臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度上訴字第21號
上 訴 人
即 被 告 郭大衛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院108年度訴字第131號中華民國108年12月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺東地方檢察署108年度毒偵字第428號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭大衛於民國88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺東地 方法院（下稱台東地院）裁定觀察勒戒、強制戒治，於強制 戒治期滿後，經臺灣臺東地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵 字第68號為不起訴處分確定。復於90年間因施用第二級毒品 案件，經台東地院以90年度毒聲字第438號裁定令入戒治處 所強制戒治，嗣經該院以92年度毒聲字第2號裁定停止戒治 併付保護管束，而於92年1月15日出所，保護管束至92年4月 1日期滿未經撤銷，上開戒治視為期滿執行完畢，另經台東 地院以91年度簡字第42號判決判處有期徒刑4月確定，於92 年7月15日易科罰金執行完畢。又因施用第一級毒品及第二 級毒品案件，經台東地院以94年度易字第87號判處有期徒刑 7月、6月確定，嗣經減刑為有期徒刑3月、3月15日。後又多 次施用第一級毒品、第二級毒品，經台東地院97年度訴字第 35號、173號、212號判決有罪確定。
二、郭大衛於103年間因施用毒品案件，經台東地院以103年度訴 字第138號判決判處有期徒刑10月，並經本院以104年度上訴 字第1號判決駁回上訴確定；又於103年間因竊盜、違反毒品 危害防制條例等案件，經台東地院以103年度訴字第159號判 決判處有期徒刑7月、10月、10月確定；另於103年間因竊盜 、肇事逃逸等案件，經台東地院以103年度交訴字第11號判 決判處有期徒刑4月、8月、1年2月，並經本院以104年交上 訴字第5號判決駁回確定。上開三案，經台東地院以104年度 聲字第324號裁定應執行有期徒刑4年4月，並經本院以104年 度抗字第62號駁回抗告確定，郭大衛入監執行後，於106年 11月20日縮短刑期假釋出監，於107年11月16日假釋期滿未 經撤銷視為執行完畢。
三、郭大衛仍未戒除毒癮，基於一個施用第一級毒品海洛因與第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年7月25日12時許，在 臺東縣○○市○○路0段路邊某自用小客車內，將第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命摻水置入針筒注射身體
之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命1次。嗣經警於108年7月25日16時40分許，持台東地院 核發之搜索票，在臺東縣○○市○○路0段000巷與000弄巷 口對其執行搜索，當場扣得注射針筒2支，並於108年7月25 日18時50分許經其同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈鴉片類 及安非他命類毒品陽性反應，始悉上情。
四、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告郭大衛（下稱被告）就本案犯罪事實所為之自 白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且 經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（ 均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為 證據。
二、本判決資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有 自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，皆具有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告對於上揭事實迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時 坦承不諱，又其尿液為警採驗後，結果呈鴉片類、安非他命 類毒品陽性反應，此有勘察採證同意書、慈濟大學濫用藥物 檢驗中心108年8月12日慈大藥字第000000000號函文暨檢驗 總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（尿液檢體 編號：0-000）各1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台 東地院108年度聲搜字第201號搜索票等在卷可憑，足認被告 上揭任意性自白與卷內積極事證相符，其犯行洵堪認定。二、論罪：
㈠按現行之毒品危害防制條例20條、第23條將施用毒品之刑事 處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯 」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚 高，原實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察勒戒或強制
戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除 毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察勒戒或強制戒治之程 序。從而，限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先 經觀察勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依 法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時 間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後 ，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」 ，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法 收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次 、97年第5次刑事庭會議決議參照）。被告前因施用毒品案 件，有如事實欄一所載之觀察勒戒、強制戒治、停止戒治併 付保護管束期滿、刑事部分經判決有罪確定及執行之刑事紀 錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於 92年4月1日強制戒治期滿執行完畢後，於5年內已再犯施用 毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在前 開強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯 」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒 品及第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不 另論罪。又被告係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安 非他命摻水置入針筒注射身體之方式，同時施用海洛因及甲 基安非他命兩種毒品，是被告以一行為同時觸犯施用第一級 毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55 條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。 ㈢依累犯規定加重其刑：
