臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度原上訴字第10號
109年度上易字第13號
上 訴 人
即 被 告 韓忠勤
上 訴 人
即 被 告 李若男
共 同
選任辯護人 葉仲原律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺東地方
法院108年度原訴字第61號、108年度易字第228號中華民國108年
12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署108年度
偵字第1938號；追加起訴案號：108年度毒偵字第379號；移送併
辦案號：108年度偵字第2842號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於韓忠勤、李若男附表一編號5號、6號、韓忠勤附 表二所示之罪刑（均含沒收），及就韓忠勤主刑宣告刑為不 得易科罰金且不得易服社會勞動部分所定之執行刑，及就李 若男所定之執行刑部分均撤銷。
二、韓忠勤犯如附表一編號5號、6號、附表二所示之罪，各處如 附表一編號5號、6號、附表二「本院判決結果」欄所示之罪 刑及沒收。
三、李若男犯如附表一編號5號、6號所示之罪，各處如附表一編 號5號、6號「本院判決結果」欄所示之罪刑及沒收。四、其他上訴駁回。
五、韓忠勤上開撤銷改判部分與上訴駁回部分主刑宣告刑為不得 易科罰金且不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑肆年拾 月。
六、李若男上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，主刑部分應執行 有期徒刑肆年肆月。
事 實
一、李若男於民國105年間因詐欺案件，經臺灣臺東地方法院（ 下稱臺東地院）以105年度原易字第47號判決判處有期徒刑3 月確定，於106年9月12日易科罰金執行完畢。二、韓忠勤與李若男均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣， 竟意圖營利，基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之各別 犯意，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之交 易過程，將附表一所示數量、金額之第二級毒品甲基安非他 命，販賣予附表一所示之販賣對象。
三、韓忠勤另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之交易過程 ，將附表二所示數量、金額之第二級毒品甲基安非他命，販 賣予鄭逸凡1次。
四、韓忠勤明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關衛生福利部 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之毒害 藥品，屬於禁藥，竟基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表三所 示之時間、地點，以附表三所示之轉讓過程，將附表三所示 數量之禁藥甲基安非他命，無償轉讓予余宥臻3次。五、韓忠勤前因施用毒品案件，經臺灣臺東地方檢察署（下稱臺 東地檢署）檢察官以106年度毒偵字第270、351、411號為附 命緩起訴處分，於106年11月2日緩起訴確定，嗣前述緩起訴 處分經撤銷，聲請以簡易判決處刑，經臺東地院以107年度 東簡字第112號判決判處有期徒刑2月（3次）、3月（2次） ，應執行有期徒刑8月，並因撤回上訴而告確定。詎韓忠勤 未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 108年7月23日上午6時許，在其位於臺東縣○○市○○路00 ○00號租屋處內，以將甲基安非他命置入玻璃瓶內點火燒烤 吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
六、嗣經警依法實施通訊監察後，於108年7日23日上午9時36分 許持搜索票至前址韓忠勤租屋處執行搜索，扣得如附表四所 示之物，並於同日晚間8時5分許經其同意採集其尿液，送驗 結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉各情。七、案經臺東縣警察局移送臺東地檢署檢察官偵查起訴、追加起 訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分
一、上訴人即被告韓忠勤（下稱被告韓忠勤）、上訴人即被告李 若男（下稱被告李若男）就本案犯罪事實所為之自白，經核 並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結 果亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述）， 依刑事訴訟法第156條第1項之規定得作為證據。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告 以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人及辯護人於本
