臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第107號
上 訴 人
即 被 告 簡羽祥
選任辯護人 袁裕倫律師
曾雋崴律師
上列上訴人因組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
108 年度訴字第214 號，中華民國108 年11月26日第一審判決（
追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度少連偵緝字第1 號
、10 8年度偵緝字第52號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於發起犯罪組織罪暨定應執行刑部分均撤銷。丙○○犯發起犯罪組織罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年；扣案如附表一及如附表二編號1 至14所示之物均沒收之。
其他上訴駁回（即自106 年12月16日起至同年21日止，對大陸民眾犯加重詐欺取財未遂罪，共6 罪部分）。
事 實
一、緣丙○○於106 年11月中旬某日起，與真實年籍姓名均不詳 綽號「成哥」之成年人及其所屬詐欺集團成員另行起意，共 同發起三人以上，以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性 之有結構性組織之詐欺大陸民眾之詐欺集團（下稱詐欺大陸 民眾之詐欺集團）犯罪組織，由丙○○以其所承租位於臺中 市○○區○○○道0 段00號OO樓之O 「興富發上城社區」房 屋作為電信詐欺機房( 下稱上城機房) ，並負責提供詐騙機 房成員所需之電腦、網路、手機設備及機房成員開銷等資金 ，以及招募詐欺機手以「假檢警真詐財」手法對大陸民眾實 施詐騙，丙○○乃自106 年11月中旬起，陸續招募乙○○、 甲○○、施世賢、洪愷璘、施世億等人參與上開詐欺大陸民 眾之詐欺集團犯罪組織，進上開上城機房內擔任第一線詐騙 人員後，丙○○復基於主持、操縱、指揮上開詐欺大陸民眾 之上城機房犯罪組織之犯意，統籌該機房之現場管理，負責 採買三餐、管理乙○○等人日常生活作息、安排背稿等基礎 訓練及口頭指導詐騙話術；嗣於同年12月15日該等詐欺機手 訓練完畢後，丙○○、乙○○、甲○○、施世賢、施世億、 洪愷璘與「成哥」及上開詐欺大陸民眾之詐欺集團不詳成年 成員乃共同意圖為自己不法所有，基於三人以上以電子通訊 工具，對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，由丙○○、乙
○○、甲○○、施世億、施世賢、洪愷璘在上城機房內從事 詐欺電信流之詐騙電信機房分工，其等犯罪手法為：自同年 12月15日起2 、3 日，由上城機房電腦手丙○○設定iPad連 結群呼系統取得座席號碼，交付第一線詐欺機手乙○○、甲 ○○、施世賢、施世億、洪愷璘，再由網路流系統商登入群 發系統，以筆記型電腦操作群發多通網路電話訊息予不特定 大陸地區民眾，佯稱該等收訊人有電信費未繳，請收訊人與 通信管理局聯繫，當收訊人覺得有疑義回撥時，上城機房內 擔任第一線詐騙人員即偽裝為通信管理員，引導收訊人表示 要轉給大陸公安報案；及自同年月18日起至同年月21日為警 查獲時止，由丙○○提供不詳之大陸地區民眾之姓名、電話 等名冊資料，交由乙○○、甲○○、施世億、施世賢、洪愷 璘等人偽裝為通信管理員人員，直接撥打電話予大陸地區民 眾，佯稱其等有電信費未繳，引導其等表示要轉給大陸公安 報案，再將電話轉接給另由綽號「成哥」之人設在不詳地點 電信機房之上開詐欺大陸民眾之詐欺集團第二、三線詐騙人 員，第二線人員即假扮大陸公安，並向收訊人佯稱已涉及金 融犯罪，需配合調查及清查收訊人名下所有資金帳戶，復伺 機轉接給上開詐欺大陸民眾之詐欺集團擔任第三線詐騙人員 之不詳成員，第三線詐騙人員則扮演大陸人民檢察院檢察官 ，要求其等將名下帳戶資金轉帳至指定金融帳戶云云，惟因 尚未詐得任何款項即遭警方查獲而未遂（即原判決事實二） 。
