臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1479號
上 訴 人 張保毅
即 被 告
選任辯護人 林易玫律師（法扶律師）
上 訴 人 朱麗妃
即 被 告
選任辯護人 邵勇維律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
107 年度訴字第405 號中華民國108 年8 月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第5940號、第10270
號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張保毅所犯附表編號1 之罪其中「未扣案之犯罪所得『星城』遊戲點數（價值伍佰元）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，編號2 之罪其中「未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，及編號6 之罪其中「扣案如附表編號4 、6 所示之物沒收」部分均撤銷。
張保毅犯附表編號1 所示販賣第二級毒品罪，未扣案犯罪所得新台幣伍佰元追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、張保毅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定第二級毒品及藥事法第22條規定之禁藥，依法不 得販賣或轉讓，猶分別實施下列犯行：
㈠意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於附表編號1 至 4 所示時地，先後販賣甲基安非他命予蘇郁仁（編號1 ）、 余蔚平（編號2 至3 ）及吳學忠（編號4 ）等人既遂（各次 交易方式暨內容俱如各編號所示，共計4 次）。 ㈡另基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號5 所示時地，逕以該 編號所示方式無償轉讓甲基安非他命予蘇郁仁1 次既遂。二、朱麗妃亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定第二級 毒品，猶意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國10 7 年5 月23日前約半月某日，前往周鴻琨位於高雄市○○區 ○○街000 巷0 ○0 號住處，販賣價值新臺幣（下同）9000 元甲基安非他命（重量約2 錢）予周鴻琨既遂，惟周鴻琨是
時並未給付價金。直至同年5 月23日17時許周鴻琨以000000 0000行動電話門號撥打甲門號與張保毅聯繫支付上述毒品價 金一事，張保毅乃將此事告知朱麗妃，且經朱麗妃委託其代 向周鴻琨收款，張保毅遂與朱麗妃共同基於販賣第二級毒品 之犯意聯絡，先與周鴻琨相約於同日某時在鼓山區九如路、 西藏街口附近某處見面，周鴻琨當場交付現金5000元予張保 毅，其後張保毅再轉交朱麗妃收受（即原審判決附表編號 6 ）。嗣因員警先前偵辦張保毅涉嫌販賣毒品案件對其實施 通訊監察獲悉上述通話內容，循線於107 年6 月28日12時許 在高雄市○○區○○路000 號前查獲張保毅，先後當場及在 其位於大社區大社路34巷6 號居所（由朱麗妃所承租）扣得 附表所示物品，再於同日16時許在同址查獲朱麗妃並扣得 其所有附表所示物品，進而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之意見
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。查扣案 附表編號3 所示物品前由臺灣橋頭地方檢察署檢察官送 請高雄市立凱旋醫院鑑定毒品成分，業據該院出具107 年 9 月4 日高市凱醫驗字第54771 號鑑定書可參（偵一卷第 257 頁，下稱前開鑑定書），此等證據方法既由檢察官委 託鑑定，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之例外而得作為本 案證據。
二、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用 各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然 審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、 被告暨辯護人均明知有同法第159 條第1 項不得作為證據 之情形，仍同意有證據能力（本院卷第372 頁），嗣於審 判程序中依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，自 得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