院行準備程序時，均同意有證據能力（見本院109年度原上 訴字第10號卷【下稱本院卷】第189頁），嗣於本院審理程 序調查各該證據，提示並告以要旨時，檢察官、被告2人、 辯護人亦皆未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第384 頁），經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當。揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告2人對於上揭事實迭於警詢、偵查、原審及本院審 理時均供承不諱，核與證人即購毒者郭家豪、鄭逸凡、周輝 雄、李品優於警詢、偵查中證述，證人即受轉讓甲基安非他 命之人余宥臻於警詢、偵查中證詞，證人即被告2人相互間 對彼此所為於偵查中證述大致相符，並有被告2人使用帳戶 匯入資料一覽表4份，臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據、車輛詳細資料報表、車牌分析查 詢行車紀錄、相關通訊軟體FACEBOOK對話訊息紀錄、勘察採 證同意書、臺東縣警察局局本部108年度毒品犯罪嫌疑人尿 液採驗作業管制紀錄表（尿液檢體編號：A000）、108年度 查扣毒品證物送驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗 中心108年8月2日慈大藥字第000000000號函暨所附檢驗總表 、108年8月12日慈大藥字第000000000號函暨所附鑑定書、 108年11月1日慈大藥字第000000000號函暨所附鑑定書，通 訊軟體FACEBOOK對話訊息翻拍照片4張、個人主頁翻拍照片2 張、刑案現場照片6張，且有如附表四編號1至5、9、10所示 之物扣案為佐，足認被告2人之自白與事實相符，被告2人上 述犯行均堪認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成；所謂「意圖」，即犯 罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之 意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要，實際上有否 獲利，尚非所問。是於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實行，其後因故以原價或低於原價讓與他人時， 屬販賣行為，必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最 高法院105年度台上字第1684號判決要旨參照）。再者，販
售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定 價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因 素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或 品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二 致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈 願甘冒重典行事？本案被告韓忠勤前有多次施用毒品經法院 判刑之前科紀錄，被告李若男亦有因施用第二級毒品經檢察 官緩起訴之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可佐，被告韓忠勤經上開案件之偵查、起訴及判決，被告李 若男經上開案件之偵查程序，其對於檢警機關查緝毒品甚嚴 ，應知之甚稔。而本件購毒者郭家豪、鄭逸凡、周輝雄、李 品優等人與被告2人並無特殊關係，僅分別為被告2人之朋友 或認識之關係，業據證人郭家豪、鄭逸凡、周輝雄、李品優 於警詢、偵查中證述在卷（見警卷第175頁、第218頁、第23 7頁、第254頁、108年度監他字第32號卷一第57頁、第111頁 、108年度偵字第1938號卷【下稱偵卷】第39頁、第225頁） ，倘於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告2 人自無必要花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度 風險為他人取得毒品，況被告韓忠勤於原審時業已自承：跟 上游會一次拿多一點的量，通常價格會比較低，賣給下游時 就用一般所知的市價賣，賺到的錢用來生活，沒有另外工作 ，販毒賺取價差可以供自己與李若男及小孩生活開銷等語（ 見108年度原訴字第61號卷【下稱原審卷】第46頁、第161頁 ），被告李若男於原審時自承：知道韓忠勤買毒、賣毒有價 差，對於韓忠勤所述販毒用於生活開銷沒有意見等語（見原 審卷第164頁）等語，足證被告2人係共同意圖營利而為附表 一各編號所示販賣第二級毒品犯行，及被告韓忠勤係意圖營 利而為附表二所示販賣第二級毒品犯行甚明。
㈢綜就上情，被告2人前揭自白核與事實相符。本案事證明確 ，被告2人上開犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠核被告2人如附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人各次販賣第二級 毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所 吸收，皆不另論罪。又被告2人就附表一各編號所示販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔 ，皆應論以共同正犯。
㈡被告韓忠勤如附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告韓忠勤販賣第二級毒品前持有
第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈢甲基安非他命除為列管之第二級毒品，任何人不得非法持有 、販賣以外，安非他命類藥品（包括甲基安非他命）並經行 政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）以75年7月11日 衛署藥字第000000號函公告禁止使用在案，應列入藥事法第 22條第1項第1款之禁藥管理，迄今仍屬禁藥，不得非法轉讓 。是行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人，除成立毒品 危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，另構 成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依 重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害 防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月 以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。 