二、嗣因涉及另案詐騙日本民眾之林映誠（經臺灣臺中地方法院 〈下稱中院〉另案判處罪刑，並經臺灣高等法院臺中分院〈 下稱中高分院〉以108 年度原上更一字第3 號駁回上訴，嗣 林映誠上訴後，由最高法院以109 年度台上字第205 號撤銷 發回中高分院在案) 於106 年9 月1 日，在日本千葉縣菅野 車站內佯裝面交收取詐騙日本民眾富永真美款項時，當場遭 日本警方逮捕後，向內政部警政署刑事警察局駐日聯絡官供 述部分詐騙日本民眾案情，經檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局國際科及臺中市政府警察局清水分局( 下稱清水分局 ) 持中院核發之106 年度聲搜字第2611號搜索票，於106 年 12月21日中午12時15分許，至涉及另案詐騙日本民眾之朱志 偉位於臺中市○○區○○路0 段00號OO樓之O 之聚合發天廈 社區住處實施搜索，並拘提朱志偉到案，且當場扣得丙○○ 所有供如事實一（即原判決事實二）所示加重詐欺取財犯罪 所用之如附表一所示之物。另於同日下午2 時許，經警前往 上開上城機房實施搜索時，當場逮捕正在實施詐欺犯罪之乙 ○○、甲○○、施世賢、洪愷璘、施世億( 均經中院另案分
別判處罪刑，並經中高分院以108 年度原上更一字第3 號駁 回上訴，嗣乙○○等人上訴後，由最高法院以109 年度台上 字第205 號撤銷發回中高分院在案) 與不知情之少女李Ｏ彤 （真實年籍資料詳卷，另移由中院少年法庭審理），並扣得 丙○○所有供如事實一（即原判決事實二）所示加重欺取財 犯罪所用之如附表二編號1 至14所示之物，另經警扣得無證 據證明與本案犯罪有關之如附表二編號15至17及如附表三編 號1 至30所示之物( 各物品名稱、數量及所有人詳如附表二 編號15至17及附表三編號1 至30所示) 等物，始循線查知上 情。
三、案經內政部警政署刑事警察局國際科及臺中市政府警察局清 水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署 檢察長命令移轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查追加起訴。 理 由
壹、程序部分:
一、本院審理範圍:
上訴人即被告丙○○（下稱被告）就原審判決事實一（詐欺 日本民眾）、二（詐欺大陸民眾）所示犯行均提起上訴，嗣 於本院準備程序中，就原審判決事實一所示加重詐欺取財罪 部分（1 罪，即詐欺日本民眾）撤回上訴而告確定，有本院 準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第137 、155 頁），而檢察官就原審判決此部分並未上訴，是原判 決事實一所示加重詐欺取財罪部分（即詐欺日本民眾），已 告確定，本院審理範圍僅限於原判決事實二部分（即詐騙大 陸民眾），合先敘明。
二、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放 棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自 可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決下列所引用各項被 告以外之人於審判外之言詞及書面陳述等證據資料，被告及 其辯護人均表示同意具有證據能力( 見本院卷第151 頁) ，
且迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議；本院復審酌該等 言詞或書面陳述等證據資料之製作、取得之情況，尚無其他 違法或不當之處，又以之作為本案論罪之證據，均與本案待 證事項具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，則揆 諸上開規定，堪認該等證據，自應均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告就如事實一（即原判決事實二）所示之加重詐欺取 財未遂犯行均坦承不諱，並供認參與上開詐欺大陸民眾之詐 欺集團等犯罪事實，惟矢口否認有何發起、主持、操縱或指 揮犯罪組織犯行，辯稱：因為乙○○等人都不會做詐騙，「 成哥」要伊找1 個地方訓練乙○○等人，所以伊才以上城社 區房屋作為訓練乙○○等人之詐欺機房，並由「成哥」提供 電腦、平板、分享器等物品交給伊作為乙○○等人實施詐騙 犯罪所用，「成哥」再透過平板skype 跟乙○○等人做詐騙 教育訓練工作，伊沒有招募乙○○等人加入詐欺犯罪組織， 乙○○等人之三餐、生活開銷也是他們自行負擔，故伊不是 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織云云。
