臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第323號
上 訴 人
即 被 告 周柏辰
選任辯護人 王品懿律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字
第148 號，中華民國108 年12月3 日第一審判決（起訴案號：臺
灣地方檢察署106 年度偵字第12369 號、107 年度偵字第157 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周柏辰如附表三編號1及定應執行刑部分均撤銷。周柏辰犯如附表三編號1所示之罪，處如附表三編號1主文欄所載有期徒刑壹年；應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為參年。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判所處有期徒刑部分，與上訴駁回所處之刑（有期徒刑拾月共貳罪）應執行有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、周柏辰之綽號為「特助」，與李怡諭（業經原審判處罪刑確 定）、真實年籍姓名均不詳綽號「虎哥」之成年男子及其所 屬詐騙集團成員為共同成立具有持續性、牟利性之有結構性 詐欺犯罪組織集團，推由綽號「虎哥」之成年男子自不詳管 道取得泰國籍民眾之基本資料，而自民國106 年10月間某日 起，陸續招募泰國籍男子AN PHAKDI PHONGSAK（下稱朋紗） 、HANKAMPAENG WICHIAN （下稱威千）、UBONLONGBUN CHAL ON（下稱查龍）、PHOONSUK ADISORN（下稱阿迪松）、RAKS ACHA T SARAWUT（下稱沙拉伍）等5 人（下稱泰國籍男子詐 欺成員，業均經遣返出境，由原審審理中）擔任該詐欺集團 之詐欺機房人員，由周柏辰委託不知情之友人林晋頡（另經 檢察官為不起訴處分確定）於同年10月19日向不知情之鄭芳 春承租其位於高雄市○○區○○○路000 巷0 弄00號之房屋 作為該詐欺集團之電信詐欺機房（下稱旗山詐欺機房），待 前開泰國籍男子詐欺成員於106 年11月10日起陸續入駐上開 旗山詐欺機房後，由周柏辰、李怡諭負責分配及管理該詐欺 集團成員在上開旗山詐欺機房之工作內容，並提供由綽號「 虎哥」之男子所交付之泰文教戰守則、講稿、手機、網路等 詐欺犯罪等工具及設備予前開5 名泰國籍男子詐欺成員，由 前開5 名泰國籍男子詐欺成員負責擔任第一線詐欺人員，而
以網路電話方式向不特定泰國籍民眾施行詐騙，並約定周柏 辰、李怡諭每月可獲取新臺幣（下同）2 萬元至3 萬元不等 金額作為報酬，周柏辰、李怡諭並共同負責上開旗山機房之 詐欺成員生活用品採買等工作，以供該詐欺機房之詐欺成員 生活所需；嗣周柏辰、李怡諭及前開5 名泰國籍男子詐欺成 員與綽號「虎哥」之成年男子及其所屬該詐欺集團之不詳成 年成員，即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同 以電子通訊對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，於106 年11 月中旬某日起，先由前開5 名泰國籍男子詐欺成員在上開旗 山詐欺機房內，依周柏辰、李怡諭所提供教戰守則、講稿、 手機、網路等詐騙工具，預先練習向不特定之泰國籍被害人 佯稱為泰國郵局人員，因其身分證資料遭人冒用、包裹遺失 或冒用他人名義向銀行貸款等不實電信詐騙資訊，並佐以被 害人之基本資料以取信被害人，待被害人誤信為真後，再將 電話轉給持用手機擔任第二線之機房成員，待訓練完畢後， 即自同年月30日起至同年12月3 日止，持扣案之工作手機及 網路電話等物，以前述方式向不特定之泰國籍被害人實施詐 騙，惟因泰國籍被害人未因而受騙而未詐欺得逞。二、因前開旗山詐欺機房人手不足，真實年籍姓名均不詳綽號「 阿瓜」之該詐欺集團成年成員於同年11月間某日，推由同具 有參與該詐欺集團犯罪組織及加重詐欺取財犯意聯絡之林翔 宇（另案經原審判決確定）陸續招募原先不知情之其女友KA EWHAI NARISA及PIMS AWAN MALEEN、SATHARANA WICHUDA 等 3 名泰國籍女子（以上3 名泰國籍女子另經檢察官為不起訴 處分確定）擔任該詐欺集團之詐欺機房人員後，林翔宇與前 開3 名泰國籍女子於同年12月1 日入駐前開旗山詐欺機房後 ，即於翌日（2 日），與前開5 名泰國籍男子詐欺成員以周 柏辰、李怡諭所提供教戰守則、講稿、手機、網路等詐騙工 具，預先練習以前述方式向不特定泰國籍被害人施行詐騙， 迄於同年12月3 日凌晨4 、5 時許，林翔宇因向周柏辰、李 怡諭轉達前開3 名泰國籍女子不欲從事詐騙工作而發生爭執 後，周柏辰及李怡諭作勢毆打林翔宇，林翔宇遂趕緊逃離現 場，並委請路人報警處理，且於員警據報到場處理時，在有 偵查權限之警察機關尚未知悉其參與前開詐欺集團犯罪之前 ，即向警方坦承其參與前開旗山詐欺機房之詐騙犯行後；再 經員警報請臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官 逕行指揮搜索後，於同日上午10時52分許，前往上開旗山詐 欺機房執行搜索時，當場扣得李怡諭所持有供本案加重詐欺 取財犯罪所用之如附表一編號1 至25所示之物，始循線查悉 上情。