104年12月4日修正施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之 法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以 下罰金」。故若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所 定轉讓毒品達一定數量，或成年人轉讓予未成年人，或明知 為懷胎婦女而轉讓，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條 第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級 毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之原則，自應優先 適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查被告韓忠勤就附表 三所示轉讓甲基安非他命與證人余宥臻之犯行，並無證據證 明被告有毒品危害防制條例第8條第6項或第9條規定加重其 刑之事由，是被告韓忠勤就附表三所示各罪，均係犯藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪。被告韓忠勤就附表三所示各次之 轉讓禁藥行為，既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持 有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害 防制條例之規定論處。
㈣按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法 程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「 附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機 會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴 」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察 、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條 乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項 規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前 項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」 ，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「 依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」
之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後 就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要 （參見最高法院100年度第1次刑事庭會議決議）。另「附命 緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其 事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高， 原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條 第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再 依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若 被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如 有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖 （參見最高法院104年度第2次刑事庭會議決議）。反之，「 附命緩起訴」事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，如於 「附命緩起訴」之後的5年「後」始再犯施用第一級或第二 級毒品者，顯見前所實施之「附命緩起訴」已足以遮斷其施 用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯 者，檢察官若未就5年後再犯之後案為附命完成戒癮治療之 緩起訴處分，即應再依毒品危害防制條例第20條第1項向法 院聲請重為聲請觀察、勒戒，不可直接起訴（臺灣高等法院 暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第30號研討結果參 照）。查被告韓忠勤有如事實欄五所載附命緩起訴之紀錄， 其於附命緩起訴處分確定後5年內，於108年7月23日上午6時 許，在其前開租屋處，再犯本案施用甲基安非他命1次之行 為，揆諸上開說明，事實上既曾接受等同觀察、勒戒之處遇 ，不因該附命緩起訴處分嗣經撤銷而有不同，無須再重新施 予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，應依法追訴處罰。核 被告韓忠勤如事實欄五之施用甲基安非他命犯行，係犯毒品 危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。 ㈤被告2人所犯上述各罪，犯意各別，時、地均異，行為互殊 ，皆應予分論併罰。
三、併辦：