二、經查：
㈠被告於106 年11、12月間某日起，與綽號「成哥」之成年人 及共犯乙○○、甲○○、施世賢、洪愷璘、施世億等5 人( 下稱乙○○等5 人) 共同設立跨境詐騙電信分工集團之具有 持續性、牟利性、結構性犯罪組織，議定招募臺灣籍機手對 大陸地區民眾實施詐騙，共同以「假檢警真詐財」手法實施 詐欺取財犯罪，並由被告以前開上城社區房屋作為電信詐欺 機房，及提供共犯乙○○等5 人作為實施詐欺犯罪所需之電 腦、IPAD、WIFI分享器及手機等詐騙工具，在上開上城機房 內實施詐騙不特定大陸民眾之詐騙行為；嗣共犯乙○○等5 人自同年12月15日起，即與被告、綽號「成哥」之成年人及 其所屬不詳詐騙集團成年成員，共同意圖為自己不法所有， 基於三人以上以電子通訊工具對公眾散布而犯詐欺取財之犯 意聯絡，由共犯乙○○等5 人持扣案之詐騙工具假扮第一線 詐騙機手，向不特定大陸民眾實施詐騙，惟因大陸被害人多 掛斷電話而未詐欺得逞等犯罪事實，業據被告於偵查及原審 中供認在卷（橋檢偵緝卷第40頁；原審訴字卷二第136 、15 6 至158 、166 、167 、346 頁) ，並據證人即共犯乙○○ 、甲○○、施世賢、洪愷璘、施世億等5 人於偵查及中院另 案審理中分別證述綦詳（見少年偵影卷二〈下稱偵二卷〉第 83頁背面至第85頁正面；少年偵影卷三〈下稱偵三卷〉第12 5 頁至第127 頁正面、第129 頁背面至第131 頁正面、第13 6 頁背面至第138 頁背面、第142 頁背面至第144 頁背面、
第146 頁背面至第148 頁背面；原審訴字卷一第143 至155 、166 、167 、171 至173 、229 至261 、303 、304 、31 2 至315 頁）；復有中院106 年度聲搜字第2611號搜索票、 清水分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表( 受執行人：朱志 偉) 各1 份、106 年12月21日上城機房查獲現場照片10張、 現場數位證物勘查報告、上城機房現場圖、上城機房之房屋 租賃契約書、本案詐騙流程與現場數位證物勘察報告內容對 照表、中院107 年度原訴字第28號刑事判決、中高分院107 年度原上訴字第58號刑事判決各1 份在卷可憑（見偵一卷第 45至59、110 、118 至129 頁；偵二卷第163 頁；偵三卷第 118 至122 頁；中院原訴卷二第113 至115 頁；訴字卷一第 51至134 頁），另有被告所有供如事實一（即原判決事實二 ）所示加重詐欺取財犯罪所用之如附表一及如附表二編號1 至14所示之手機、IPAD、WIFI分享器等物扣案可資佐證。基 此，足認被告此部分任意性之自白核與前揭事證相符，而堪 採信。
㈡至被告雖辯稱：伊並非上開詐欺大陸民眾之上城機房發起人 ，伊僅係介紹共犯乙○○等5 人去「成哥」所成立詐騙機房 工作，並將「成哥」所交付之扣案詐騙工具提供予乙○○等 5 人實施詐騙犯罪而已，待乙○○等5 人真正進到「成哥」 的公司工作，伊才可以獲得報酬，伊沒有招募他人加入，乙 ○○等5 人之三餐、生活開銷都是他們自行負擔，伊僅係參 與犯罪組織，並非發起、主持、操縱或指揮該詐騙機房云云 。惟查：參之證人乙○○於中院另案審理中證述：是丙○○ 邀約伊加入詐騙大陸人士之上城機房，丙○○負責管理該機 房，有事情都會找「阿草」，就是丙○○，相關電腦設備設 定都是丙○○在設定的，丙○○也有跟伊介紹詐騙報酬為何 ，伊不清楚該詐騙大陸人機房之出資者是誰，但主要負責人 是丙○○，因為有事都直接跟丙○○聯繫，平常吃東西或一 些費用的錢都是找丙○○拿，該機房詐騙電話在前1 、2 天 是用群發系統，因為都沒有人受詐騙，之後才改用一通一通 撥打，當時群發系統是丙○○設定，群發系統語音內容就是 跟大陸被害人說你的手機門號有問題，然後有問題直接按井 ，電話就轉接到客服中心等語（見原審訴字卷一第230 至23 3 頁）；及證人甲○○於偵查中證述：上城機房確實有假冒 通信管理局名義向大陸民眾詐騙，之前未講實話，該詐騙機 房設備是由丙○○負責設定ipad，連接網路硬碟，把資料拉 到ipad，伊進去該機房時，網路、電腦都設定好了。該機房 內有乙○○、洪愷璘、施世賢、施世億及伊等詐欺機手，該 機房前1 個星期都在訓練背稿，約106 年12月15日、16日開
