣 ？）我跟他一起賣」、「（問：他開車載你去，一起分工？ ）對」、「（問：錢如何分？）多賺得對半分，我全數拿給 他，毒品是他提供的，如果我沒錢，他會給我錢」等語（10 7 年度偵字第1457號卷第20頁）。證人即被告甲○○於原審
審理中經提示其前次於警詢及偵查中之筆錄後，證述其上開 證述被告乙○○有提供本次交易之毒品予其，並駕車搭載其 一同和蘇柏任為本次毒品交易等節屬實，且對於證人蘇柏任 上開於警詢及偵查中證述甲○○當時是坐在車內副駕駛座， 甲○○有在車內介紹乙○○和其認識，其並當場加入乙○○ 之微信及facetime等情均證述「對」、「印象中有」等語（ 原審107 年度訴字第841 號卷二卷第37頁至第40頁）。足見 被告甲○○販賣毒品予證人蘇柏任時，係乘坐乙○○所駕駛 之自小客車前去，附表一編號七之犯行，其等二人有共同販 毒之犯意聯絡。
⑵證人方柏亹警詢指稱：「我總共購買過3 次毒品，第一次於 107 年1 月3 日7 時40分我利用微信打電話給微信暱稱”xv ideos go to mover ”，但他無回應，於107 年1 月3 日7 時50分許，微信暱稱”xvideos go to mover ”回電給我， 我跟他表示要購買1 顆星星（搖頭丸），並相約在高雄市七 賢、自強路口，並於107 年1 月3 日8 時35分許我用新台幣 600 元跟他購買1 顆搖頭丸完成毒品交易。第二次於107 年 1 月3 日14時8 分許，…。第三次於107 年1 月5 日8 時26 分許，…」、「第一次為男性長相肥胖、金髮。第二次及第 三次是同1 人為男性、身材瘦、皮膚黝黑」、「第一次的男 性駕駛白色五門的TOYOTA自小客車，第二次的男性跟第一次 一樣是駕駛同一台白色五門的TOYOTA自小客車，第三次該名 男性則是徒步走來與我交易毒品。」、「他們以哥及弟互相 稱呼，男性長相肥胖、金髮為哥、身材瘦、皮膚黝黑為弟， 且他們是共用同一組微信暱稱販賣毒品給我，所以他們應該 有合作關係，只是我不知道他們如何合作」等語（高市警左 分偵字第00000000000 號警卷第33頁至第34頁）；證人方柏 亹於偵查中亦證稱：「（問：107 年1 月3 日早上7 點50分 ，在高雄市七賢路與自強路口，向乙○○以600 元買1 顆搖 頭丸？）有。」等語（107 年度他字第323 號卷第45頁）。 另證人蘇柏任警詢指稱：「（問：甲○○於106 年12月中旬 20時許在新興區復興一路與七賢路口，與你交易毒品時，當 時他是如何前往？）當時他是被綽號阿智（即被告乙○○） 之男子駕駛TOYOTA的自小客車載著他，與我交易毒品」、「 甲○○坐在副駕駛座，我坐在右後座，是甲○○拿毒品咖啡 包1 包給我，我拿新台幣400 元給他」、「（問：阿智是否 有參與你與甲○○的毒品交易？）他全程都有看到，我還有 跟阿智彼此交換微信」、「甲○○有跟我說過阿智是他的哥 哥，……。」、「甲○○的個人微信暱稱”幸福宅急便（營 業中）”有打販售毒品廣告之訊息，所以我才知道可以跟他
購買毒品。乙○○則是甲○○介紹給我認識時，有跟我說如 果他在忙，可以跟乙○○購買，他們販賣給我的咖啡包裝相 同，甲○○有和我提過如果找不到他可以聯繫乙○○，且他 們賣給我的毒品種類包裝相同，所以應該是合作關係，但我 不知道他們怎麼合作」等語（107 年度他字第323 號卷第4 頁至第5 頁）。證人蘇柏任偵查中亦證稱：「（問：你在10 6 年12月中旬某日晚上八點的時候，在高雄市新興區復興一 路跟七賢路口上甲○○rbh-2398號自小客車？）是。當時是 乙○○駕駛車輛，但車子不是這1 台，甲○○坐副駕駛座， 甲○○跟我交易，他賣我一包400 元咖啡包」、「因為甲○ ○說如果找不到他的話，可以找乙○○購買」、「問：（甲 ○○跟你講說乙○○是他的哥哥？）是，但我不知道他是不 是甲○○的親哥」等語（107 年度他字第323 號卷第20頁） 。