移送併辦意旨所載被告2人共同販賣第二級毒品、被告韓忠 勤單獨販賣第二級毒品、被告韓忠勤轉讓禁藥甲基安非他命 之行為，與本案經起訴並成罪如附表一至附表三所示，各係 屬同一事實，本院自得併同審理。
四、適用加重及減輕其刑規定與否之問題：
㈠被告李若男應依累犯規定加重其刑：
⒈被告李若男有如事實欄一所載犯罪科刑及執行完畢情形， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其於有期徒刑 執行完畢後5年內，故意再犯本案如上述有期徒刑以上之 刑之3罪，合於刑法第47條第1項累犯規定。
⒉108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第4 7條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲 法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公 布日起2年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意 旨，裁量是否加重最低本刑。申言之，法院仍得斟酌個案 情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適 用。
⒊本院審酌被告李若男前因詐欺案件，經法院判處罪刑，於 106年9月12日徒刑易科罰金執行完畢後，應生警惕作用， 期待其得以自我控管，詎被告李若男於前案執行完畢後不 足2年即再犯如附表一所示各罪，足見其對於刑罰反應力 薄弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社 會防衛之必要，因認被告李若男犯如附表一所示各罪，有 加重其最低本刑之正當理由，除法定刑為無期徒刑之外， 餘均應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。 ㈡被告2人犯如附表一編號5號、編號6號所示之罪及被告韓忠 勤犯如附表二所示之罪，均依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品 來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所 或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因 而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「 供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調 查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後及相當之因 果關係，始足當之（最高法院105年度台上字第432號判決 要旨參照）。
⒉被告2人於警詢時，分別向臺東縣警察局刑事警察大隊供 出其毒品來源為盧○淇、姚○虹（見警卷第7頁、第38頁 、第95頁、第131-133頁），被告韓忠勤於偵查中亦向檢 察官供稱其毒品來源為姚○虹（見偵卷第76頁），而臺東 縣警察局員警係於尚未得知相關情資及事證前，即由被告 2人分別主動提供毒品來源，因而查獲盧○淇、姚○虹， 並移送臺東地檢署偵查，此有臺東縣警察局109年3月17日 東警刑偵三字第0000000000號函及所附職務報告（見本院 卷第175-177頁），足認檢警確因被告2人之供述，因而查 獲毒品來源盧○淇、姚○虹。
⒊查盧○淇於警詢供稱，伊於108年5月12日19時許、108年5
月24日19時許、108年6月2日零時許，在其位於臺東縣○ ○鄉○○村○○路000巷00號之住處，分別販賣安非他命3 包（重量約10公克）、3包（重量約10公克）、5包（重量 約17.5公克）之安非他命予被告2人，買賣價金依序為新 台幣（下同）15,200元、10,000元、17,000元，此有盧○ 淇警詢筆錄在卷可查（見本院卷第259-260頁）。次查姚 ○虹於警詢供稱，伊於108年6月27日23時至24時許，在臺 東縣○○市○○路00000號外馬路，以25,000元之代價， 販賣重量約17.5公克之甲基安非他命予被告李若男；又於 108年7月10日2時至3時許，在臺東縣○○市○○路海濱公 園公廁前伊駕駛之自小客車上，以9,000元之代價，販賣6 公克之安非他命予被告李若男；亦有姚○虹之警詢筆錄附 卷可按（見本院卷第221-223頁）。再查，被告2人於警詢 供稱；其等分別聯絡藥頭盧○淇、姚○虹後，均係由被告 韓忠勤開車載送被告李若男前往指定地點交易甲基安非他 命等語明確（見警卷第6頁、第38-39頁、第41-42頁、第1 29-134頁），足認被告2人係共同向盧○淇、姚○虹購買 甲基安非他命。由上可知，被告2人向盧○淇購買甲基安 非他命之時間係108年5月12日19時許、108年5月24日19時 許及108年6月2日零時許，被告2人向姚○虹購買甲基安非 他命之時間則係108年6月27日23時至24時許及108年7月10 日2時至3時許。上開被告2人向盧○淇、姚○虹購買甲基 安非他命之時點，均在附表一編號1號至編號4號所示時間 之後，是被告2人於附表一編號1號至編號4號所示販賣甲 基安非他命之毒品來源，顯非來自於盧○淇、姚○虹。從 而，被告2人如附表一編號1號至編號4號所示犯行，不得 依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。其次， 被告2人如附表一編號5號、編號6號犯行及被告韓忠勤如 附表二犯行之時間，均係向盧○淇、姚○虹購買第二級毒 品之後，且各次販賣之毒品數量或合計之總數量，均遠低 於被告2人向盧○淇、姚○虹購買之數量範圍，足徵被告2 人就附表一編號5號、編號6號及附表二之毒品來源確係盧 ○淇、姚○虹，則警方查獲盧○淇、姚○虹，與被告2人 之供述內容，確有因果關係。是被告2人如附表一編號5號 、編號6號之犯行及被告韓忠勤如附表二之犯行，均依毒 品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 ⒋至於被告李若男於警詢中另稱林○呈亦為其毒品之來源（ 見警卷第95頁），依臺東縣警察局109年3月17日東警刑偵 三字第0000000000號函及所附職務報告，員警雖查獲林○ 呈（見本院卷第175-177頁），惟林○呈於警詢否認販賣