工，運作1 個禮拜就被查獲了。在106 年11月丙○○問伊有 無興趣要參與，伊知道是詐騙的，伊有向丙○○說，伊國語 不好，他說沒有關係可以進來學，若沒有興趣，要離開也可 以。我們做的並不好，丙○○很生氣，會罵都沒有賺到錢， 來這邊幹什麼等語( 見偵三卷第142 頁背面至第143 頁正面 、144 頁) ，及其於中院另案審理中證述：因為丙○○去高 雄找伊，問伊要不要去學習詐騙工作，所以伊才會參加本案 詐騙大陸人一線機房的工作，我們在該詐騙機房吃飯、買東 西的費用都是丙○○負責出錢，相關詐騙設備如設定ipad是 由丙○○去負責設定等語( 見原審訴字卷一第236 、238 頁 ）；證人施世億於偵查中證稱：查獲上城房屋現場確實有假 冒通信管理局名義向大陸民眾詐騙，之前沒有完全講出事實 ，是因為丙○○之前有指示我們，若被查獲，只要講是博奕 ，現場是甲○○在負責，不要講通信管理局，就不會害到人 ，伊進入該詐欺機房時，都要先背誦教戰手則，被害人的資 料都設定在ipad中，詐欺機手都用ipad操作，伊拿到ipad、 電腦時，丙○○都已設定好了，有先訓練1 個禮拜，要先把 教戰守則背熟，ipad上有大陸民眾的表單，再用網路電話撥 出去，現場機房共有伊、洪愷璘、施世賢、乙○○、甲○○ 等5 位機手，該機房約於106 年12月15日或16日開工，運作 約1 個禮拜就被查獲，餐點是丙○○負責訂餐，丙○○每天 都會來機房，該機房是丙○○出資成立，因為丙○○認識伊 哥哥施世賢，丙○○先招募伊哥哥進入該機房，伊哥哥再找 伊加入，伊與伊哥哥們於106 年11月間就進該機房，但有一 段時間做不到東西，所以有離開機房，12月初才又進入該機 房等語( 見偵三卷第136 頁背面至第138 頁背面) ，及其於 中院另案審理中證述: 有一次伊哥哥施世賢打電話給伊，然 後是草哥跟伊講的，他問伊有沒有工作，伊那時在做殯葬業 ，做的不好，草哥說如果要工作就上來臺中找他，吃的跟住 的方面他會幫我處理，我所述的草哥就是丙○○，伊等要學 習如何詐騙都受丙○○操控指導。伊不確定詐騙大陸機房是 否為丙○○出資成立，因為伊等都是聽他的，想說應該是他 在負責等語（原審訴字卷一第239 至240 頁）；證人施世賢 於偵查中證稱：伊在上城機房確實有以假冒通信管理局名義 向大陸民眾詐騙，之前沒有講出事實，因為要開工前，丙○ ○告訴伊及其他人，若有查獲，只要講賭博，就不會害到家 人，現在詐騙機房都是將教戰手冊及轉單放在平板裡面，儲 存在雲端硬碟，ipad內有大陸民眾的表單，再用網路電話撥 出去，轉單是由丙○○在處理，現場查獲伊、洪愷璘、施世 億、甲○○、乙○○等5 人都是負責一線工作，如果有詐騙
成功，再按「##」轉給二線，丙○○就會把大陸民眾的個資 丟在skype 給二線機手，都是由丙○○負責設定ipad，連接 網路硬碟，伊是106 年11月13日到臺中加入該機房，但做不 到一個禮拜就回去，106 年12月初又回台中，106 年12月14 、15日開工，運作1 個禮拜就被查獲，丙○○有跟伊說該詐 欺機房是他自己成立的等語( 見偵三卷第146 頁背面至第 147 頁背面) ，及其於中院另案審理中證述：當時是丙○○ 介紹伊加入該詐騙大陸人的機房，丙○○有跟伊介紹報酬、 詐騙工作內容，相關的開銷也是丙○○出資負責，伊在偵訊 時提到該詐騙大陸人機房是由丙○○出資成立的，是因為那 時候全部都是聽丙○○的，電腦也是丙○○發給伊使用的， 且除了丙○○外，沒有其他人會去指揮伊或幫忙支付生活費 用等語( 見原審訴字卷一第243 至245 頁) ；證人洪愷璘於 偵查中證稱：上城房屋確實是假冒通信管理局名義向大陸民 眾詐騙之詐騙機房，伊之前沒有講出事實，是之前丙○○有 跟伊及其他人說，若被查獲，只要講賭博就可以，現在詐騙 機房都是把教戰手冊及轉單改由電腦操作，儲存在雲端硬碟 ，詐欺機手都用ipad操作，拿到ipad時電腦已設定好了，伊 及其他人進入該機房時，有先訓練把稿背熟，ipad上有大陸 民眾的表單，再用網路電話撥出去，現場共有乙○○、我、 施世賢、施世億、甲○○等5 位機手都是負責一線，若講成 功，用skype 有1 個聯絡人叫「送單區」，把被害人基本資 料打上去，後面就有人在處理，是由丙○○負責設定ipad， 連接網路硬碟，伊是和施世賢在106 年12月初一起進入機房 ，當時乙○○已在機房，進機房前一個禮拜都在訓練背稿， 約106 年12月15日、16日開工，運作不到1 個禮拜就被抓了 ，若有做成功，個人是抽6%，但伊都沒有做成功，伊有聽到 丙○○罵甲○○說伊及其他人們這一群都是垃圾桶等語( 見 偵三卷第129 頁背面至第130 頁背面) ，及其於中院另案審 理中證述：是丙○○邀伊加入位於上城社區房屋之詐騙大陸 人的機房，丙○○負責該機房人員吃、住，因為都是丙○○ 付錢，及指導要如何詐騙、設定ipad部分都是丙○○負責， 伊在該詐欺機房期間，都是丙○○在管理，就是丙○○會叫 我們起床，有時會盯著伊等打電話，伊等每天的成果或是績 效都是丙○○在記錄，丙○○都問伊等說今天打了多少通電 話。