⑶綜上各節，相互印證以觀，依同案被告甲○○上開供、證述 ，其與被告乙○○關係匪淺，而被告乙○○既駕駛自小客車 搭載甲○○外出販賣毒品，甲○○更向證人方柏亹、蘇柏任 2 人介紹被告乙○○，並表示如未聯繫到其本人可聯繫被告 乙○○買毒等語，嗣被告乙○○亦確有販毒予證人方柏亹、 蘇柏任2 人（即附表一編號十四、十五，詳後述）。如此， 就附表一編號七之犯行，顯然被告乙○○與甲○○販賣第三 級毒品予證人蘇柏任時，早有販毒之共同犯意聯絡，應無疑 義。
⒋至於被告甲○○於本件警詢中另提及其毒品上游係「阿綜」 ，於本件原審108 年度審訴緝案中亦曾提及其毒品來源係「 愛玩客」、「阿宗」，復聲請原審法院調查其有無供出該等 毒品來源而使檢警因而查獲該等人之犯罪（參見論罪科刑欄 ㈠、⒌、⑸部分），至多僅能證明甲○○毒品來源甚為多元 ，亦無其他事證足認被告乙○○有提供本次毒品咖啡包1 包 予甲○○之事實，惟被告乙○○既駕駛自小客車搭載甲○○ 外出販賣毒品，甲○○更向證人方柏亹、蘇柏任2 人介紹被 告乙○○，並表示如未聯繫到其本人可聯繫被告乙○○買毒 等語，顯見被告乙○○與甲○○販賣毒品予證人蘇柏任時， 有販毒之共同犯意聯絡，已如前述，自不能因無事證足認被 告乙○○有提供本次毒品咖啡包1 包予甲○○之事實，而採 為有利被告乙○○之認定。
⒌被告乙○○雖以前詞置辯，且證人蘇柏任於原審雖改證述： 因為其實我跟乙○○本來就認識，我們是朋友，之前甲○○ 有把乙○○的車撞壞，乙○○就一直拜託我幫他辦車貸，可 是我因為自己本身那時候還有信貸要還，我就不想要再去幫
他貸這個款項，但他就一直拜託我，那時候我被他搞得很煩 ，剛好那天被抓了之後，那時候警察一直跟我說車上那個人 是不是「幸福宅急便」還是乙○○，就說沒關係，要我把他 說出來，說我會沒事，他也會沒事，就變成說我這樣可以減 其刑或是免其罪，因為我那時候其實還蠻想擺脫乙○○，所 以我那時候筆錄才會這樣說等語（原審107 年度訴字第841 號卷二卷第49頁至第50頁）。惟查，被告乙○○於偵查中已 陳述：蘇柏任當我的車子人頭辦貸款，但辦不過去，沒有貸 款成功等語（臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第11231 號 卷第29頁），蘇柏任既未幫被告乙○○成功貸款，蘇柏任即 無任何損失，則其於警偵中證述上情時，自無可能對被告乙 ○○有何怨隙而刻意構詞誣陷被告乙○○之虞。再者，證人 甲○○於原審亦證述其當日有介紹蘇柏任和乙○○認識，並 對蘇柏任表示如找不到甲○○，亦可聯繫被告乙○○購買毒 品等節，益徵蘇柏任確實是當日經由甲○○介紹始認識乙○ ○之事實，以其等認識時期間並不久，且其等除上開貸款買 車事項外，均未再陳稱有何恩怨，而蘇柏任已供出甲○○有 和其為本次毒品交易，客觀上蘇柏任並無庸再虛偽供出乙○ ○以求獲得減刑。本院依據上開各事證交互印證以觀，認證 人蘇柏任前揭於警詢及偵查中證述應屬事實，其嗣於原審審 理中所為之此部分更易前詞之證述，以及被告乙○○此部分 所辯，均無可採。
⒍被告甲○○、乙○○於如附表一編號七所示部分案發時為智 識正常之成年人，依其等之智識程度及生活經驗，其等對於 第三級毒品價格昂貴、取得不易，且販賣第三級毒品之重刑 理應知之甚詳，如其等無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風 險而為販賣本件第三級毒品之犯行，據此足認被告甲○○、 乙○○為本案販賣第三級毒品行為時，主觀上均具有營利之 意圖，至為灼然。
㈡附表一編號十四：
