臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度再易字第15號
再審 原告 陳 靜 慧
訴訟代理人 王 正 宏 律師
再審 被告 陳 盟 方
曾 淑 華
共 同
訴訟代理人 林 宗 儀 律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民
國108年04月17日本院107年度上更一字第17號確定判決提起再審
之訴，本院於109年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。又判決，於 上訴期間屆滿時確定。至不得上訴之判決，於宣示時確定； 不宣示者，於公告時確定； 民事訴訟法第500條第1項、第2 項前段及第398條第1項前段、第2項分別定有明文。 經查本 件再審原告係對於本院107年度上更一字第017號請求請求侵 權行為損害賠償事件之民事確定判決（下稱原確定判決）， 主張有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第497條之 再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第499條第1項之規 定，專屬本院管轄。又本件原確定判決係屬不得上訴至第三 審法院之事件，而該事件於民國（下同）108年4月17日判決 ，再審原告係於108年4月24日收受該民事判決書（見本院卷 ㈡第0211頁），其於108年5月20日具狀向本院（收狀日期亦 為同日）提起本件再審之訴，有民事再審起訴狀在卷可參（ 見本院卷第07至24頁），究之並未逾民事訴訟法第500條第1 項所規定30日之不變期間，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、再審原告主張：
一、原確定判決有民事訴訟法第 496條第1項第1款適用法規顯有 錯誤之情形：
㈠按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法 律上判斷為其判決基礎；民事訴訟法第478條第4項定有明文
。依本件前審最高法院107年度台上字第01605號民事判決（ 下稱原最高法院判決）所為廢棄理由之法律上判斷，再審被 告於前審發回前第二審（104年11月6日）所提民事辯論意旨 狀附表、105年5月6日民事準備狀第3頁、105年8月4日第3頁 及105年8月18日民事補呈證物㈡狀第3頁，均主張該筆美金2 千元（下稱系爭美金）之提領，需提示再審原告之身分證始 得為之，而主張其自認與事實不符，進而主張得撤銷自認云 云；惟再審被告上開主張業經原最高法院判決認定本件第二 審未敘明再審被告如何舉證證明其自認與事實不符，且其自 認係出於錯誤，而認再審被告得撤銷此部分之自認，於法已 有未合，進而認定再審被告不得撤銷自認，故依照前開規定 ，原確定判決自應受原最高法院前開法律上判斷之拘束。詎 原確定判決就系爭美金部分，在未有新的事實證據情形下， 卻仍改認定再審被告得撤銷此部分之自認，顯已違反民事訴 訟法第478條第4項之規定，而有適用法規顯有錯誤之再審理 由。
㈡由前審所調取之刑事卷資料，其中台北富邦商業銀行股份有 限公司（下稱富邦銀行） 士東分行105年10月18日函文（下 稱系爭富邦銀行士東分行函文），已明確指出再審原告陳靜 慧名下富邦銀行台南分行000000000000號帳戶於100年12月1 6日提領系爭美金之交易， 「係以開立外幣活期存取款憑條 方式領取，取款憑條上簽蓋存戶與本行約定之原留印鑑辦理 時即可辦理，無須出示身分證件」，換言之，該次提領系爭 美金根本就不需要提示陳靜慧之身分證即可提領，故該系爭 申請書在證照種類上勾選「身分證ID」欄位，並不能代表提 領當天確有提示陳靜慧本人之身分證，更無從推論出是陳靜 慧本人所領。