三、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟證 據能力之特別規定，且較92年2 月6 日修正公布，同年9 月 1 日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹 ，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違 反組織犯罪防制條例部分犯行，即不具證據能力，不得採為 判決基礎（最高法院104 年度台上字第203 號判決參照）。 本件證人即原審共同被告李怡諭、林翔宇、朋紗、威千、查 龍、阿迪松、沙拉伍，及證人林普頡、鄭芳春、泰國籍女子 KAEW KHAINARISA 、PIMSAW AN MALEEN、SATHARANAWIC HUD A 於警詢之證述，依上開規定均不得援為上訴人即被告周柏 辰（下稱被告）有參與組織犯罪之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查 本判決所引用其餘屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查 證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，明示同 意有證據能力（見本院卷第88頁），本院審酌該等證據作成 時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之 作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄所載加重詐欺未遂之犯罪事實，業據被告於警偵訊、 原審及本院審理中供承不諱（見警卷第44至48；偵一卷第12 4 至140 、395 、396 頁；偵二卷第20至22頁；聲羈卷第6 至8 頁；原審審訴卷第179 頁；原審訴字卷一第230 至233 、296 、324 至327 頁、本院卷第104 頁），核與已判決確 定之原審共同被告李怡諭、林翔宇於警偵訊及原審之供述（ 見警卷第57至61、64至68、70至73、75至78頁；偵一卷第15 3 至156 、165 至168 頁；原審審訴卷第181 、183 頁；原 審訴字卷一第155 、156 、181 至185 、283 、297347、34 9 頁），及證人即原審共同被告朋紗、威千、查龍、阿迪松 、沙拉伍及證人即泰國籍女子KAEWKHAINARISA、PIMSAW AN
MALEEN、SATHARANAWIC HUDA 於警詢及偵查中分別所證述參 與本案電信詐欺犯罪之過程、情節，以及證人林晋頡、鄭芳 春於警詢及偵查中所證述之承租房屋情節均大致相符（見警 卷第82至84、88、89、92至95、106 至110 、116 至121 、 124 至126 、130 、131 、134 至136 、140 、141 、144 至146 、150 、151 、154 至156 、160 、161 、269 、27 1 、273 、275 頁；偵一卷第128 至131 、140 、141 、17 3 至177 、187 、190 至193 、200 至204 、212 至217 、 228 至233 、367 、368 、384 、385 頁；偵二卷第29、30 頁），此外，復有原審共同被告林翔宇指認被告之指認照片 、橋頭地檢署檢察官實施逕行搜索指揮書、高雄市政府警察 局旗山分局（下稱旗山分局）搜索扣押筆錄及扣押物品目錄 表、查獲現場照片、泰文教戰守則暨中文譯文、原審共同被 告朋紗、威千、查龍、阿迪松及沙拉伍等5 人之入出境許可 資料及入出境資訊連結作業、手寫紙條、旗山詐欺機房之房 屋租賃契約書、扣押物品照片、橋頭地檢署檢察官106 年度 偵字第12369 號及107 年度偵字第157 號不起訴處分書（出 名承租房屋之林晋頡）、內政部移民署中區事務大隊南投收 容所108 年5 月8 日移署中投所字第1088104097號書函暨所 檢附泰國籍受收容人朋紗等5 