臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上更一字第33號
上 訴 人
即 被 告 藍俊良（原名陳俊良）
選任辯護人 李衣婷律師
上 訴 人
即 被 告 林亞蒓
選任辯護人 吳澄潔律師
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字
第274 號，中華民國106 年4 月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方檢察署104 年度偵字第6438號、第6439號、第6440號
、第8932號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於藍俊良、林亞蒓部分暨其定執行刑部分，均撤銷。㈠藍俊良非公務員共同與公務員連續犯利用職務上機會詐取財 物罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年，繳回扣案之犯罪所得 新臺幣肆拾參萬陸仟元沒收，未扣案如附表一至附表三各編號 沒收欄所示之物，均各為如附表一至附表三各編號沒收欄所示 之沒收追徵宣告；㈡又非公務員共同與公務員犯如附表四各編 號（除編號51、96、200 外）所示之二百三十九罪，各處如附 表四各編號（除編號51、96、200 外）所示之刑及褫奪公權、 沒收追徵宣告；㈢又犯如附表四編號51、96、200 所示之詐欺 取財罪三罪，各處如附表四編號51、96、200 所示之刑及沒收 追徵宣告；㈣應執行有期徒刑柒年壹拾月，褫奪公權伍年，沒 收併執行之。
㈠林亞蒓公務員共同連續犯利用職務上機會詐取財物罪，處有 期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年，未扣案如附表二各編號沒收 欄所示之物，均各為如附表二各編號沒收欄所示之沒收追徵宣 告；㈡又公務員共同犯如附表四各編號（除編號51、96、200 外）所示之二百三十九罪，各處如附表四各編號（除編號51、 96、200 外）所示之刑及褫奪公權、沒收追徵宣告。㈢應執行
有期徒刑柒年壹拾月，褫奪公權伍年，沒收併執行之。林亞蒓被訴犯如附表四編號51、96、200 所示之行使偽造私文 書、利用職務機會詐取財物罪部分，均無罪。
犯 罪 事 實
一、林亞蒓於民國95年3月1日起至103年2月28日止，因擔任屏東 縣第16屆及第17屆議員，具有監督屏東縣政府執行預算之審 核、監督權，並因屏東縣政府歷年均有依議員人數編列，分 為道路建設、設備費用、活動費用之三類，各類以新臺幣（ 下同）200萬元額度之補助民間團體業務運作預算，而取得 按年度在各類上開額度內之社團補助款建議權之職務。二、藍俊良（原名：陳俊良）係林亞蒓上揭擔任屏東縣議員期間 之配偶，虛偽設立下列協會：
⒈屏東縣屏東市希望工程服務協會（下稱希望工程協會） 藍俊良於93年2 月間均明知希望工程協會未招募會員、未舉 辦成立大會，亦未進行推舉理、監事程序，竟基於行使偽造 私文書之概括犯意，未得徐政春之同意擔任該協會之紀錄， 於屏東市○○○街000 號7 樓住處內，以徐政春之名義虛偽 製作如附表一編號2 所示之文書後，並持以向屏東縣政府行 使，主張希望工程協會已依法設立，致屏東縣政府誤信為真 ，而生損害於徐政春及屏東縣政府對於民間團體設立資料管 理之正確性。
⒉屏東縣屏東市親子文化服務協會（下稱親子文化協會） 藍俊良明知親子文化協會並無招募任何會員，而於95年5 月 30日前，未得凌許雅芬之同意擔任理事長、未得黃南豪、陳 建良之同意擔任承辦人，亦未進行推舉理、監事程序，基於 偽造私文書、偽造印文進而行使偽造私文書之概括犯意，由 藍俊良委託不知情之刻印行，偽刻「凌許雅芬」、「黃南豪 」、「陳建良」之印章各1 枚，並於屏東市○○○街000 號 7 樓住處內，分別偽造如附表一編號3 所示之文書後，其中 以該協會名義於95年5 月30日以屏親文服字第95001 號函、 該協會成立大會、第一次理監事會議記錄及收支預算表中盜 蓋「凌許雅芬」之印文、屏東縣屏東市親子文化服務協會籌 備會移交清冊偽造「凌許雅芬」、「黃南豪」、「陳建良」 之印文，並持以向屏東縣政府行使，主張親子文化協會已依 法設立，致屏東縣政府誤信為真，而生損害於凌許雅芬、黃 南豪及陳建良及屏東縣政府對於民間團體設立資料管理之正 確性。