⒈證人方柏亹有於附表一編號八、十所示之時、地，以通訊軟 體微信和微信暱稱「xvideos go to mover 」聯繫購買毒品 ，並以附表一編號八、十所示之方式，和出面交易之被告甲 ○○為附表一編號八、十所示之毒品交易等事實，均經本院 認定如上。此外，證人方柏亹另有於107 年1 月3 日上午8 時35分，以通訊軟體微信撥打電話予微信暱稱「xvideos go to mover」，惟未獲回應。嗣「xvideos go to mover 」回 電予其，經方柏亹表示要購買1 顆星星（搖頭丸）後，雙方 即相約在附表一編號十四所示之地點，由方柏亹以600 元之 代價向出面交易之被告乙○○購買搖頭丸1 顆後完成毒品交
易等節，業經證人方柏亹分別於警詢、偵查及原審證述明確 （高雄市政府警察局高市警左分偵字第00000000000 號警卷 第32至33頁，臺灣高雄地方檢察署107 年度他字第323 號偵 卷第45頁背面，原審107 年度訴字第841 號卷二第52頁至第 58頁）。
⒉被告及其辯護人雖以前詞為辯；本院查：
⑴證人方柏亹均不認識被告甲○○、乙○○，其為警查獲時， 初始並無法陳述被告甲○○、乙○○之姓名年籍資訊，僅證 述：（問：與你交易毒品之對象（共3 次），長相特徵為何 ？有無詳細年籍資料及聯絡方式？）第一次為男性長相肥胖 、金髮。第二次及第三次是同一人為男性、身材瘦、皮膚黝 黑。（問：承上，那上述2 人如何前來與你交易毒品？）第 一次的男性駕駛白色五門的TOYOTA自小客車，第二次的男性 跟第一次一樣是駕駛同一台白色五門的TOYOTA自小客車，第 三次該名男性則是徒步走來與我交易毒品。（問：上述2 人 與你交易毒品時，有無其他人在場？）都沒有。（問：上述 兩名男性你稱有駕駛同一台白色五門的TOYOTA自小客車給你 過，你是否知悉他們為何種關係？）他們以哥及弟互相稱呼 ，男性長相肥胖、金髮為哥、身材瘦、皮膚黝黑為弟，且他 們是共用同一組微信暱稱販賣毒品給我，所以他們應該有合 作關係，只是我不知道他們如何合作等語（高雄市政府警察 局高市警左分偵字第00000000000 號警卷第34頁）。警員並 透過證人方柏亹指認其手機內之通訊軟體微信APP 上微信暱 稱「xvideos go to mover 」者之照片即係其上述第二、三 次出面交易者等情，利用即時相片比對系統，比對該人即係 被告甲○○後，再利用臉書查詢被告甲○○臉書，並提供被 告甲○○臉書公開好友欄位，證人方柏亹始依此指認被告甲 ○○臉書之好友被告乙○○即係其上述第一次出面交易者， 此有證人方柏亹警詢筆錄1 份附卷可證（高雄市政府警察局 高市警左分偵字第00000000000 號警卷第34頁至第38頁）。 參以證人方柏亹為上開證述時有提供其各次和微信暱稱「xv ideos go to mover 」通訊之通訊紀錄或對話內容，此有方 柏亹毒品案之手機畫面截圖1 份在卷可參（高雄市政府警察 局高市警左分偵字第00000000000 號警卷第72頁至第76頁） ；而證人方柏亹接受警詢訊問時係107 年1 月6 日，距離其 上述第一次毒品交易之案發期日甚近，是其記憶應較鮮明， 且其於警詢中已能具體描述被告乙○○之特徵，並於檢視被 告甲○○之臉書資料後指認被告乙○○，客觀上其誤認之可 能性極低；又證人方柏亹並不認識被告二人，衡情亦無刻意 構詞誣陷被告乙○○之動機，證人方柏亹上開證述可信性甚
高。