人遣返出境資料及入出境資訊 連結作業、偵查佐賴鎮生108 年5 月10日所製作之職務報告 、原審108 年5 月13日辦理刑事案件電話查詢紀錄表、內政 部移民署108 年5 月7 日移署資字第1080055390號函暨所檢 附朋紗等5 人入出國日期紀錄及外人居停留資料查詢（外勞 ）- 明細內容在卷可稽（見警卷第79、163 至173 、177 至 181 、183 至189 、215 、217 、219 、221 、223 頁；偵 一卷第145 至151 、329 、335 、415 至419 頁；審訴卷一 第71、73、75頁、原審訴字卷一第97至103 、105 、107 、 113 、115 、117 、125 、131 至149 、207 頁）；另有原 審共同被告李怡諭所持有附表一編號1 至25所示之物扣案可 資佐證；而扣案之如附表一編號1 至25所示之手機、電話卡 、泰文教戰守冊、耳機及充電器等物，均係綽號「虎哥」之 成年人交給原審共同被告李怡諭持有，再經由李怡諭及被告 提供予前開5 名泰國籍男子詐欺成員作為本案詐欺取財犯罪 所用乙情，業經原審共同被告李怡諭於陳明甚詳（見原審訴 字卷一第234 、235 、327 頁），足認被告之自白均核與前 揭事證相符。
二、按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織係指3 人以上，以實施強 暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之 刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；前項
有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有 名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為 必要，組織犯罪防制條例第2 條定有明文。目前常見網路、 電話詐騙之犯罪型態，自提供資金至籌設電話機房、架設遠 端遙控電話或網路電話、收購取得人頭帳戶、發送不實簡訊 實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取 贓款朋分等各階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團 性犯罪。本案被告與原審共同被告李怡諭、林翔宇等人係在 前開旗山詐欺機房向泰國籍被害人實施詐騙，各階段均需有 人分工，方能遂行集團詐欺取財之犯罪目的。被告於原審及 本院亦坦承有參與詐欺之組織犯罪集團之事實（見原審訴字 卷一第324 頁、本院上訴卷第88頁）；核與原審共同被告林 翔宇於檢察官偵查中證稱：「我約20天前我在嘉義市與朋友 阿貴喝酒，他介紹一位友人叫阿瓜在閒聊過程中，問我為何 要去警局簽到，我說是詐欺案件，中間有談到我有一位泰國 女友阿哩撒，阿瓜說對泰國人詐欺很好騙，問我有無興趣幫 他介紹泰國人去做詐欺工作，因為聽說很好賺，一時起貪念 ，阿哩撒之前有來過台灣。」、「（你知道找人力是要幫忙 詐騙？）知道。我透過微信聯絡，阿哩撒聽得懂中文，在請 阿哩撒去跟他們講，我跟阿哩撒說靠打電話就可以賺錢，10 6 年10月30日他們在台中清泉崗入境我才跟阿哩撒他們3 人 說是要打電話詐騙泰國人……，阿哩撒有傳他們3 人的手機 資料給我，我是買電子機票再傳去給阿哩撒他們。」、「（ 是到12月1 日晚上11點多抵達機房？）是。我是事先約在旗 山麥當勞，是阿瓜跟我講的，到機房周柏辰出來接我們，進 去後李怡諭跟我們說我們房間在4 樓，李怡諭有說隔天是星 期六，就自早上9 點做到12點，3 位泰國女子就在2 樓旁邊 觀摩，其他5 位泰國男子就使用手機與泰國人聯絡，阿哩撒 懂中文，其他2 位泰國女子不懂中文，我有在那裡走上走下 ，阿哩撒知道是要打電話騙人錢，……我自12月2 日中午睡 到隔天凌晨1 、2 點，就下去樓下，在一樓客廳有遇到李怡 諭、周柏辰，就與我喝酒，當時有談到問我要不要把阿哩撒 等3 名泰國女子留下來，要我離開，不要讓我影響他們『人 員管理』，李怡諭說現在她說的算，並說該給我的一毛錢都 不會少給，要我去跟阿哩撒等3 名泰國女子溝通一下留下來 ，後來我都還沒有去跟阿哩撒等3 名泰國女子溝通就與李怡 諭、周柏辰2 人吵架，我就與周柏辰拉扯，李怡諭、周柏辰 就要叫5 個泰國男生，我害怕我就跑出來，請路人幫我報警 。」、「（106 年12月2 日上午9 點到12點那些泰國男子有 無打電話給被害人通上電話？）有，那5 個泰國男子各自角