⒊屏東縣屏東市終身學習服務協會（下稱終身學習協會） 藍俊良明知終身學習服務協會並無招募任何會員，而於95年 6月5日前，未得陳亭蓉之同意擔任理事長、未得黃南豪、陳
文正之同意擔任承辦人，亦未進行推舉理、監事程序，基於 偽造私文書、偽造印文進而行使偽造私文書之概括犯意，由 藍俊良委託不知情之刻印行，偽刻「陳亭蓉」、「陳文正」 之印章各1 枚，並於屏東市○○○街000 號7 樓住處內，分 別偽造如附表一編號4 所示之文書後，其中以該協會名義於 95年6 月5 日以屏終學服字第95001 號函、該協會成立大會 、第一次理監事會議記錄中及收支預算表中盜蓋「陳亭蓉」 之印文、屏東縣屏東市終身學習服務協會籌備會移交清冊偽 造「陳亭蓉」、「黃南豪」、「陳文正」之印文，並持以向 屏東縣政府行使，主張終身學習服務協會已依法設立，致屏 東縣政府誤信為真，而生損害於陳亭蓉、黃南豪及陳文正及 屏東縣政府對於民間團體設立資料管理之正確性。 ⒋屏東縣屏東市才藝創作服務協會（下稱才藝創作服務協會） 藍俊良於95年7 月1 日之後至同年8 月14日前，明知才藝創 作服務協會無招募任何會員，且未得凌榮信之同意擔任理事 長、未得黃南豪及陳文正之同意擔任承辦人，亦未進行推舉 理、監事程序，竟基於偽造私文書、偽造印文並進而行使偽 造私文書之犯意，由藍俊良委託不知情之刻印行，偽刻「凌 榮信」、「陳文正」之印章各1 枚，並於屏東市○○○街 000 號7 樓住處內，偽造如附表一編號5 所示之文書後，偽 造「凌榮信」、黃南豪、陳文正之印文，並持以向屏東縣政 府行使，主張才藝創作服務協會已依法設立，致屏東縣政府 誤信為真，而生損害於凌榮信、黃南豪、陳文正及屏東縣政 府對於民間團體設立資料管理之正確性。
㈢藍俊良虛偽設立上開4 個協會後，連同先前於92年6 月19日 舉辦成立大會並推舉謝惠琴擔任理事長但由藍俊良一人掌管 且未依法運作之屏東縣屏東市新世紀婦女服務協會（下稱新 世紀婦女協會），為利用該5 個協會向屏東縣政府申請建議 補助款，明知均未得附表二所示之人同意擔任該5 個協會之 理事長（新世紀婦女協會理事長謝惠琴除外）及承辦人，亦 明知該5 個協會均無實際運作，無定期召開會員大會、改選 理、監事程序，竟基於偽造私文書、偽造印文、偽造署押並 進而行使偽造私文書之犯意，由藍俊良持前開附表一所示偽 刻之印章（新世紀婦女協會理事長謝惠琴之印章除外）外， 另委託不知情之刻印行，偽刻附表三「偽刻印章」欄所示之 印章，於附表三所示時間，於屏東市○○○街000 號7 樓住 處內，分別偽造附表三「偽造之文書」欄所示私文書，偽造 附表三「偽造印文」欄所示之印文、進而在會員簽到表上偽 造附表三「偽造之署押」欄所示署名，並於附表三所示時間 持上開文書向屏東縣政府行使，主張上開5 個協會（下稱本
案5 個協會）均依法運作，致屏東縣政府誤信為真，致生損 害於附表三所示之各名義人及屏東縣政府對於民間團體設立 資料管理之正確性。
三、林亞蒓與藍俊良均明知屏東縣政府所編列上開社團補助款之 目的在於扶助社團運作，且藍俊良明知自己所掌控之本案5 個協會，於林亞蒓上開擔任屏東縣議員期間，均未依規定召 開大會或董事會，且任期屆滿並未改選而非屬上揭社團補助 之對象，林亞蒓可預見該情形而仍不違背其本意，二人以林 亞蒓身為公務員與藍俊良非公務員身分為下列行為： ㈠自95年3 月1 日起至95年6 月30日止，基於共同意圖為自己 不法所有之利用職務機會詐取財物、行使偽造私文書之概括 犯意聯絡，由藍俊良以添購協會設備或舉辦活動之名義，均 未得附表二各編號「偽盜蓋印文」欄所示之人之同意，以其 為理事長、會計、出納、承辦人及總幹事之名義以附表二各 編號「犯罪事實」欄所示方式偽造各該編號所示文書，並於 附表二各編號「申請日期」欄所示日期，由林亞蒓或由林亞 蒓委由附表二編號8 所示不知情之當時擔任屏東縣議員許阿 桃出具建議補助箋，進而持建議補助箋及附表二各編號偽造 之文書向屏東縣政府申請補助費用，使屏東縣政府陷於錯誤 ，誤信如附表二各編號「申請協會」欄所示之協會確實有購 買請購物品或辦理相關活動，而交付附表二各編號「補助金 額」欄所示補助款，藍俊良因而得款新臺幣（下同）43萬6, 000 元，足生損害於屏東縣政府及附表二各編號所示之各名 義人。