第二級毒品予被告2人（見本院卷第209頁），移送書所載 林○呈所涉犯罪事實僅係意圖販賣而持有第一級毒品海洛 因與第二級毒品安非他命（見本院卷第201頁），自難認 有因被告2人之供述，而查獲毒品之來源為林○呈。又被 告2人於警詢中供稱其等毒品來源另有楊○平、陳○衫、 彭○駿，然經本院函詢臺東地檢署之結果，臺東地檢署未 因被告2人之供述，而查獲毒品之來源或其他正犯、共犯 ，有該署109年3月17日東檢松洪108偵1938字第000000000 0號函附卷可參（見本院卷第181頁），即無從認為有因被 告2人供述上開毒品來源而依毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之餘地。
㈢被告2人犯如附表一所示之各罪，及被告韓忠勤犯如附表二 所示之罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。 ⒉被告2人就附表一所示各次共同販賣第二級毒品罪，及被 告韓忠勤就附表二所示單獨販賣第二級毒品罪，迭於偵查 、原審及本院審理時均坦認不諱，有渠等於偵查、原審及 本院筆錄在卷可稽，爰就被告2人犯如附表一所示之各罪 ，及被告韓忠勤犯如附表二所示之罪，均依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣被告韓忠勤犯如附表三所示之罪，無毒品危害防制條例第17 條第1、2項減輕其刑之適用：
第按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律 加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任 意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（ 最高法院27年上字第2615號判決意旨參照）。被告韓忠勤如 附表三所示轉讓甲基安非他命犯行，因藥事法第83條第1項 轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之 法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪 刑，則被告韓忠勤縱於偵查及審判中均自白，且供述之毒品 來源盧○淇、姚○虹經警查獲，惟基於法律整體適用不得割 裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定 ，減輕其刑之餘地，爰合併說明。
㈤被告2人均不得依刑法第59條規定酌減其刑： ⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕
之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低 度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而 酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項 （最高法院107年度台上字第2452號判決要旨參照）。 ⒉被告2人上訴意旨雖以：被告2人前揭共同販賣第二級毒品 之行為，販賣對象僅有郭家豪、鄭逸凡、周輝雄、李品優 4人，販賣之數量僅約0.3公克至1公克不等，而被告韓忠 勤單獨販賣第二級毒品之對象僅鄭逸凡一人，販賣數量僅 約0.4公克，被告韓忠勤轉讓禁藥之對象僅余宥臻1人，被 告2人前揭所犯尚非大量，且依其等犯罪情節觀之，與大 盤毒梟大量製毒或運毒、而賣出已達氾濫並戕害多數民眾 之嚴重情節者有別，顯見被告2人前揭犯行依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍均應量處有期徒 刑7年之本罪最低刑度，客觀上足以引起一般人之同情， 當有可憫恕之處云云。惟被告2人所犯如附表一所示各罪 、被告韓忠勤犯如附表二所示之罪，每次販賣甲基安非他 命數量及所得，雖與大盤毒梟有別，然被告李若男、韓忠 勤販賣甲基安非他命之次數，分別為6次及7次之多，販毒 對象亦非單一，已有助長毒品之泛濫，危害國人身心健康 及社會治安，情節非輕，顯非一時短於思慮而為，尤見惡 性，況附表一、附表二所示各罪，本院已依毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑，附表一編號5號、編號6號及 附表二所示各罪，本院再依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，經上述減刑後，附表一、附表二所示各 罪之宣告刑，均無猶嫌過重之情形。而被告韓忠勤就附表 三所示轉讓禁藥犯行，次數達3次之多，又前有多次施用 毒品之科刑紀錄，再犯本件施用毒品罪，行為殊值非難， 是被告韓忠勤所犯轉讓禁藥罪及施用毒品罪，在客觀上亦 均無引起一般人憫恕同情之虞，而有情輕法重之憾。綜上 ，本件被告2人犯行，均與刑法第59條酌減其刑之規定不 合，無從適用該規定予以減刑。
㈥被告韓忠勤就附表一編號5號、編號6號及附表二所示各罪， 有前述2種減輕其刑事由，依刑法第70條規定遞減之。被告 李若男就附表一編號5號、編號6號部分，各有1種加重其刑 及2種減輕其刑事由，就附表一編號1號至編號4號部分，有1 種加重其刑及1種減輕其刑事由，除法定刑為無期徒刑部分 不得加重外，應依刑法70條、第71條第1項規定，分別先加
後遞減及先加後減之。
五、撤銷原判決之理由與科刑（即附表一編號5號、編號6號、附 表二）：