伊都是按照丙○○設定在平板內的大陸民眾電話名單撥 打電話等語( 見原審訴字卷一第251 至261 頁) 。相互勾稽 、比對證人乙○○等5 人於偵查及中院另案審理中所證述其 等各自參與上城機房之詐騙犯罪過程，可見該等證人就其等 經由被告邀約參與上開詐欺大陸民眾之詐欺犯罪集團之時間
、過程，及由被告負責管理上開詐騙機房人員工作及生活費 用等事務，以及負責設定實施詐騙所用之電腦及平板等物以 供現場擔任第一線詐騙機手使用，且被告於查獲前即有指示 現場參與詐騙之詐欺機手如遭警方查獲時要謊稱係從事博奕 ，非從事電信詐騙等事實之相關過程及細節，渠等所證述之 情節均大致相同，且與卷附現場查獲鑑識資料亦屬相符。由 此可徵證人乙○○等5 人前開所為證詞，均非事後虛構之詞 ，應堪採認；參以被告於108 年2 月25日偵查中自承有招募 乙○○及甲○○參與詐欺犯罪組織，及設置機房詐騙大陸民 眾等語（見偵八卷第40頁）。準此以觀，足見被告確為發起 成立上開詐欺大陸民眾之上城機房之人，且對上城機房之詐 欺機手有主持、操縱或指揮權限之事實，要可認定。被告辯 稱其非上開詐欺大陸民眾機房之發起、主持或指揮、操縱之 人云云，核屬事後脫免罪責之詞，無可採信。
㈢證人乙○○雖於本院改證稱: 伊等進入機房時，相關設備已 設定好，被告沒有要求績效，我們進去就有稿，遇到問題就 詢問skype 的聯絡者，設備的設定者是誰，伊不能確定，伊 不清楚被告是否為負責人等語（見本院卷第275 至276 、28 1 、282 頁），證人甲○○於本院亦改證稱: 伊有聽被告講 說要跟老闆拿筆電、平板之類的，具體被告是跟誰拿的，伊 不知道。當時筆電有一個軟體叫skype ，被告說skype 裡面 有公司的老闆，會教我們怎麼跟大陸人互動，我們就這樣跟 skype 裡面的人對話云云（見本院卷第284 、285 頁）。惟 證人乙○○、甲○○上開所證，不僅與其等分別於偵查、中 院另案審理時所述相歧，亦與共犯即證人施世億、施世賢、 洪愷璘上開於偵查及中院另案審理時所證互有出入；參以遍 閱證人乙○○、甲○○於偵查及中院另案審理時之證述內容 ，從未提及其等遇到問題時，會詢問skype 裡面之人等語， 及證人乙○○於本院經訊之「為何之前在台中地院時，你沒 有不確定被告是否為負責人? 為何之前台中地院作證時，並 沒有不確定，但今日陳述都是不確定? 」時，既證稱: 「事 情太久了，有點忘記了，有些事情不能確定」（見本院卷第 282 頁），可知證人乙○○嗣於本院上開所為上開翻異之詞 ，尚難盡信。是證人乙○○、甲○○嗣於本院所為上開證述 ，應係迴護被告之詞，難予採信。
㈣至公訴意旨認被告有與證人朱志偉共同發起、成立前開詐欺 大陸民眾之上城機房一節，然觀之證人乙○○、甲○○、施 世億、施世賢、洪愷璘於偵查及中院另案審理中之證述，均 無從證明朱志偉有參與上開詐欺大陸民眾之上城機房之詐欺 犯行，已有該等證人前述偵訊及中院另案審理筆錄附卷可考
，且據中院就朱志偉此部分被訴詐欺犯行，業已另案判決無 罪確定在案，此有中院106 年度原訴字第28號刑事判決1 份 在卷可參( 見原審訴字卷一第51至86頁) 。從而，公訴意旨 此部分所認，尚無所憑，併此述明。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭所為如事實一（即 原判決事實二）所示之犯行，堪以認定。