㈡自95年7 月1 日起至102 年5 月9 日止，又分別基於共同意 圖為自己不法所有之利用職務機會詐取財物、行使偽造私文 書之犯意聯絡，分別由藍俊良以添購協會設備或舉辦活動之 名義，未得附表四各編號（除編號51、96、200 外）「偽刻 之印章」欄所示之人同意，以其任各編號所示協會之理事長 、會計、出納、承辦人及總幹事之名義，分別以附表四各編 號（除編號51、96、200 外）「偽造之文書及盜蓋偽造之印 文」欄所示方式偽造該欄所示文書，並於附表四各編號（除 編號51、96、200 外）「申請日期」欄所示日期，由當時擔 任屏東縣議員之林亞蒓或林亞蒓向不知情之當時擔任屏東縣 議員許阿桃等人或縣長曹啟鴻（如附表四編號55、151 所示 ）交換取得建議補助箋，進而持建議補助箋及附表四各編號 （除編號51、96、200 外）偽造之文書向屏東縣政府申請補 助費用，分別使屏東縣政府陷於錯誤，誤信前開協會確實有 購置請購物品或辦理相關活動，而分別交付附表四各編號（ 除附表四編號51、96、200 外）「補助金額」欄所示補助款
與藍俊良，足生損害於屏東縣政府及附表四各該編號所示之 名義人。
㈢藍俊良藉林亞蒓身為縣議員而有上述補助款建議權之機會， 基於意圖為自已不法所有之犯意，利用不知情之議員尤慶賀 所出具之議員建議箋，分別於附表四編號51、96、200 「申 請日期」欄所示日期，均未得附表四編號51、96、200 「偽 刻之印章」欄所示之人同意，以該人之名義，偽造附表四編 號51、96、200 「偽造之文書及盜蓋偽造之印文」欄所示之 文書，持向屏東縣政府申請，進而持各該所列偽造之領款收 據、支用明細表及黏貼憑證用紙，再與上列所偽造之文書向 屏東縣政府申領款項，致屏東縣政府誤信前揭協會確實有購 買請購物品或辦理相關活動，而交付如附表四編號51、96、 200 「補助金額」欄所示建議補助款與藍俊良，致生損害於 附表四編號51、96、200 所示之名義人及屏東縣政府。四、藍俊良與黃國賓（業經一審判處罪刑確定）於95年至102 年 間，均明知黃國賓所登記負責經營之三通資訊企業社（址設 屏東縣○○鄉○○村○○路000 ○0 號，下稱三通企業社） 與上開新世紀婦女協會等5 協會間並無實際交易事實，二人 共同基於填製不實會計憑證之犯意，開立附表五所示之統一 發票，交由藍俊良充作上開5 個協會之進項憑證，而藍俊良 則給與黃國賓統一發票所載面額百分之五之現金作為黃國賓 支出營利事業所得稅之補貼。
五、案經李涂怡娟、李清聖、吳哲希委由告訴代理人陳欽煌律師 告發、法務部調查局南部機動工作站移送暨臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、追訴權時效
㈠查刑法於94年2 月2 日公布修正第80條第1 項關於追訴權時 效期間之規定，較修正前之追訴權時效期間長，表示行為人 被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以94年 2 月2 日修正前刑法第80條較有利於行為人，本件關於追效 權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定。則關於追訴權 時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑 法第83條之規定。至於刑法第80條第1 項第1 款之規定，嗣 於108 年5 月29日公布增訂但書規定，對於所犯係最重本刑 為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪，且發生死亡結 果者（如第二百七十一條第一項殺人罪、修正條文第二百七 十七條第二項傷害致死罪及修正條文第二百七十八條第二項 重傷致死罪），均無追訴權時效之適用乙節，因與本案適用