訊之被告張保毅乃坦承上述各次販賣第二級毒品與轉讓禁 藥犯行不諱；另被告朱麗妃固坦認交付價值9000元甲基安 非他命（重量約2 錢）予周鴻琨，及事後由張保毅轉交周 鴻琨所交付現金5000元之情，惟矢口否認販賣毒品犯行， 辯稱：伊僅係轉讓甲基安非他命予周鴻琨施用，彼此互通 有無、並非販賣，該5000元係周鴻琨自己要給伊云云。經 查：
㈠附表編號1 至5 所示販賣第二級毒品暨轉讓禁藥犯行 ⑴此部分事實業經證人蘇郁仁、余蔚平、吳學忠分別於警 偵證述綦詳，並有現場蒐證照片、甲門號通訊監察譯文 在卷可稽（警一卷第84至86、111 至112 、131 、134 、145 頁），並扣得附表編號3 至6 所示物品為證， 其中編號3 所示毒品送請鑑定含有甲基安非他命成分一 節，亦有前開鑑定書可參，復據被告張保毅迭於警偵及 審判中均坦承不諱，足徵其自白核與事實相符，是此部 分事實堪予認定。
⑵合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理 條例進行流向控管，而非合於醫學、科學上需用者，則 為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝，管制藥品 倘未經中央衛生主管機關明令公告禁止，或經核准輸入 者，即非禁藥。甲基安非他命早經行政院衛生署（現改 制為衛生福利部），於75年7 月11日以衛署藥字第0000 00號公告禁止使用在案，迄未變更，自應認屬藥事法第 22條第1 項第1 款所稱之禁藥（最高法院107 年度台上 字第3587號、106 年度台上字第1742號判決意旨參照） 。查被告張保毅前因施用毒品多次經法院裁定觀察勒戒 及判決有罪在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可查，且依其供稱係向其他販賣毒品之人購入甲基安非 他命等語（警一卷第51頁），足徵主觀上明知該甲基安 非他命並非合於醫學、科學上需用或由合法管道取得； 另佐以甲基安非他命早經政府明令公告禁止使用，多年 來亦廣為宣導嚴禁，相關犯罪案例甚多，被告張保毅實 施本件犯行時年逾50歲，具有相當社會歷練且有施用該 類毒品之經驗，自不得諉為不知，是其就附表編號5 無償交付甲基安非他命予蘇郁仁應屬明知為禁藥而轉讓 ，亦堪認定。
⑶又甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁 藥，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人
者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前 法等法理，擇一處斷；而93年4 月21日修正後之藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制 條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重， 是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量 ，或對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定 ，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第 1 項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決 採同一見解）。查被告張保毅就附表編號5 轉讓甲基 安非他命之舉，既無從證明已逾毒品危害防制條例第8 條第6 項所定加重其刑數量（依「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」第2 條第1 項第2 款規定為淨重10公克）， 且轉讓對象即蘇郁仁為成年人，依前開說明自當優先適 用藥事法規定處斷。
㈡犯罪事實（即附表編號6 ）所示共同販賣第二級毒品 犯行
⑴被告朱麗妃於107 年5 月23日前約半月某日，前往周鴻 琨位於高雄市○○區○○街000 巷0 ○0 號住處，交付 價值9000元甲基安非他命（重量約2 錢）予周鴻琨；嗣 於同年5 月23日17時許周鴻琨以0000000000行動電話門 號撥打甲門號與被告張保毅聯繫，兩人相約於同日某時 在鼓山區九如路、西藏街口附近某處見面，周鴻琨當場 交付現金5000元予被告張保毅，其後被告張保毅再將該 款項轉交被告朱麗妃收受等情，業經共同被告張保毅及 證人周鴻琨、李青芳分別於警偵及本院審理中證述綦詳 ，並有甲門號通訊監察譯文在卷可稽（警二卷第217 至 218 頁），復據被告朱麗妃坦認屬實，是此部分事實首 堪認定。