⑵再者，證人甲○○於警詢中證述：（問：方柏亹於警詢筆錄 中提及於107 年1 月3 日7 時40分使用WE CHAT 與匿稱「xv ideos go to mover 」（原匿稱為幸福宅急便）聯繫要購買 毒品搖頭丸，但是未接，於當日7 時50分有人使用該暱稱回 電給「方柏亹」，相約於高雄市前金區七賢與自強路口交易 1 顆搖頭丸，此次是否為你販售毒品給方柏亹？）不是我， 沒有印象有至七賢、自強販售毒品搖頭丸給方柏亹，那時應 該是我睡著的時候，由乙○○去販售搖頭丸給他。（問：除 了乙○○會使用你的手機及we chat 暱稱外，還有無其他人 會使用你的手機及暱稱？）只有乙○○會使用到我的手機及 we chat 暱稱等語（高雄市政府警察局高市警左分偵字第00 000000000 號警卷第17頁）；佐以證人蘇柏任前揭證述被告 甲○○曾向其表示被告乙○○是其哥哥，如果找不到被告甲 ○○，可以聯繫被告乙○○購買毒品等語，足以佐證證人方 柏亹上開證述應屬真實。因此，被告乙○○有於附表一編號 十四所示之時、地，以附表一編號十四所示之方式、代價， 販賣附表一編號十四所示之毒品予方柏亹，並向方柏亹收取 價金之事實，堪以認定。
⑶至於證人甲○○嗣於107 年9 月7 日偵查及原審雖已改證述 ：107 年1 月3 日上午是我去交易的等語（臺灣高雄地方檢 察107 年度偵字第11231 號偵卷第28頁，原審107 年度訴字 第841 號卷第41頁至第43頁），惟其有可能因時間已久且外 出為毒品交易次數甚多而記憶不清，而因證人方柏亹上開指 認被告乙○○之證述具有可信性基礎，就其所述被告二人以 「哥及弟」稱呼等節，亦與證人蘇柏任上開證述互核相符， 本院綜觀卷內各事證後，認被告甲○○此部分有利於被告乙 ○○之證述，乃事後迴護之詞，並無可採。
⒊再查，被告乙○○於如附表一編號十四所示部分案發時為智 識正常之成年人，有上開其之偵查筆錄上所載之年籍資料在 卷可稽，且依其之智識程度及生活經驗，其對於第二級毒品 價格昂貴、取得不易，且販賣第二級毒品之重刑理應知之甚 詳。如其無利潤可圖，並無甘冒遭受重刑之風險而為販賣本 次第二級毒品之犯行，據此足認被告乙○○為本次販賣第二 級毒品行為時，主觀上具有營利之意圖，亦可認定。 ㈢附表一編號十五：
⒈查被告乙○○有於附表一編號十五所示之時、地，交付編號 附表十五所示之毒品咖啡包1 包給蘇伯任，蘇伯任並交付40 0 元價金給被告乙○○之事實，業經被告乙○○坦承在卷（ 參見前揭被告乙○○答辯部分），核與證人蘇柏任於警詢、
偵查證述大致相符（參見臺灣高雄地方檢察署107 年度他字 第323 號卷第2 頁至第5 頁、第19頁至第20頁、第29頁）， 並有高雄市○○○○○○○○○000 ○0 ○0 ○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○000 ○0 ○0 ○00○00○○○○○區○○路000 號前上RBH-2398 自小客車副駕駛座向車上駕駛購買毒品咖啡包一包之監視器 畫面、毒品交易之蘇柏任手機畫面截圖各1 份在卷可稽（參 見臺灣高雄地方檢察署107 年度他字第323 號卷第6 頁至第 13頁），此部分基礎事實，堪以認定。
⒉而蘇柏任本次向被告乙○○購買之毒品咖啡包，經警方扣案 後送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢出含第二級毒品甲氧基 甲基安非他命（MMA ）、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺戊酮（N-Ethylpentylone）成分，檢驗前淨重2.223 公 克、檢驗後淨重1.747 公克，有107 年3 月15日高市凱醫驗 字第52327 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可證（臺灣 高雄地方檢察署107 年度偵字第4237號卷第41頁）。是公訴 意旨認被告乙○○本次交付予蘇柏任之該咖啡包僅含第三級 毒品成分（參見起訴書附表編號5 所載），顯有誤會。 ⒊本院依據下列各事證認被告乙○○主觀上是基於意圖營利而