法條無關，爰無就此比較適用之問題，附此敘明。 ㈡按追訴權時效期間，自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連 續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。又追訴權之時效 ，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或 繼續時，停止其進行。94年2 月2 日修正前刑法第80條第2 項、第83條第1 項分別定有明文。其次，案經提起公訴或自 訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不 發生時效進行之問題（司法院大法官會議釋字第138 號解釋 、最高法院78年台上字第531 號判決意旨參照），若已實施 偵查，追訴權既無不行使之情形，即不生時效進行之問題。 本件被告藍俊良被訴共同利用職務上機會詐領建議補助款， 而檢察官起訴書認為被告藍俊良於92年間、93年間虛設新世 紀婦女協會、希望工程協會所製作文書向屏東縣政府行使之 行為，構成行使業務登載不實，且罹於追訴權時效（本院認 定此部分屬於被告藍俊良所犯附表三行使偽造私文書罪之部 分行為，詳後述）。而被告藍俊良於92、93年之犯行，本院 認定係成立附表三所示之偽造私文書、行使偽造私文書，而 偽造之低度行為，均為其後之行使之高度行為所吸收，各僅 論以行使偽造私文書罪（詳後述），則揆諸上開說明，應認 被告藍俊良所犯95年度最後一次行使偽造私文書之犯行而定 ，而95年度最後偽造文書即95年11月29日屏才創服字第0900 57號函（見附表三編號22所載），可認被告等95年度之行使 偽造私文書行為（一行為）終了日為95年11月29日，依94年 2 月2 日修正前刑法第80條第2 項之規定，此部分被訴連續 行使偽造私文書罪的追訴權期間，應自95年11月29日起算， 故起訴書所認此部分分別於92年及93年起算，均已罹於時效 ，應屬誤會，該部分犯行亦為起訴效力所及，本院自得予以 審酌。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分（除被告林亞蒓之辯護 人吳建勛律師不同意起訴書所載93年林子翔陳明狀、97年屏 科大學函有證據能力外），均已依法踐行調查證據程序，且 檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能 力（見本院卷二第195 、325 、398 頁），基於尊重當事人
對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發 現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之 瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均 有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠被告藍俊良部分：①訊據被告固為認罪之表示，並坦承有成 立新世紀婦女協會等5 協會向屏東縣政府申請社團補助且獲 得如犯罪事實所載之補助款，並有行使偽造私文書、違反商 業會計法等犯行，惟辯稱：都是伊一人所為，成立協會所需 證件均係當事人本人所交付，經過口頭授權等語；②其選任 辯護人為其辯護稱：⑴被告藍俊良就本案犯行於偵查時起即 對事實認罪，也有自白，犯罪所得業已繳回，且確實有舉辦 過幾次活動，若認為所犯係數罪併罰，其獲得補助款有5 萬 元以下部分應有貪污治罪條例第12條第1 項減輕其刑規定之 適用；⑵社團補助之議員建議箋只是建議性質屏東縣政府有 實質審查權，無陷於錯誤問題，亦無詐術行使，亦不因係議 員所出具建議箋而有不同審查標準，亦有未經議員建議箋而 獲補助之實例，是被告並無利用職務機會詐取財物之行為； ⑶被告並未與同案被告林亞蒓共謀，且非公務員，自無圖利 罪之適用等語。