⑵刑事訴訟法第156 條第2 項立法意旨乃在防範被告或共 犯之虛偽自白與真實不符，遂對其證明力加以限制，明 定藉由補強證據以擔保真實性，始得採為斷罪依據。其 次，刑事審判上之共同被告係基於訴訟經濟等原因，或 由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判 所形成，其間各別被告及犯罪事實仍屬獨立存在；至刑 事實體法所謂「共犯」則係依參與犯罪型態暨程度加以 觀察，包括「任意共犯」及「必要共犯」在內，故二名 以上共犯之自白不問是否屬於同一程序（共同被告），
縱令彼此所述內容一致，仍屬自白，尚非自白以外之其 他必要證據方法，原則上不得相互採為證明渠等自白犯 罪事實之補強證據，但應究明彼此間依上述實體法之共 犯關係為何，尚未可一概而論。準此，審酌對向犯（例 如購毒者或受轉讓者針對毒品來源之指證）具有對立關 係、彼此利害相反，證據證明力本具有較高之真實性疑 慮，一方面雖不得逕以單方不利之指述為據，另一方面 倘若對向犯之雙方均已自白，彼此所述內容亦無明顯齟 齬，且合致犯罪構成要件之事實者，當可採為相互補強 另一被告自白證明力之證據方法。此外，所謂補強證據 則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證 明自白之犯罪事實確有相當真實性之證據方法而言，要 非以證明犯罪構成要件全部事實為必要，倘得以佐證自 白非屬虛構並保障其陳述憑信性者，即已充足，縱令供 述未臻具體明確，法院仍得本諸經驗及論理法則，併予 斟酌其他客觀情形憑以認定犯罪事實。
⑶茲依前述被告朱麗妃交付2 錢甲基安非他命予周鴻琨時 雖未同時收取款項，然細繹證人周鴻琨前於警偵均證述 以9000元向朱麗妃購買2 錢甲基安非他命，事後支付50 00元由張保毅轉交朱麗妃、尚積欠4000元未付等語（警 二卷第209 頁，偵一卷第206 頁），嗣於本院審理中證 述購買毒品對象暨過程雖略有歧異，但明確表示相距事 發時間已久而不復記憶，伊先前在警詢係出於個人記憶 而為自由陳述、應該正確等語在卷（本院卷第318 至32 1 頁），足見應以其警偵證述較屬可信；再參以共同被 告張保毅迭於偵查及原審針對附表編號6 始終坦認與 被告朱麗妃共同販賣第二級毒品之情不諱，且偵訊證稱 「坤哥（即周鴻琨）」打電話是因為他欠朱麗妃2 錢甲 基安非他命的錢約9000元，要還給朱麗妃，兩人通話後 相約見面，伊向周鴻琨拿5000元、還差4000元（偵一卷 第73頁），及原審供述被告朱麗妃打電話說周鴻琨向其 拿毒品、但還沒有給錢，電話當天（即107 年5 月23日 ）周鴻琨拿5000元給伊、說是上次向朱麗妃拿毒品的錢 （原審訴一卷第263 頁），並在本院審理中證述伊當時 與周鴻琨相約見面，周鴻琨表示向朱麗妃拿東西、欠朱 麗妃9000元，雖沒有說安非他命、但伊知道是什麼（本 院卷第313 至315 頁）等語，足見周鴻琨於107 年5 月 23日前約半月某日經被告朱麗妃交付毒品時雖未支付價 金，但是時主觀上確有以9000元作為對價向被告朱麗妃 購買2 錢甲基安非他命之意思甚明。
⑷又被告朱麗妃提起上訴後雖改以前詞置辯，觀乎其前於 偵訊及原審均坦承此販賣第二級毒品犯行在卷（偵一卷 第263 頁，原審訴一卷第155 至156 頁），先後所述既 有不一，且其抗辯當時以為談論到金錢就涉犯販賣且擔 心被禁見，認為只要自白、刑期就會減半，在原審因本 案延伸其他案件，當時不懂云云（本院卷第310 至311 頁），無非僅涉及個人權衡利害而為供述或自白之主觀 動機，要未具體釋明有何遭不正取供方始自白認罪之情 形，當未可逕以事後翻異之詞為據。是被告朱麗妃雖再 三強調當場並未向周鴻琨收取款項及事後僅收取5000元 之情，但觀乎其原審自承交予周鴻琨2 錢甲基安非他命 市價9000元，本來要向周鴻琨收取9000元，伊向別人拿 5 錢比較便宜，從中撥2 錢給周鴻琨，可以賺取購買5 錢比較便宜的利潤（原審訴一卷第155 頁，訴二卷第10 1 至104 頁），及本院審理中辯稱周鴻琨表示要送伊傢 俱、伊認為周鴻琨把傢俱給伊、給他2 錢甲基安非他命 也不為過（本院卷第326 頁）等語，且依卷附通訊監察 譯文所示被告朱麗妃聽聞張保毅轉告向周鴻琨收取5000 元一事後，要未表達任何反對之意（警二卷第27頁）， 況被告朱麗妃與周鴻琨彼此並非近親或有何特殊交誼， 且2 錢甲基安非他命相較一般施用毒品案件所查獲者並 非少量，則被告朱麗妃既自承須分擔母親安養費用、尚 須兼差八大行業始能維持生計（本院卷第398 頁）之經 濟狀況，衡情當無可能甘冒重責而隨意無償交付市價高 達9000元之毒品予他人等節交參以觀，無論周鴻琨係支 付現金或以傢俱作為互易毒品之對價，客觀上堪信被告 朱麗妃是時確係基於營利意圖而與周鴻琨合意有償交易 第二級毒品，此情亦核與證人周鴻琨前揭證詞相符。至 依證人李青芳所述僅見聞被告朱麗妃交付毒品予周鴻琨 ，並未聽聞渠等交談內容，僅在要離開時聽周鴻琨說要 傢俱的話、可以打電話給他等語（本院卷第323 至324 頁），猶不足以憑為有利被告朱麗妃之認定，故縱令周 鴻琨事後未支付全數價金，被告朱麗妃此舉仍應論以販 賣第二級毒品罪無訛。