色為何我不知道，但他們都各自有拿手機在跟被害人通話。 3 名泰國女子住4 樓、五名泰國男子是住3 樓，我也住4 樓 、李怡諭、周柏辰是住一樓客廳。」、「（5 個泰國男子行 動有無被限制？）沒有。我有聽到李怡諭跟阿哩撒說不能隨 便外出……。」、「（周柏辰會泰語嗎？）不會。依我所知 5 個泰國男子都是逃逸外勞，他們在台灣有的住長達8 年， 都會講中文了。」等語（見偵一卷第153-156 頁）；原審共 同被告李怡諭於檢察官偵查中亦證稱：「（何時到旗山區花 旗二路148 巷4 弄37號機房工作？）106 年11月10日，與周 柏辰同一天，周柏辰比我早到一點點，我在警察局有說11日 到，應該是我記錯了。」「（是何人叫你去旗山機房？）我 一個友人叫阿龍，我跟他去台中跟『虎哥』喝酒，『虎哥』 問我要不要賺錢，幫他管理人員，我一進去旗山機房就知道 是要打電話騙人。」「（5 個泰國男子是如何來的？）我到 時已有3 個泰國人，我尚未進去時泰國人在管他們。」、「 （5 個泰國男子在該機房如何分工？）我跟周柏辰一起管理 ，我們丟給他們泰國文字的教戰手冊及泰語的教戰錄音帶， 泰國人一邊看一邊聽泰語的教戰手冊錄音帶。」、「（你們 進去之後5 個泰國男子何時開始接電話？）二樓有5 個位置 ，5 個泰國男子就各自坐一個位置，5 個泰國男子都已有接 過電話。」、「（是否與周柏辰一起在二樓看5 個泰國男子 在工作？）一定會看的，就是要看他們工作情形，且有無跑 掉。」等語（見偵一卷第165-168 頁）；證人即原審共同被 告阿迪松於檢察官偵查中證稱：「（誰教你們讀資料？）周 柏辰。李怡諭也在一起教，他們負責管我們。」、「（2 個 台灣人如何跟你們溝通？）其他泰國人幫忙翻譯。」、「週 二才給我資料，讓我在那裡讀，週四時，我就開始接電話。 但我不知道電話從何處打來。」、「（《提示教戰手冊》是 否為你說的資料？）好像是。但我也不太認識泰國字，印象 中還有另外的資料。」「（資料內容為何？）我看不太懂， 只知道郵局送東西之類的。」、「（試接電話，要你做何事 ？）我接到後就掛掉了。」、「（是對方打進來，還是你打 出去？）對方打進來。」．「（上開二個台灣人如何分工？ ）他們在7 點20分叫我們起床下來集合，叫我去煮飯，9 點 叫我們去讀資料。」、「（誰教你們讀資料？）周柏辰。李 怡諭也在一起教，他們負責管我們。」等語（見偵一卷第21 1-217 頁），是被告與李怡諭、林翔宇等3 人及共犯告朋紗 、威千、查龍、阿迪松均知悉其所參與之團體，係以詐騙他 人金錢獲取不法所得為目的，其等加入之集團組成架構為： 由綽號「虎哥」之人發起、主持、操縱、指揮該犯罪組織之
詐欺機房，而被告經由綽號「虎哥」之人提供資金，並依「 虎哥」之指示承租房屋以籌設本案旗山詐欺機房，再由該詐 欺集團不詳成員負責招募泰國籍男子即共同被告朋紗、威千 、查龍、阿迪松及沙拉伍等5 人擔任該電信詐欺集團之第一 線詐欺機手，被告及李怡諭則共同負責管理、指揮本案詐欺 機房人員及該詐欺機房人員之生活膳食、採買等事宜，而共 同被告朋紗、威千、查龍、阿迪松及沙拉伍等5 人則均擔任 該詐欺機房之第一線詐欺人員，負責接聽詐欺電話及背稿等 工作，及林翔宇經由該詐欺集團不詳成員綽號「阿瓜」之成 年人招募加入該詐欺集團後，負責招募泰國籍人士擔任該電 信詐欺機房之詐欺機手以補充該詐欺機房之人力，並帶同泰 國籍人士進駐本案詐欺機房擔任詐騙機手工作等情無訛，足 認被告與其他參與者，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此 相互配合及支援，由多數人所組成之於一定期間內存續以實 施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，被告與李怡諭 、林翔宇等3 人及共同被告朋紗、威千、查龍、阿迪松及沙 拉伍等5 人各司其職，彼此間相互配合及支援，所組成於一 定期間內存續以實施詐欺犯罪為目的之結構完善之組織，顯 屬具有持續性及牟利性、有結構之犯罪組織，且其等所為犯 罪手法係以3 人以上，共同以實施詐術為手段，所組成之具 有持續性及牟利性、有結構性組織之犯罪組織等事實，應堪 認定。被告坦承參與犯罪組織等情，核與卷內證據所顯示之 客觀事實相符，堪以採信。