㈡被告林亞蒓部分：①被告坦承前揭擔任屏東縣議員期間，有 提出如附表所示之社團補助款建議等情，惟辯稱：伊不知道 藍俊良掌控的系爭5 協會有問題，也有參加過藍俊良舉辦的 社團活動，家裡設備所貼標籤是事後才貼的，又是藍俊良薪 資負擔得起陸續添購，伊平日不干涉藍俊良私領域及工作情 形，議員對於社團經費補助只有建議，並沒有審查，也不會 去知道或干涉社團運作情形，這些都是藍俊良工作範圍，伊 不會知道等語；②其選任辯護人為其辯護稱：⑴被告林亞蒓 出具社團補助建議箋並非議員法定職權，監督預算執行屬於 縣議會職權，並非議員個人的權利和衍生機會，且屏東縣政 府對社團補助有實質審查權，並無陷於錯誤之可能，不論有 無議員建議箋均應依法實質審查，議員出具建議箋僅屬中性 行為，不拘束屏東縣政府，林亞蒓出具之建議箋簽名、寫法 和其他議員並無不同，也跟其他議員一樣不會去追蹤；⑵被 告林亞蒓與同案被告藍俊良並無犯意聯絡，新世紀婦女協會 成立在92年；希望工程協會是93年成立，林亞蒓是95年才當 選議員，怎麼可能在成立上開協會時即有詐領補助款之犯意 聯絡，且被告認知藍俊良成立該5 協會係為經營人脈，該5 協會確實有辦活動，林亞蒓也有參加過，新世紀婦女協會確
實有成立，則林亞蒓怎麼可能認知得到藍俊良虛設協會是要 詐領補助款？⑶本案是分八個年度購買相關物品，也放在不 同地點，放在被告家裡的只有免治馬桶、淨水機、冷氣等， 都是藍俊良經濟能力負擔得起，林亞蒓如何能起疑？財產標 籤是事後縣政府發文要查，藍俊良才製作標籤貼上，不能以 此回推林亞蒓知道藍俊良以補助款採購該物品等情；⑷藍俊 良申請獲得社團補助款並未流向林亞蒓，林亞蒓也不知道藍 俊良的所作所為，沒有圖利情形等語。
二、經查：
㈠本案前提之基礎事實
⒈被告林亞蒓於本案案發之95年至102 年間係屏東縣議會議員 ，為民選之公職人員，係屬依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之公務員，此為被告二人所不爭執 。又屏東縣政府於95年至102 年每年會計年度，依屏東縣議 會議員之人數，編列每位議員每年600 萬元，可建議屏東縣 政府補助民間團體，其中分為ABC 三款，分別為活動經費20 0 萬元、設備經費200 萬元、建設經費200 萬元等事實，業 據被告林亞蒓供承在卷（見原審卷㈤第33頁），且與證人即 同具議員身分之李世斌、邱名璋、許阿桃等人證述情節相符 ，故屏東縣政府內部編列相關預算供每位縣議員建議補助之 事實，堪以認定。
⒉上開社團補助款之補助對象係民間團體，按「人民團體之組 織，應由發起人檢具申請書、章程草案及發起人名冊，向主 管機關申請許可，且發起人須年滿20歲，並應有30人以上」 ，「許可設立後，應召開發起人會議，推選籌備委員，組織 籌備會，籌備完成後，召開成立大會」，並「推舉理、監事 、理事長等職員之程序」，且於「會後30日內檢具章程、會 員名冊、選任職員簡歷冊，報請主管機關核准立案」，此為 人民團體法第8 條至第10條、第17條分別定有明文。故個人 並非社團補助款之補助對象。
⒊又地方制度法第40條第1 項規定，縣政府應於會計年度開始 二個月前將縣總預算案送達縣議會，由縣議會依同法第37條 行使職權議決之，旨在劃分預算案之提案權與審議權，又依 同法第41條第1 項規定，縣總預算案之審議，應注重歲出規 模、預算餘絀、計畫績效、優先順序等，亦有督促縣政府在 編製地方預算時能兼顧地方財政、經濟狀況與年度施政計畫 之需要，並為謀求用度合理，避免浪費起見，委由代表人民 之縣議員會議決之，以發揮其監督政府財政之功能。因此， 屏東縣政府既編列上開社團補助款之預算，即寓有對於縣境 內社團確有參與活動時，基於扶助社團運作之功能予以補助