㈠原判決認被告2人如附表一編號5號、編號6號之共同販賣第 二級毒品犯行，及被告韓忠勤如附表二單獨販賣第二級毒品 犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告2人此 部分之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕其刑，業已說明如前，原判決未及適用毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑，尚非適法，是被告2人此部分上 訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。又原判決就被告韓忠 勤主刑宣告刑為不得易科罰金且不得易服社會勞動部分所定 之執行刑及就被告李若男所定之執行刑部分，均因前述撤銷 改判部分致定執行刑之基礎有所改變，亦併撤銷之。 ㈡科刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人應知甲基安非他命 對於人體健康危害至鉅，卻仍無視禁令，除一己身染毒癮， 更變本加厲，為求攫取販毒利益犯販賣第二級毒品罪，致毒 害擴散，顯見沉溺於毒品世界，無可自拔，復流毒予人，犯 罪所生危害並非輕微，且毒品容易成癮，濫行施用，非但對 施用者身心造成傷害，復因其成癮性，常使施用者經濟地位 發生實質改變致處於劣勢，甚而衍生個人家庭悲劇，或導致 社會其他犯罪問題，被告2人竟仍加以販賣，助長毒品氾濫 ，戕害國人身心健康及危害社會秩序，所為實應非難，再被 告素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，復 考量被告2人犯後坦承犯行之態度，與購毒者間關係、種類 、次數、數量、金額等情節之輕重，與大盤毒梟之行為不法 程度尚屬有別，暨被告韓忠勤自陳大學肄業，原本從事輪胎 行工作，當時每月收入約2萬8千元至3萬元，家庭經濟狀況 小康，家裡還有1個妹妹，已婚、有3個小孩，分別為小學5 年級、4年級、5歲；被告李若男自陳：高中肄業，家管，家 庭經濟靠韓忠勤，家裡還有4個小孩，其中1個是姊姊的小孩 ，才1歲多等一切情狀，各量處附表一編號5號、編號6號、 附表二「本院判決結果」欄所示之刑。
六、撤銷改判部分之沒收諭知：
㈠被告2人犯如附表一編號5號、編號6號所示之共同販賣第二 級毒品所收取對價，係各該犯罪所得，雖未扣案，然查無刑 法第38條之2第2項所定情形，應依刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。又被告2人於原審審理時均稱 收取價金後不會特別分配，生活上有需要就會拿出來花掉，
由被告2人一起花用，沒有特別區分是誰的錢、誰在花等語 （見原審卷第41-42頁、第44-45頁、第161頁、第164頁）， 足認被告2人彼此間犯罪所得分配狀況未臻具體、明確，各 別實際所得比例不明，則就此種可分之金錢犯罪所得應由被 告2人平均分擔，亦即對被告2人諭知沒收、追徵之犯罪所得 為各次販毒所得價金之半數。
㈡被告韓忠勤如附表二所示未扣案之購毒款為2,000元，係被 告韓忠勤販賣第二級毒品之犯罪所得，雖未扣案，然查無刑 法第38條之2第2項所定情形，亦應依刑法第38條之1第1項前 段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表四編號4、10所示之物，係被告2人為附表一編號 5號、編號6號共同販賣第二級毒品犯行之犯罪工具；扣案如 附表四編號4、5所示之物，係被告韓忠勤為附表二販賣第二 級毒品犯行之犯罪工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
七、維持原判決之理由（即附表一編號1號至編號4號、附表三及 被告韓忠勤施用第二級毒品部分）：
㈠被告2人所為附表一編號1號至編號4號之共同販賣第二級毒 品、被告韓忠勤如附表三所示各次轉讓禁藥犯行及被告韓忠 勤施用第二級毒品犯行，原審判決認事用法並無違誤，且原 審以行為人之責任為基礎，審酌被告2人當知甲基安非他命 對於人體健康危害至鉅，卻仍無視禁令，除一己身染毒癮， 更變本加厲，為求攫取販毒利益犯販賣第二級毒品罪，及犯 轉讓禁藥罪致毒害擴散，顯見沉溺於毒品世界，無可自拔， 復流毒予人，犯罪所生危害並非輕微，且毒品容易成癮，濫 行施用，非但對施用者身心造成傷害，復因其成癮性，常使 施用者經濟地位發生實質改變致處於劣勢，甚而衍生個人家 庭悲劇，或導致社會其他犯罪問題，竟仍加以販賣、轉讓， 助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會秩序，所為實 應非難，並就被告2人各次犯行，交付甲基安非他命是否有 償，交付數量、重量及對價高低不同，顯現之毒害擴散嚴重 性、犯罪利得多寡，及就附表一部分被告2人分工參與程度 有別，區分被告韓忠勤應為犯罪主導者，被告李若男僅為從 旁協助者，未實行各該犯罪之構成要件行為，而依犯罪情節 輕重為不同評價；又被告韓忠勤已數次因施用毒品案件經法 院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，再 犯本案施用第二級毒品，戒除毒癮決心尚嫌薄弱；惟念及本 案各次販賣毒品所得利益非鉅，要與中、大盤毒梟販賣毒品 賺取暴利不同，又被告2人並無其他嚴重影響社會安全秩序
之重大犯罪前科紀錄，有前開被告前案紀錄表為佐，另被告 韓忠勤施用毒品部分，本質上係戕害自身健康之行為，尚未 嚴重破壞社會秩序或因而衍生其他侵害他人權益之行為，暨 施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態 與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及 心理矯治為宜，再被告2人均始終坦認犯行，犯後態度良好 ；兼衡被告韓忠勤陳稱：大學肄業，原本從事輪胎行工作， 當時每月收入約2萬8千元至3萬元，家庭經濟狀況小康，家 裡還有1個妹妹，已婚、有3個小孩，分別為小學5年級、4年 級、5歲；被告李若男陳稱：高中肄業，家管，家庭經濟靠 韓忠勤，家裡還有4個小孩，其中1個是姊姊的小孩，才1歲 多等語所顯現之被告2人智識程度、生活狀況等一切情狀， 分別量處如附表一編號1號至編號4號、附表三「本院判決結 果」欄內原審判決主文之刑，並就被告韓忠勤施用第二級毒 品罪量處有期徒刑6月及諭知易科罰金之折算標準，量刑亦 稱妥適。又扣案如附表四編號4、5、9、10所示之物，係被 告2人為附表一編號1號至編號4號共同販賣第二級毒品犯行 之犯罪工具，而附表一編號1號至編號4號共同販賣第二級毒 品所收取對價，係各該犯罪所得，然均未扣案，原判決分別 依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項、第38