⑸再關於正犯、幫助犯之區別係以其主觀犯意及客觀犯行 作為評價標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論所 參與者是否為犯罪構成要件行為，抑或以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪構成要件之行為者，皆屬共同正犯； 倘以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且參與者又為犯 罪構成要件以外之行為，始為幫助犯；故在行為人係複
數之情況下，倘事前參與合謀或事中預見其結果，猶出 於明、默示之犯意聯絡，分工合作終致結果發生，即應 就犯罪全部結果共同負責，不能割裂僅就參與部分作為 予以評價。其次，聯絡交易時間、地點、金額數量之磋 商及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重 要核心行為，苟有分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣 毒品罪責。查被告張保毅雖未自始參與共同被告朱麗妃 與周鴻琨最初議定交易毒品過程，惟其主觀上既明知朱 麗妃販賣第二級毒品予周鴻琨之情，猶同意受朱麗妃委 託代向周鴻琨收取部分款項（5000元）後轉交朱麗妃收 受，足認確已分擔實施交易毒品之重要核心行為，主觀 上亦與朱麗妃具有販賣毒品之犯意聯絡甚明，揆諸前揭 說明，縱令其未從中獲取私利，仍應成立共同販賣第二 級毒品罪。
㈢毒品本係我國法律所嚴加禁止，非可公然買賣或任意散布 ，以致施用者多需透過特定管道方能取得毒品，又為阻絕 毒品擴散，避免造成社會潛在風險暨危害他人身心健康， 毒品危害防制條例乃設有販賣（第4 條）、非法使人施用 （第6 條）、引誘他人施用（第7 條）及轉讓（第8 條） 等處罰規定。惟交付毒品之基礎事實不一，倘由施用者角 度觀之，大抵可分為有償取得（支付一定對價）或無償取 得（無庸支付或僅須支付顯不相當之對價）兩類。另自交 付毒品者之立場而言，常見多為販賣或轉讓之犯罪類型。 其中「販賣」依歷來審判實務意見雖認應以行為人具有「 營利意圖」為必要，然慮及毒品價格往往隨諸交易雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝寬嚴程度，購買者事後供出來源之可能風險或節約存 貨成本等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而 論，況在一般有償交易之情形，苟非併予查獲毒品上游之 人且與本案有關，則除被告單方供述外，法院多無從查知 販毒者實際購入成本或轉售過程是否果有從中賺取價（量 ）差等情事，故本院乃認「營利意圖」當指行為人本諸為 自己計算之意思，欲藉由交付毒品之舉而獲取經濟上利益 之謂，要非以實際售價扣除成本後仍有獲利為必要。除可 證明行為人單純基於便利、助益施用者之意思而交付毒品 外，考量販賣毒品乃屬重罪，衡情若無利可圖或有其他特 殊情事，一般持有毒品者當不致任意交付或無償轉讓予他 人，遂應認其具有營利意圖而成立販賣毒品罪，俾免輕啟 販毒者僥倖之機。再毒品危害防制條例所稱「販賣」係指 有償讓與行為，且所謂有償不以收取具體金錢為限，應同
時針對買賣雙方暨整體交易過程加以觀察，依上揭標準就 個案事實審究行為人主觀犯意，倘係「以物易物」（即互 易）或使積極財產應減少而未減少（債務抵償），仍屬有 償交易而成立販賣毒品。承前所述，被告張保毅、朱麗妃 就附表編號1 至4 、6 均係有償交付第二級毒品，又本 件雖未明確查知渠2 人取得毒品實際成本為何，但參以被 告張保毅供稱向朱麗妃每拿1 錢甲基安非他命，只要交40 00元給朱麗妃即可，朱麗妃也會拿零用錢給伊（聲羈卷第 27頁），及被告朱麗妃自承係從中賺取另向他人大量購買 甲基安非他命之價差利潤（原審訴一卷第155 頁，訴二卷 第101 至104 頁）等語，依前開說明堪信渠2 人主觀上確 有營利意圖而應就附表編號1 至4 、6 所示犯行論以販 賣毒品罪責。
㈣此外，當事人聲請調查之證據，法院認為與待證事實無重 要關係或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，得認為不 必要而以裁定駁回，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第 2 項第2 、3 款定有明文。本件固據被告朱麗妃暨辯護人 聲請傳喚證人連盈祥到庭，但依被告朱麗妃所述連盈祥並 未親自見聞伊與周鴻琨見面過程，伊事後曾將此事告知連 盈祥等語（本院卷第253 頁），顯見該證人確未親自見聞 本案事實，復未具體說明其與本案有何具體關聯性或重要 關係，且此部分待證事實已臻明瞭，依前揭規定應無調查 必要，併此敘明。