之目的，自應以正常依法運作之民間團體為補助對象，幽靈 團體或一人團體或其他非法設立之團體自不在補助之列。 ⒋準此，縱使屏東縣政府對民間團體補助作業要點係林亞蒓擔 任屏東縣議員後之96年1 月18日始由屏東縣政府屏府社政字 第0960015714號函頒實施，此後歷經多次修正，此有該補助 作業要點在卷可稽（見原審卷三第61頁至第65頁），然依地 方制度法上述預算編列審議之規範精神，現行補助作業要點 ㈠補助經費不得對個人舉辦活動贊助，或以定額方式處理 ；㈢規定不予補助之情形有：⑴一年未召開會（社）員（ 代表）大會或董事會。⑵任期屆滿未改選。⑶限期整理。⑷ 財務資料未依規定陳報。⑸立案未滿一年等規定，均屬上開 預算編列社團補助目的之具體作業明文化，於該補助作業要 點施行前之社團補助應得同此審視。
㈡屏東縣議員具有向屏東縣政府提出社團補助款建議之職權， 以議員身分出具建議補助箋向屏東縣政府申請補助費用即屬 利用職務上之機會
⒈㈠按縣議會議員，為民選之公職人員，係屬依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。縣議會 具有議決縣預算之職權，是縣議員對縣政府預算之編列、執 行有審核、監督之職權。「社團補助款」係台灣省政府未精 簡之前，所屬地方政府依預算法之規定而編列預算，當時已 形成全國之通例，供各級民意代表在編列預算額度內，依其 所知需補助者，建議地方政府加以補助經費，雖未明定民意 代表之建議得拘束地方政府，惟一般而言，該筆預算之編列 ，主要目的既在表達地方政府對民意代表所提出建議之尊重 ，民意代表如提出具體建議補助對象及項目，並由受補助單 位提出符合規定之憑證與領據等核銷文件，主計單位即會予 以核撥補助，是地方政府對於該項補助款預算之補助用途及 補助對象，均係依民意代表之建議。雖非利用議員職務本身 固有之事機，然確係利用縣議員職務上就補助款之預算執行 之監督職責，所衍生之建議機會，且該行為與縣議員職務具 有關連性，實質上為該職務影響力所及（最高法院104 年度 台上字第516 號判決同旨）；㈡又貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務 上之機會」，係指假藉職務上一切機會，予以利用者而言， 其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務 上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為 限（最高法院106 年度台上字第225 號判決同旨）。 ⒉①查屏東縣政府於95年間至102 年間，每年均編列每位議員 總額600 萬元之建議補助款，然行政院95年1 月24日即修正
公布中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法，於該辦法第5 條第2 項第2 款及第3 款規定，縣（市）政府對於縣（市） 議員所提之地方建設建議事項，應規定其範圍與透明公開之 審議程序及客觀之審議標準，其個別項目並應以公開招標案 件為限，不得以定額分配方式處理；實際執行時，應確實依 預算法及政府採購法等相關規定辦理，並將辦理情形於行政 院主計處規定期限內函送該處；縣（市）政府對於民間團體 之補（捐）助，應於預算書上明列項目、對象及金額，不得 以定額分配或墊付方式處理，如有涉及財物或勞務之採購， 應依預算法及政府採購法等相關規定辦理。雖行政院於95年 間即自訂上開辦法強調不得以定額分配之方式處理對民間團 體之補助案，然屏東縣政府仍於每年編列定額之預算送請屏 東縣議會議決，而屏東縣議會暨議員對於縣政府預算之編列 、執行，有審核及監督之職權（屏東縣議會組織自治條例第 15條第2 款、第7 款），甚至均週知上開定額之議員建議補 助金額項目，仍就該預算編列而為議決。