叁、論罪：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為本案行為後，組織犯罪防制條 例第2 條業於107 年1 月3 日修正公布，並於同年月5 日生 效。修正前組織犯罪防制條例第2 條第1 項規定：「本條例 所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐 嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有 持續性及牟利性之有結構性組織。」，修正後組織犯罪防制 條例第2 條第1 項規定：「本條例所稱犯罪組織，指3 人以 上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構 性組織。」，乃係將條文內之原「具有持續性及牟利性之有 結構性組織」要件，修正為「具有持續性『或』牟利性之有 結構性組織」，即只須具有持續性或牟利性其中一要件即可 ，經比較新舊法結果，以修正前之組織犯罪防制條例第2 條 第1 項規定對被告較為有利，自應依刑法第2 條第1 項之「 從舊從輕」原則，適用被告行為時即修正前組織犯罪防制條 例第2 條第1 項之規定。
二、組織犯罪防制條例部分：
㈠本案係屬集團性詐欺犯罪型態，依現今詐欺集團分工細膩， 非少數人所能遂行，諸如謀議成立詐欺集團、提供資金並招 募成員、架設機房及電腦網路通路、收集人頭帳戶與人頭門 號、向被害人施用詐術、領取被害人匯入或交付之款項、將 詐欺款項交付予負責收款者等工作；是以，詐欺集團除首謀 負責謀議成立詐欺集團並招募成員外，成員中有蒐集帳戶與 門號者、有擔任領款車手者，有提供詐欺集團運作所需資金 之金主、有於機房內以網路電話負責向被害人施用詐術者， 或有負責提供或維護詐欺所用器材、設備者，有專責收取詐 欺款項並統籌分配者，成員間就其所擔任之工作分層負責。 查本案事實一（即原判決事實二）所示詐欺大陸民眾之電信 詐欺機房，係由被告與綽號「成哥」之成年人共同發起、出 資，並由被告負責主持、操縱及現場指揮、管理如事實一（
即原判決事實二）所示上城機房詐欺人員之工作，並與其餘 受招募之共犯乙○○等5 人分別負責扮演第一線詐騙機房人 員角色等維持詐騙集團運作所不可或缺之工作，藉此組織分 工結構而持續於前述事實一（即原判決事實二）所示之時間 實施詐欺行為以牟利等情，均經本院認定如上，自屬修正前 組織犯罪防制條例第2 條第1 項所定之犯罪組織。 ㈡又按發起、主持、操縱或指揮之各行為間具有高、低度之吸 收關係（最高法院分別著有100 年度臺上字第6968號、91年 度臺上字第3112號判決意旨可資參照）；從而，被告就如事 實一（即原判決事實二）所示之發起、主持、操縱、指揮本 案詐欺大陸民眾之詐欺機房，其嗣後之主持、操縱、指揮行 為均為先前之發起行為所吸收，應僅論以組織犯罪防制條例 第3 條第1 項前段之發起犯罪組織罪。
三、三人以上共同以電子通訊，對公眾散布而犯詐欺取財罪部分 ：
㈠按刑法第339 條之4 第1 項第2 款之立法理由為多人共同行 使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人 行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第 1 項第1 款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2 款 之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於 實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339 條之 4 第1 項第2 款立法理由）。次按刑法之「相續共同正犯」 ，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責 ，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最 初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參 與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正 犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行 犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責 （ 最高法院著有98年度臺上字第7972號判決意旨足資為參） ；惟在一罪一罰之數罪態樣，如後行為者介入前，先行為者 之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者 之行為，負其共同責任（最高法院著有96年度臺上字第1271 號判決意旨可資參照）。