㈤綜前所述，本件事證明確，被告張保毅、朱麗妃前開犯行 洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠核被告張保毅所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 販賣第二級毒品罪（犯罪事實㈠及）及藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥罪（犯罪事實㈡），被告朱麗妃則係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（犯罪 事實）。渠2 人就犯罪事實所示販賣第二級毒品罪彼 此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告 張保毅（犯罪事實㈠）、朱麗妃（犯罪事實）各次販 賣前持有該等毒品，與被告張保毅最後1 次販賣（附表 編號2 ）後持有附表編號3 所示甲基安非他命之低度行 為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告 張保毅就附表編號5 所示轉讓禁藥前持有甲基安非他命 與轉讓行為乃實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既 依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，低度之持 有甲基安非他命行為自不能再行割裂適用毒品危害防制條
例予以論罪，復參以藥事法並未處罰持有禁藥，故轉讓甲 基安非他命而持有該禁藥，尚不生持有禁藥應予吸收而不 另論罪之問題。
㈡又被告張保毅就附表編號4 雖先後2 次交付甲基安非他 命予吳學忠，然此係因吳學忠抱怨原購買毒品品質不佳， 兩人遂相約再次交付少量毒品作為補償，非僅被告張保毅 主觀上乃係基於單一販賣毒品之意思，兩者亦具有高度關 聯性而難以割裂觀察，為避免造成過度評價之不當，應包 括論以一罪，方屬允當。再被告張保毅所犯各罪犯意個別 且行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由
⑴被告張保毅前因施用毒品、竊盜等案件，分別經法院判 決有罪確定且裁定應執行有期徒刑3 年1 月、1 年4 月 並接續執行，於102 年12月30日縮短刑期假釋出監，惟 於假釋期間再犯施用毒品案件經臺灣高雄地方法院（下 稱高雄地院）103 年度審易字第1872號判決判處有期徒 刑7 月（共3 罪）及104 年度簡上字第282 號判決判處 有期徒刑4 月確定，再接續執行上述殘刑，於105 年12 月23日縮短刑期執行完畢出監；又被告朱麗妃則因施用 毒品案件經高雄地院以100 年度審訴字第1157號判決判 處有期徒刑8 月確定（下稱第1 案），及犯施用毒品、 竊盜等案件經同院先後判決有罪確定且裁定應執行有期 徒刑2 年5 月（下稱第2 案），另因施用毒品案件經同 院102 年度審訴字第2164號判決判處有期徒刑9 月、5 月確定暨裁定應執行有期徒刑1 年確定（下稱第3 案） ，上述第1 至3 案經接續執行，於105 年8 月3 日縮短 刑期假釋出監（縮刑期滿日為106 年2 月8 日），嗣因 被告朱麗妃於假釋期間另犯他罪而撤銷假釋入監執行殘 刑，惟其中第1 、2 案業於102 年10月8 日、105 年3 月8 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷足憑，是被告2 人前受有期徒刑執行完畢後，5 年 內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，均應依刑 法第47條第1 項規定論以累犯（被告朱麗妃依最高法院 103 年度第1 次刑事庭會議決議仍應成立累犯）；復審 酌被告2 人所犯前案雖與本件犯罪相隔數年且行為態樣 不同，但同屬毒品犯罪且破壞社會秩序甚鉅，且渠2 人 既明知毒品危害且戒絕不易，除自身施用外，甚而實施 本件販賣犯行，足見確有反覆實施相類犯罪且對刑罰反 應力薄弱之情，均應依同條項規定加重其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至第