三、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之意思 聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認 識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立； 且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之 合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第1886號判例意旨、 92年度臺上字第3724號判決意旨參照）；又共同正犯之成立 ，祇須分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯 行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之 行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯； 以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或 以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行 犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所 發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第2824號判
決意旨參照）。而電信詐騙此一新型社會犯罪型態，自提供 被害人資料或行動電話門號、撥打電話實行詐騙、指定被害 人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係 需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。本案在詐欺機房 內接聽電話向泰國籍被害人實行詐騙，尚區分由第一線向泰 國籍被害人佯稱為泰國郵局人員，因其身分證資料遭人冒用 、包裹遺失或冒用他人名義向銀行貸款等遭人盜用手機個人 資料而積欠電話費，並謊稱要替被害人向公安局報案，待被 害人受騙，再將電話轉接至擔任第二線詐欺工作之詐欺機手 ，再由擔任第二線詐欺機手假冒公安局人員，接續向該被害 人實施詐騙等節，有前揭扣案之泰文教戰手冊暨中文譯文附 卷可參。是該詐欺機房內需要大量第一線機房人員隨機接聽 電話，以此篩選過濾找出信以為真之被害人，進而轉接至第 2 、3 線詐騙人員，才有機會詐得財物；可徵詐欺機房內需 要大量第一線詐騙人員，亦需要有新進人員背稿學習第一線 詐騙技巧，以符合第一線詐騙人員大量人力之需求；而共犯 朋紗、威千、查龍、阿迪松及沙拉伍等5 人自進入上開旗山 詐欺機房後，經由被告及李怡諭提供泰文教戰手冊及手機等 物，練習如何以前述方式向泰國籍被害人實施詐騙，並自10 6 年11月30日起，持扣案工作手機接聽由上游詐欺機房所轉 接泰國籍被害人之電話實施第一線詐騙工作，而林翔宇則負 責招募本案證人即泰國籍女子前往上開旗山詐欺機房擔任詐 騙機手以補充詐騙機手人力，雖該等泰國籍女子尚在觀摩學 習泰國籍男子詐欺成員如何向被害人實施詐騙，然共犯朋紗 、威千、查龍、阿迪松及沙拉伍等5 人之行為不只已屬實施 詐騙犯行之著手行為，亦屬於詐騙集團成員在合同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的。是無論係在以求詐騙順遂之背稿或練習階段 ，抑或已經上線接聽電話，均屬已著手詐騙之行為，且其等 分工均在促使該集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，而 從中獲取報酬，足徵係基於自己犯罪之意思參與該集團之分 工，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 詐欺犯罪之目的。是縱有部分詐欺機手尚未親自撥打或接聽 電話之情形，亦與集團內成員間具有犯意聯絡及行為分擔之 事實，甚為明確。從而，被告與李怡諭、林翔宇等各於其等 參與期間，自應就本案詐騙集團詐騙被害人之犯行，與其他 成員共同負責。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，堪予認定。叁、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項前段定有明文。查被告係自106 年11月間某日起至 同年12月3 日為警查獲時止，陸續參與本案由「虎哥」之人 所發起成立之詐欺犯罪組織，已如前述，而被告上開行為後 ，組織犯罪防制條例第2 條業於107 年1 月3 日修正公布， 並於同年月5 日生效施行；修正前組織犯罪防制條例第2 條 原規定「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、 脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之 罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；前項有結 構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱 、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要 」，修正後改規定「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以 實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期 徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織 ；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不 以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工 明確為必要」，將「所組成具有持續性及牟利性之有結構性 組織」修正為「所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性 組織」，將犯罪組織之定義放寬，是被告上開行為後法律已 有變更，經比較新舊法之結果，新法並未較有利被告，依刑 法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告行為時法即修正 前組織犯罪防制條例之規定。
二、本案係屬集團性詐欺犯罪型態，依現今詐欺集團分工細膩， 非少數人所能遂行，諸如謀議成立詐欺集團、提供資金並招 募成員、架設機房及電腦網路通路、收集人頭帳戶與人頭門 號、向被害人施用詐術、領取被害人匯入或交付之款項、將 詐欺款項交付予負責收款者等工作；是以，詐欺集團除首謀 負責謀議成立詐欺集團並招募成員外，成員中有蒐集帳戶與 門號者、有擔任領款車手者，有提供詐欺集團運作所需資金 之金主、有於機房內以網路電話負責向被害人施用詐術者， 或有負責提供或維護詐欺所用器材、設備者，有專責收取詐 欺款項並統籌分配者，成員間就其所擔任之工作分層負責。 經查，本案電信詐欺機房係由綽號「虎哥」之成年人發起、 出資，並由被告李怡諭及周柏辰負責現場指揮、管理詐欺機 房人員之工作，及由其餘受招募之朋紗、威千、查龍、阿迪 松及沙拉伍等5 人負責扮演第一線詐騙機房人員角色，以及 被告林翔宇經由綽號「阿瓜」之人招募後，擔任負責招募泰 國籍人士進駐本案詐欺機房擔任該詐騙集團詐欺機手之工作 ，以補充該詐欺犯罪集團之實施詐騙機手人力，且由被告及 原審共同被告李怡諭負責機房人員伙食及生活所需等維持詐
騙集團運作所不可或缺之工作，藉此組織分工結構而持續於 如附表三所示之時間實施詐欺行為以牟利等情，自屬組織犯 罪防制條例第2 條第1 項所定之犯罪組織。是被告與原審共 同被告李怡諭、林翔宇等3 人分別經由綽號「虎哥」、「阿 瓜」之該詐欺集團成員受招募而加入該電信詐欺機房，均係 犯同條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪。三、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之立法理由為多人共同行使 詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行 使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第1 項第1 款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2 款之 加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實 施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339 條之4 第1 項第2 款立法理由）。「相續共同正犯」，就基於凡屬 共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意 不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意 思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦 足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為 ，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思， 則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98 年度臺上字第7972號判決意旨）。