各市縣議員得以建 議箋運用每年由市縣政府編列之定額預算之事實，於現行各 縣市政府之補助民間團體實務上，確實存在。②上述每名屏 東縣議員每年對於上開三種預算別各有200 萬元之建議權， 除為被告林亞蒓及藍俊良二人所承認，亦經證人即曾同為屏 東縣議員之證人許阿桃等人於調查站調詢時證述明確（見偵 6438號卷㈥第302 頁背面），應可認定。而依被告等二人均 自承，證人許阿桃等人於調查站調詢時亦證稱：「若當年度 被告林亞蒓的200 萬元建議權額度使用完畢時，會向其他屏 東縣議員調借」等語（見偵6438號卷㈥第302 頁背面），可 見不論是客觀上或被告林亞蒓之主觀上認知，該項預算建議 權，均係專屬於屏東縣議員之身分所擁有。亦即，若非因為 具有屏東縣議員之職位與職務，就不會有該項預算建議權， 該項預算建議之性質，自應認係「職務上所洐生之機會」。 故上述每名屏東縣議員每年對於上開三種預算各200 萬元之 建議（權），自應認屬貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之 「職務上之機會」。
⒊又依①證人趙梅櫻（即屏東縣政府受理民間團體申請補助案 之承辦人）於原審審理時證稱：「我受理民間團體補助經費 之申請案係依據屏東縣政府對民間團體補助經費作業要點， 而民間團體應檢附計畫書、議員建議箋等資料，而沒有議員 建議箋的申請案，我們會直接以公文退件，並告知民間團體 目前沒有相關補助金給予補助，而如有議員建議箋的申請案 ，原則上都一定會給予補助，甚至如申請活動補助案的之金 額超過上開作業要點規定之2 萬元，只要有議員之建議箋，
我們都會幫忙上簽或轉簽，但沒有議員建議箋的就一律退件 」等語（見原審卷㈤第15頁至第18頁），與②證人屏東縣政 府文化處藝文推廣科員工馮敏婷於原審所證稱：我們是依屏 東縣政府對民間團體補助經費作業要點辦理公文。補助的申 請資料送到屏東縣政府文化處這邊的資料有一張公文書、計 畫書、經費表，我們會做初審，如果這些資料都沒有漏附的 話，我們就會往上簽核。除了要附實施計畫跟經費概算明細 表外，不清楚是否要附議員的建議箋，因為它沒有在要點裡 面，我們就是看計畫書跟經費概算表。他們送來申請的時候 不一定要附議員建議箋。我們沒有以「有議員建議要附議員 建議箋，如果是一般民間團體自己申請的話就不用附議員建 議箋」的方式認定。不管是民間團體申請補助或是議員建議 縣政府補助的案件，我們就是依據要點去審查。（問：妳在 調詢時有提到說在妳的任內沒有遇到過議員補助的民間團體 申請案不同意核准的情形，有講過這句話嗎？我有講過。我 任內沒有收過沒有議員建議箋的申請補助案件，我們經手的 業務其實有很多團隊來申請經費。（問：9 月3 日偵訊筆錄 第2 頁所載申請補助是否都是議員補助，妳說是，我沒有收 過沒有議員建議的補助？）在我做議員補助款的時候是。民 間團體自己申請補助還是縣議員申請補助，我自己的部分， 審核標準都一樣等語（見原審卷四第81頁至第104 頁背面） ；③證人即屏東縣政府社會處員工許喬安於原審證稱：處理 民間團體補助案件總計大概不到二年，於101 年中才沒有辦 理的，補助案分民間團體自行申請還有屏東縣議員建議補助 由民間團體申請案件，都有辦過，也都有駁回的經驗，議員 建議案也有退件過，民間團體自行申請跟民間團體透過議員 建議箋申請，他們所要檢具的文件大部分都要有建議箋才辦 ，如果說民間團體自行申請的都是向內政部或衛福部自己申 請的補助款。一個是直接對中央，一個是直接對議員。申請 的這兩種文件不同在於議員的要有建議箋。（問：為何整個 作業要點裡面完全沒有縣議員可以建議民間團體補助，但是 妳們實務在做的時候聽起來有這種類型？）因為我們接到案 子要有那種單子我們才會收。如果沒有議員建議的就是透過 中央。我在社會處擔任公職時，申請的民間團體活動補助案 件，我接就是要有議員的箋單，原則上沒有議員建議箋當然 還是會退件。審查過程跟議員無關，不會只是看書面資料就 核准，還是會照相關規定審查，如果資料有缺漏，我們會請 補件或退件等語（見原審卷四第81頁至第104 頁背面）；④ 證人屏東縣政府社會處員工陳文馨於原審證稱：（問：如果 今天是沒有透過議員建議箋，妳的審核會過嗎？）我會退件