8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品 來源」係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源 。倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源， 始足當之；「因而查獲」則指被告翔實供出毒品來源之 具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員 知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。準此， 所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本 案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具 有關聯性，始稱充足，要非謂被告一有「自白」、「指 認」毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。查本件 固據被告朱麗妃於警詢供述毒品來源為鍾鶴鳴、柯宏璋 、林金谷（警一卷第10頁，警二卷第18頁），及被告張 保毅供稱柯宏璋為其毒品來源（警二卷第74頁）云云， 然員警並未循線查獲鍾鶴鳴、林金谷，且柯宏璋事前已 由高雄市政府警察局刑事警察大隊員警實施通訊監察並 憑以查獲其涉嫌販賣毒品犯行，所查獲犯罪事實亦與被 告2 人本件犯行無涉；至被告張保毅雖同時供述本件所 販賣毒品來源係朱麗妃，並配合員警協助逮捕朱麗妃， 惟員警先前對被告張保毅實施通訊監察之際，乃判斷朱 麗妃涉嫌販賣毒品予張保毅，並打算追查朱麗妃等情， 業經證人即員警林祺佑、黃怡仁於原審證述綦詳（原審 訴二卷第67、69至71、75、78至79頁），並有卷附員警 職務報告為證（原審訴一卷第115 、249 頁），揆諸前 揭說明，自難認定被告2 人符合上述減刑規定。 ⑶又毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在 鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真 實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被 告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該 自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該 條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查 階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法 院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件 起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之一次自白，即足 當之（最高法院105 年度台上字第2398號判決意旨參照 ）。查被告2 人前於偵查及原審均坦認本件販賣第二級 毒品犯行不諱，至被告朱麗妃提起上訴後雖改以否認販 賣毒品犯行，惟依前開說明，渠2 人所涉本件販賣第二
級毒品犯行均應依前揭規定減輕其刑。又被告張保毅所 犯附表編號5 之轉讓禁藥罪因法律適用有其整體性， 而藥事法並無轉讓禁藥於偵查及審判中自白應減輕其刑 之規定，是縱令其於偵查及審判中自白，仍不能割裂而 適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定（ 最高法院106 年度台上字第3999號判決採同一見解）， 但法院仍應適度考量犯罪情節輕重而為個案衡平裁量， 避免過苛。
⑷再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高 法院45年台上字第1165號判例參照）。本件辯護人雖以 被告朱麗妃坦承犯行且犯罪次數僅1 次，獲利不多，請 求依刑法第59條酌減其刑云云。然參以被告朱麗妃所涉 販賣第二級毒品罪適用前述毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑3 年6 月）， 客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處， 故此部分抗辯即屬無據。
⑸準此，被告張保毅、朱麗妃就本件販賣第二級毒品犯行 均具有累犯加重事由（法定刑為無期徒刑部分不得加重 ；至被告張保毅所涉轉讓禁藥罪僅依此規定加重其刑） ，及須依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ，應依法先加重後減輕之。
三、駁回上訴之說明