惟在一罪一罰之數罪態樣 ，如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得 利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任（最 高法院96年度臺上字第1271號判決意旨參照）。是共同之行 為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後 形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。至於以自己犯罪 之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行 為者，亦為正犯，如為自己犯罪意思，而張羅成員之伙食及 生活物資者，即應認為共同正犯。而跨國電話詐騙此一新興 犯罪型態，係結合詐騙電信流（第1 、2 及3 線之實行詐騙 者）、詐騙資金流（地下匯兌業者及收購人頭帳戶者）、詐 騙網路流（向海峽兩岸及境內外二類電信業者申租網段予以 介接及分租予其他詐欺網路流網管共犯，提供網路介接技術 及排除網路介接障礙者）及串聯其間之匯款車手集團，以介 接詐騙專屬網路撥打電話實施詐騙，指定被害人匯款至人頭 帳戶，車手自人頭帳戶提領款項取贓，車手及地下匯兌跨兩 岸及國境分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集 團性犯罪。
四、被告與原審共同被告李怡諭、林翔宇、朋紗、威千、查龍、 阿迪松及沙拉伍等5 人及綽號「虎哥」、「阿瓜」之成年人 、其他真實年籍姓名均不詳之詐欺集團成年成員間，均係以
嚴密組織分工進行向泰國籍被害人實施電話詐騙，縱然彼此 間分工不同，績效各有高低，惟此僅係分贓比例問題，仍無 妨於各該渠等相互間緊密之犯意聯絡及犯罪所得之分贓，而 屬需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。則該詐欺集團 成員係以前揭細密之分工模式，先相互利用彼此之犯罪角色 ，形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，其於各自加入詐 欺集團之期間內，係以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯 絡下，相互支援、供應彼此所需，相互利用他人行為，以達 共同詐欺取財之目的及行為分擔，自應就相互重疊之參與期 間內，對該詐欺集團其他成員所為犯行負共同正犯之責任。 是被告與原審共同被告李怡諭、周柏辰、林翔宇等各就其等 分別加入本案電信詐欺機房後（加入犯罪時間詳如附表二所 示），由該詐欺機房其他成員所為之各詐欺犯行，具有犯意 聯絡且相互利用彼此行為，揆諸上開說明，應該當刑法第33 9 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪之構成要 行為無訛。
五、按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25 條第1 項定有明文。又按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯 罪行為之實行而不遂，始能成立。所謂已著手於犯罪行為之 實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（ 最高法院27年滬上字第54號、30年上字第684 號判例意旨可 資為參）。故判斷是否構成未遂犯，須先判斷是否有「著手 實行」，即行為人是否有為實現其犯意，而開始實行不法構 成要件之行為。而詐欺取財罪之著手，只要行為人實行以詐 財為目的之詐術行為，即可認為著手實行，至於被害人是否 因行為人之施詐行為而陷於錯誤，則不影響本罪未遂犯之成 立。本案被告與原審共同被告李怡諭、林翔宇、朋紗、威千 、查龍、阿迪松及沙拉伍等5 人與綽號「虎哥」之成年人及 其所屬詐騙集團成年成員所共同組成之上開旗山詐欺機房， 被告李怡諭及周柏辰於106 年11月30日起至同年12月3 日止 、被告林翔宇於同年12月2 日所為詐欺取財犯行，透過上游 之詐欺機房成員利用網路方式跨過國際電話，直接連至不特 定泰國籍民眾之電話，接聽該等詐欺語音之不特定人財產法 益即有受侵害之危險。從而被告確實已有「著手實行」詐欺 犯行之情形，惟均未得逞，應認未遂犯。
六、核被告就其分別所為首次參與犯罪組織詐騙泰國籍被害人之 行為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪 組織罪，及刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款之三人以上共同以電子通訊，對公眾散布而犯詐欺取財未 遂罪。而被告與原審共同被告李怡諭嗣後每日（即106 年12