準此，共同之行為決意不一定要在 事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以 其間均相互認識為要件。至於以自己犯罪之意思而參與，其 所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，亦為正犯， 如為自己犯罪意思，而張羅成員之伙食及生活物資者，即應 認為共同正犯。而跨國電話詐騙此一新興犯罪型態，係結合 詐騙電信流（第一、二及三線之實行詐騙者）、詐騙資金流 （地下匯兌業者及收購人頭帳戶者）、詐騙網路流（向海峽
兩岸及境內外二類電信業者申租網段予以介接及分租予其他 詐欺網路流網管共犯，提供網路介接技術及排除網路介接障 礙者）及串聯其間之匯款車手集團，以介接詐騙專屬網路撥 打電話實施詐騙，指定被害人匯款至人頭帳戶，車手自人頭 帳戶提領款項取贓，車手及地下匯兌跨兩岸及國境分贓等階 段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。 ㈡查，被告與共犯乙○○等5 人、綽號「成哥」之成年人及其 他真實年籍姓名均不詳之該詐欺集團成年成員間，均係以嚴 密組織分工分別進行大陸地區被害人電話詐騙犯罪，縱然彼 此間分工不同，績效各有高低，惟此僅係影響分贓比例問題 ，仍無妨於各該渠等相互間緊密之犯意聯絡及犯罪所得之分 贓，而屬需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。是以， 該詐欺集團成員係以前揭細密之分工模式，先相互利用彼此 之犯罪角色，形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，其於 各自加入詐欺集團之期間內，係以自己共同犯罪之意思，在 共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需，相互利用他人 行為，以達共同詐欺取財之目的及行為分擔，自應就相互重 疊之參與期間內，對該詐欺集團其他成員所為犯行負共同正 犯之責任。準此，被告就其發起本案詐欺大陸民眾之電信詐 欺機房後，由各該詐欺機房成員所為之各次詐欺犯行，具有 犯意聯絡且相互利用彼此行為，揆諸上開說明，均應該當刑 法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪之 構成要行為無訛。
㈢次按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第 25條第1 項定有明文。又按刑法上之未遂犯，必須已著手於 犯罪行為之實行而不遂，始能成立。所謂已著手於犯罪行為 之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言 （ 最高法院著有27年滬上字第54號、30年上字第684 號判例 意旨可資為參）。故判斷是否構成未遂犯，須先判斷是否有 「著手實行」，即行為人是否有為實現其犯意，而開始實行 不法構成要件之行為。而詐欺取財罪之著手，只要行為人實 行以詐財為目的之詐術行為，即可認為著手實行，至於被害 人是否因行為人之施詐行為而陷於錯誤，則不影響本罪未遂 犯之成立。被告、共犯乙○○等5 人與綽號「成哥」之成年 人及其他真實年籍姓名均不詳之該詐欺集團成年成員所組成 之上開詐欺大陸民眾之上城機房，自106 年12月15日起至同 年月21日為警察查獲時止所為詐欺取財犯行，透過前述由被 告設定電腦系統群呼方式，直接連至大陸地區不特定民眾之 電話或依照被告所提供大陸民眾個人資料直接撥打大陸民眾 電話，接聽該等詐欺語音、電話之不特定人財產法益即有受
侵害之危險，是被告此部分所為確實已有「著手實行」詐欺 犯行之情形。又被告所屬之上開詐欺大陸民眾之上城詐欺機 房，透過該詐欺機房成員向大陸地區被害人實施詐騙結果， 最終未能詐得財物，而未得逞，應認係與詐欺取財未遂罪之 構成要件合致，而屬未遂犯。