⒈被告有如事實欄二所載犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其於有期徒刑執行完 畢後5年內，故意再犯本案如上述有期徒刑以上之刑之罪 ，合於刑法第47條第1項累犯規定。
⒉108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第4 7條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲 法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公 布日起2年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意 旨，裁量是否加重最低本刑。申言之，法院仍得斟酌個案 情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適 用。
⒊審酌被告前因施用毒品、竊盜、肇事逃逸等罪甫於107年1 1月16日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，未及1年即再犯 本案施用毒品罪，足見對於刑罰反應力薄弱，確有延長其
矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，因 認被告本案所犯之罪，有加重其最低本刑之正當理由，依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、維持原判之理由
㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條 例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條 第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒、強制 戒治及刑罰之執行，仍未能自我克制以戒除毒癮，再犯本案 ，除戕害自身健康，對於公共秩序亦產生危害，行為殊值非 難；兼衡被告前有多項施用毒品之前科紀錄、被告坦承犯行 之犯後態度、自陳國中肄業、入監前從事汽車買賣工作、月 收入不穩定、未婚無子、無家庭成員需要照顧（見原審卷第 103頁）之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑 1年；又扣案之注射針筒2支，均供被告犯施用第一級、第二 級毒品罪所用，且為被告所有，依刑法第38條第2項前段諭 知沒收；原審認事用法及量刑，均無不當，沒收之諭知，亦 屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：
原審於108年11月22日開庭時，被告向檢察官提出判處有期 徒刑8月之請求，檢察官當庭應許，休庭結束而再次開庭時 ，承審法官問被告願意接受之刑期為何？被告回答8個月， 檢察官則表示沒有意見，原審自應以被告與檢察官之協商合 意即有期徒刑8月為判決，然原判決判處有期徒刑1年，而非 檢察官應許之有期徒刑8月，顯逾被告與檢察官協商之範圍 ，遂提起上訴，請求將原判決撤銷，發回原法院更為裁判。 ㈢按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第 47條定有明文。又認罪協商制度，乃被告就其所犯之罪與檢 察官協商，協商合意後，檢察官將協商內容呈報法院，聲請 法院依協商程序而為判決，由法院依據協商內容，作出緩刑 、2年以下有期徒刑、拘役或罰金之科刑判決。而刑事訴訟 法第455條之2第1項規定：「除所犯為死刑、無期徒刑、最 輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者 外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審 言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人 之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法 院同意，就下列事項，於審判外進行協商，經當事人雙方合 意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決 。」，足見認罪協商，並非由被告與法院對應為之（最高法 院100年台上字第863號判決意旨參照）。 ㈣依原審準備程序及審判筆錄所載，原審於108年11月22日準
備程序期日，法官問：「對於檢察官起訴之犯罪事實有何意 見？是否認罪？」，被告答：「沒有意見，對於檢察官起訴 之犯罪事實全部承認」，法官告知被告簡式審判程序之旨後 ，問被告與檢察官有何意見，被告與檢察官均答：「同意改 行簡式審判程序」，法官即諭知暫行退庭，經過合議庭評議 後復行開庭，並諭知本案改由受命法官獨任進行簡式審判程 序，再詢問被告與檢察官該次準備程序後，是否同意即時進 行簡式審判程序以終結本案，被告與檢察官均表示同意，有 原審準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第85-88頁）。嗣後 原審續行簡式審判程序，法官問：「是否同意放棄就審期間 於今日進行簡式審判審理終結？」，被告答：「同意」，法 官隨即諭知：「本件進行簡式審判程序，爰依法告知簡式審 判程序之旨…」，其後被告供稱對於檢察官起訴犯罪事實沒 有意見，全部認罪；對於卷附非供述證據表示沒有意見；其 於警詢、偵查及原審準備程序中所述均實在，係出於其自由 意志所為之陳述，無遭受任何不法之侵害；沒有證據請求調 查；就科刑範圍表示：「我前二個星期，在高雄地院被判捌 月，希望鈞院可以判處有期徒刑捌月。」等語；以上有原審 簡式審判筆錄在卷可佐（見原審卷第99-104頁）。 ㈤經本院勘驗被告於原審108年11月22日之庭期錄音，勘驗結 果如下，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第119-120頁）： ⒈庭期錄音內容與臺東地院108年度訴字第131號案件筆錄內 容相符。
⒉在簡式審判程序時，法官問就被告科刑範圍有無意見時， 檢察官沒有表示任何明確刑度，法官問被告後，被告本來 表示無意見，經法官問被告剛才在準備程序時對刑度有意 見，被告表示在高雄地院有另案，時間相近被判8個月， 法官有問如果是9個月可以接受嗎？但當時檢察官沒有為 任何表示或承諾。
⒊整個庭期錄音過程，檢察官均未表示聲請開啟協商程序。 ⒋法官諭知辯論終結，定期宣判後，問被告是否聽判時，被 告表示希望盡快執行，法官表示判決後要等確定才能送執 行。
㈥由上可知，被告於原審準備程序中為認罪之表示，原審依據 刑事訴訟法第273條之1規定行簡式審判程序，於法並無違誤 。又被告於原審簡式審判程序雖表示希望可以判處有期徒刑 8月，然依原審筆錄及庭期錄音內容所示，檢察官對此並無 任何表示或承諾，亦未向原審法院聲請依協商程序而為判決 ，足證原審未曾進行認罪協商程序，自無被告所指原判決之 刑度逾越其與檢察官協商範圍之違誤。而原審法官固曾提及
有期徒刑9月是否可以接受，然係就科刑所為之詢問，並非 表示法院將依此刑度而為判決，況且檢察官對此仍無任何表 示或承諾，更無從證明被告與檢察官對於刑度有何協商或合 意。被告執前詞上訴，為無理由。
四、綜上所述，原審認事用法並無不當，被告執前揭上訴理由， 請求撤銷原判決，改判有期徒刑8月或9月云云，業經逐一指 駁如前，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林家瑜提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 林碧玲
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 林鈺明
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。