月1 日及同年月2 日）所為詐騙被害人之行為，均係犯刑法 第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款之三人以上共 同以電子通訊，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪（各人參與 犯罪次數詳如附表三所示）。起訴意旨雖漏未論述被告涉犯 組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪部分 ，惟此經原審公訴人當庭補充此部分起訴法條規定及罪名（ 見原審訴字卷一第283 頁) ，並經本院當庭諭知被告此部分 涉犯法條規定及罪名，且此部分犯行與起訴之加重詐欺罪有 裁判上一罪之關係，法院自應併予審理判決。被告所犯加重 詐欺取財之犯行，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定 ，俱予減輕其刑。
七、共同正犯：
被告與原審共同被告李怡諭、林翔宇、朋紗、威千、查龍、 阿迪松及沙拉伍等及真實年籍姓名均不詳之綽號「虎哥」、 「阿瓜」之成年人及該詐欺集團不詳成年成員間（各被告參 與犯意聯絡及行為分擔之犯罪時間，各詳如附表二所示「加 入詐騙集團之時間」及如附表三所示之「實施詐騙犯行時間 」所載）人就其等所犯如附表三所示之各次加重詐欺取財未 遂犯行，均有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。八、罪數部分：
㈠被告所犯組織犯罪防制條例之罪與刑法之三人以上共同以電 子通訊，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，該2 罪名之保護 法益不同，屬於數罪關係，應審究者係應依「想像競合犯」 或「數罪併罰」關係論處？亦即應以被告實施犯罪之「行為 數」而定。刑法上一行為觸犯數罪名之想像競合犯存在目的 ，在於避免對於同一不法行為予以過度評價。自然意義之數 行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行 為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為 間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法 刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價 為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為 著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要 件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之 重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬 同一行為者，應予分論併罰。本件電信詐欺機房犯罪組織成 立之唯一目的乃在實施詐欺犯罪，被告亦係基於此特定犯罪 目的加入該詐欺犯罪組織，並非先有加入犯罪組織之行為後 ，嗣再經由犯罪組織依其組織內部之需求，另下達命令指揮 組織成員從事各種類型之犯罪行為，組織成員因而另行起意 犯罪（亦即並非類如一般加入幫派後始受指派另行起意為持
槍、圍事、恐嚇、經營地下錢莊、賭場、色情行業等不同惡 行）。是依被告自始加入之動機與目的暨本案犯罪組織之性 質，可認被告主觀犯意上係基於單一意思決定及單一目的； 參與本件詐欺機房犯罪組織之過程中，亦同時在詐欺機房內 推由其他共犯實施電話詐欺行為，客觀行為上亦有部分重合 ，揆諸上開說明，應評價為一行為觸犯數罪名，論以想像競 合犯關係。
㈡本件詐欺機房運作之每一日，利用向上游詐欺機房以網路電 話撥打方式發送詐騙訊息、電話予泰國籍民眾，倘泰國籍民 眾有依指示回撥，該通電話即經轉接至下游詐欺機房內由擔 任第一線之詐欺成員與該民眾通話實施詐騙行為，是詐欺機 房每日經由上游詐欺機房成員以網路電話撥打聯絡方式實施 詐騙時，顯已著手詐欺犯罪之實行。被告與原審共同被告李 怡諭、林翔宇等參與犯罪期間之各工作日，因查無積極證據 證明被害人有受騙交付財物之事證，僅能論以未遂，然其等 透過上游詐欺機房每日分別撥打詐欺電話、訊息給不特定多 數泰國地區民眾至少1 次，同時對不同被害人施用詐術而詐 騙財物未遂，係以一行為同時侵害數人之財產法益，為同種 想像競合犯，因此，每日詐欺取財未遂犯行，應依刑法第55 條前段之規定，分別論以一個詐欺取財未遂罪。至於不同上