。（問：妳退件的理由用什麼？）我們處沒有編列相關的預 算可以補助（問：妳退件的理由和妳相關的作為，民間團體 知道嗎？他們知道實際上是因為沒有議員建議箋而退件，還 是民間只知道沒有預算而退件？）他們會知道是沒有箋單退 件。（問：為什麼他們會知道？妳的公文書上有這樣記載嗎 ？）好像一直以來他們也都會知道有這樣的故事。（問：民 間團體被退件之後，他們收到被退件的駁回處分，妳認為他 們知道的原因是妳自己想像的，還是說妳有明確的告訴對方 ？）我們有的時候會先用電話詢問他們是否有箋單，他們會 說沒有，我們就會說那我們沒有這樣的經費，那他們就會去 找議員那邊送來申請。（問：是誰規定的或誰說一定要有議 員建議箋，妳才可以受理？）這個我不知道，我們一直以來 都是這樣做。我沒有受理過沒有議員建議箋的補助案，如果 沒有議員建議箋就會退件，就算都符合審核的規定，但沒有 議員建議箋還是一樣退件等語（見原審卷四第141 頁至第15 4 頁）；⑤準此，依上開證人所述，足見屏東縣政府就其所 編列之補助民間團體經費之審查，受限於預算編列與執行， 實際上均以應備議員建議箋為實質要件，且已行之有年，雖 證人馮敏婷證述其個人審核標準不以有無附議員建議箋而有 不同，然如其所述，其任內所接獲申請補助案件全部均係有 附議員建議箋之申請案件益得其徵，故被告林亞蒓該項建議 權，確屬其基於縣議員職務上機會無訛。
⒋依①被告林亞蒓於104年8月12日調查站調詢時、105年2月22 日原審準備程序中均供稱：建議箋都是由我本人親自簽名並 填寫金額，我只需要確認可以建議的額度還有多少等語（見 偵6439號卷第3頁背面、第5頁背面），核與證人李美淑（即 被告林亞蒓之助理）於原審審理時證稱：「被告林亞蒓在擔 任縣議員期間，都是我在處理建議箋的事宜，通常是民間團 體拿到我們這邊要申請經費，我會先把公文收件，等議員有 空，再口頭向議員報告後，由議員親自簽建議箋（即簽名及 金額），之後再送到縣政府，之後縣政府核准撥與經費後， 會有副本寄來議員服務處，我會彙整，等年底時一併整理， 要看額度有沒有用完，因為有些額度可以保留到明年，這樣 才可以確認來年還有多少額度可以繼續用」等語（見原審卷 ㈣第65頁背面至第66頁背面、第70頁），益見被告林亞蒓主 觀上認知該建議權實與其身為議員之身分、職務息息相關， 要非一般人民所能擁有，自屬其「職務上之機會」。②被告 林亞蒓於104 年11月9 日調查站詢問及105 年10月27日原審 準備程序中均供稱：議員會因為設備、活動類別的不同，自 己的建議款項不夠時，先跟其他議員交換，或是別的議員來
交換額度等情，核與同為屏東縣議員之證人李世斌、邱名璋 分別於調查站詢問時、偵查中證述之情節相符（見偵6438卷 ㈥第256 頁背面、第270 頁、第277 頁、第298 頁），顯見 議員就社團補助款之建議權與議員身分職務相關，蓋以按議 員人數分類分額編列，故於單一議員餘額度用光時，只能向 同具議員身分之人調撥，益徵該建議權確實係被告林亞蒓基 於議員身分所取得，以議員身分出具建議補助箋向屏東縣政 府申請補助費用即屬利用職務上之機會。
⒌準此，基於首揭地方制度法劃分預算案之提案權與審議權之 規定，屏東縣政府編列預算既然按議員人數分類各以一定額 度的社團補助建議款，該建議款之審核准否當然屬於屏東縣 政府預算執行之權限而應予審查，不受屏東縣議員提出社團 補助建議箋之拘束，然屏東縣政府有此實質審核權並不影響 前揭以議員身分出具建議補助箋向屏東縣政府申請補助費用 即屬利用職務上之機會之認定，換言之，辯護人前開所持屏 東縣政府就該社團補助有實質審查權且無不同審查標準，亦 有未經議員建議箋而獲補助之實例等節，均不影響上開以議 員身分出具建議補助箋向屏東縣政府申請補助費用即屬利用 職務上機會之認定。況且，屏東縣議員組成屏東縣議會監督 預算執行進度，則屏東縣議員填具社團補助建議箋向縣政府