原審以被告張保毅、朱麗妃罪證明確，適用刑事訴訟法第 299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第 17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83 條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條 第5 款、第38條第2 項、38條之1 第1 項、第3 項等規定 ，審酌被告2 人分別明知甲基安非他命為列管毒品及禁藥 ，容易成癮濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且常 使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家 庭破裂戕害國力，竟分別實施本件犯行，不但助長毒品流 通，更致生危害於社會及他人，實有不該，惟念渠2 人於 原審坦承犯行，並斟酌各次販賣獲利情形、行為方式暨犯 罪事實犯行參與程度，及被告張保毅自陳高職畢業、原 在出版社工作、與女兒同住，與被告朱麗妃自述國中肄業 ，原無工作與母姊同住且在家照顧母親等一切情狀，分別 量處附表編號1 至6 所示之刑，再考量被告張保毅犯罪 次數、時間、對象人數、所獲不法利益總額及對法益損害
暨社會影響等因素，諭知應執行有期徒刑4 年6 月；另就 沒收部分（除後述撤銷者外）說明扣案附表編號3 所示 第二級毒品係被告張保毅最後1 次（即附表編號2 ）販 賣後所剩餘，遂依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定在該次罪刑項下諭知沒收銷燬，附表編號4 至6 則各 係被告張保毅所有（預備）供實施附表編號1 至6 販賣 第二級毒品及轉讓禁藥犯罪所用之物（如各編號「沒收與 否之說明」所載；惟其中編號4 、6 核與附表編號6 犯 行無涉，詳後述），遂分別依毒品危害防制條例第19條第 1 項及刑法第38條第2 項前段規定就附表各罪項下宣告 沒收，另依刑法第38條之1 第1 、3 項規定分別就被告張 保毅（附表編號1 至4 ）、朱麗妃（附表編號6 ）所 涉販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收各次犯行未扣案犯罪 所得，併予諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，至其餘扣案物品均無從證明與本件犯行有 關而不予宣告沒收。經核原審此部分已詳述認定犯罪事實 所憑之證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為 量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並 無任何偏重不當或違法之處。況量刑是否正確或妥適，端 視科刑過程針對各項量刑因子暨刑罰目的之判斷權衡是否 得當，為避免輕重失衡，法院應本諸罪刑相當原則，衡量 犯罪行為之罪質、不法內涵並依個案事實差異，酌定應科 處之刑罰種類暨輕重。至不同案件定刑標準本須隨諸各受 刑人之犯罪目的、手段、態樣、法益侵害、犯罪次數與情 節等量刑因素而有所差異，故被告暨辯護人所舉他案判決 核與本案具體案情暨考量情狀俱有不同，猶無從執為本案 量刑參考標準，從而被告張保毅主張原審量刑過重，及被 告朱麗妃空言否認犯行，與渠2 人主張符合毒品危害防制 條例第17條第1 項供出毒品來源之減刑規定云云提起上訴 ，俱無理由，均應駁回。
四、撤銷改判（即附表編號1 、2 沒收犯罪所得及編號6 其 餘沒收部分）
㈠倘法院認定上訴範圍包括本案及沒收，若本案判決不當而 予撤銷時，以往審判實務咸認沒收部分應隨同撤銷，固無 疑義。惟刑事訴訟法第348 條第2 項所謂「有關係之部分 」應指判決各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全 部必受影響者而言，具體來說，法院應就上訴審理過程正 面觀察，若以原審未經聲明上訴部分為基礎，不予更動， 仍可自行分別審理聲明上訴部分，即屬合法；次就可能之 審理結果反面觀察，倘聲明不服部分撤銷改判結果不致與
未聲明不服部分產生矛盾，即不生上訴不可分之問題；反 之，若將產生相互矛盾之情形，法院事實上即不可能分別 審理，亦不容當事人僅聲明一部上訴。準此，原審判決是 否具可分性，判別基準端視判決各部分能否分割及是否會 產生判決歧異而定，其於上訴審得以僅審理聲明不服之部 分，且該部分經撤銷或改判時，如未經聲明不服部分繼續 維持原審判決所為事實及法律上之認定，二者不致相互矛 盾，自屬具審判上可分性。從而刑法改採沒收新制後，論 理上「沒收」非必附屬於本案部分，而沒收既具有獨立性 ，自得與罪刑脫勾而單獨裁判，是當法院針對本案上訴無 理由駁回時，得單獨就原判決沒收宣告不當部分予以撤銷 並另行諭知適法之沒收，合先敘明。
㈡原審就附表編號1 之罪其中諭知「未扣案之犯罪所得『 星城』遊戲點數（價值伍佰元）沒收，如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，固屬卓見。然刑 事沒收本以原物沒收為原則，又不法利得沒收之正當性在 於使不法獲利歸零、修復合法財產秩序，即使無法針對原 有型態加以沒收，仍有追徵價額藉此消除不法獲利之必要 。從而假設利得客體因其型態（例如抵償債務、墊付個人 生活開支、單純使用車輛或豪宅、旅遊或性招待等無形利