四、據上說明，核被告就如事實一（即原判決事實二）所為首次 發起犯罪組織詐騙被害人行為( 即106 年12月15日) 及招募 共犯乙○○等5 人加入詐騙犯罪組織，係犯組織犯罪防制條 例第3 條第1 項前段之發起犯罪組織罪、同條例第4 條第1 項之招募他人加入犯罪組織罪及刑法第339 條之4 第2 項、 第1 項第2 款、第3 款之三人以上共同以電子通訊，對公眾 散布而犯詐欺取財未遂罪；另核其就如事實一（即原判決事 實二）所示之嗣後每日所為詐騙被害人之行為( 即自106 年 12月16日至同年月21日止) ，均係犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款之三人以上共同以電子通訊，對 公眾散布而犯詐欺取財未遂罪( 共6 罪) 。又被告就如事實 一（即原判決事實二）所示之各次加重詐欺取財犯行，均為 未遂犯，均應依刑法第25條第2 項之規定，俱予減輕其刑。五、共同正犯部分：
按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行 為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以 自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以 自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯 罪之行為者，亦均應認為共同正犯（最高法院著有92年度臺 上字第2824號判決意旨足資參照）。復按行為人參與構成要 件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與 為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一 階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實施犯罪行為之 人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互 利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發 生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照 ）。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分 擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經 參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間 ，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍 內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同
正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡 者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間 有默示之合致亦無不可（最高法院分別著有34年上字第862 號判例要旨、73年臺上字第1886號判例要旨、97年度臺上字 第2517號判決意旨可資為參）。再按共同正犯之意思聯絡， 原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括 在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接 之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院著有77年 臺上字第2135號判例意旨足參）。查，被告就其所犯如事實 一（即原判決事實二）所示之發起犯罪組織罪，與綽號「成 哥」之成年人間，以及被告與共犯乙○○5 人及綽號「成哥 」之成年人、上開詐欺大陸民眾之詐欺集團之不詳成年成員 間，就如事實一（即原判決事實二）所示之各次三人以上共 同以電子通訊，對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行( 即自10 6 年12月16日至同年月21日止) ，各有犯意聯絡及行為分擔 ，應均論以共同正犯。
六、罪數部分：
按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、