㈢由富邦銀行「 買賣外幣現鈔/旅行支票申請書」之空白表格 （下稱系爭空白申請書）可知，「證照種類」欄上方有特別 註記「以下欄位本行存戶無須填寫」，是「證照種類」欄並 非由存戶所填寫，而是由銀行所負責填寫，且關於「證照種 類」欄內，有標示「身分證ID、護照PASSPORT、其他OTHERS 、居留證RESIDENT CERT.」等項目，再參系爭空白申請書右 上角處，富邦銀行電腦已列印出「外幣傳票」字眼，顯證銀 行純粹係因提領「外幣」之作業上需求才予以勾選；是即使 「身分證ID」欄顯示有勾選，亦不代表提領當天確有提示身 分證。
㈣系爭申請書上所留之聯絡地址及聯絡電話，亦非由申請人所 填寫，而係由銀行之電腦系統直接連線陳靜慧之開戶基本資 料帶入而列印出來；又其上手寫部分，並非再審原告之筆跡
，且再審被告曾淑華於本件第二審（103年2月12日）所提民 事爭點整理及上訴理由狀之附表中，已自承系爭提領申請書 係其所填寫。 而原確定判決第6頁並已認定：「‧‧被上訴 人主張上訴人於100年12月8日至19日期間，曾無權持有陳靜 慧上開印鑑章（指富邦銀行及台新銀行印鑑章）且盜用上開 印鑑章之情事，勘信為真實。上訴人否認持有上開印鑑章， 尚無足採。」是以，再審原告在富邦銀行之印鑑章於100年1 2月16日仍為再審被告持有中， 當天提領系爭美金者確為再 審被告無疑。因此，原確定判決憑系爭申請書蓋用陳靜慧之 印文，且有勾選交易時出示身分證，且右下角之聯絡電話為 再審原告台北住所之00─00000000等情，進而認定再審被告 之自認顯與事實不符，而得撤銷錯誤之自認，顯有錯誤。二、原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌 之證物情形：
㈠由再審原告在富邦銀行台南分行帳戶（下稱富邦銀行帳戶） 之歷史對帳單可知， 該帳戶於100年12月16日遭人提領系爭 美金前一天即100年12月15日，剛遭人定存解約存入美金2,0 32.11元； 換言之，富邦銀行帳戶係遭人辦理定存解約後， 於隔日又旋即遭人領出大部分之解約金，顯證前揭解約定存 及提領系爭美金係同一人所為；而再審原告否認有於100年1 2月15日親自或授權他人辦理定存解約， 亦否認有於同月16 日親自或授權他人提領系爭美金，況再審原告於同年月16日 正常上班，並無請假外出之紀錄， 根本不可能於當天下午3 點44分左右還出現在銀行辦理提領外幣事宜，故只要向富邦 銀行調取同年12月15日辦理定存解約之相關文件資料及電話 錄音光碟，即可知悉當天究竟是誰擅自冒用再審原告之名義 辦理該定存解約，亦可知悉究竟是誰於同年月16日盜領系爭 美金。
㈡依經本院向富邦銀行調取 100年12月15日之電話語音錄音紀 錄，及再審被告曾淑華於108年8月15日準備程序，已自承前 開電話語音錄音紀錄中之聲音係其本人，足以證明同年12月 15日當天以電話語音辦理美金定存解約者，乃係再審被告曾 淑華無疑；又如前所述，以電話語音辦理美金定存解約者與 提領系爭美金之人，乃係同一人；依此，既然已證明以電話 語音辦理美金定存解約者乃再審被告曾淑華，則提領系爭美 金之人即為再審被告曾淑華無疑。
㈢上開事實由再審被告曾淑華在銀行員問其關於美金定存是否 要續存到明年時，其明確回答：「沒有，我要‧‧我要領出 來了。」更可證明曾淑華辦理美金定存提前解約之目的，確 實就是要把該筆美金提領出來。 是曾淑華於100年12月15日
以電話語音解除該筆美金定存後，隨即於隔日領出系爭美金 之人，當然是再審被告曾淑華。
㈣再審原告與訴外人劉美月均否認有授權他人以電話語音辦理 美金定存解約， 亦否認有於100年12月16日親自或授權他人 提領系爭美金， 況再審原告於100年12月16日正常上班，並 無請假外出之紀錄，再再證明系爭美金確實係遭曾淑華無權 提領。
㈤由前開說明可知，再審原告原不知有該筆美金，係由第三人 佯稱是由再審原告名義以電話語音辦理定存解約後存入外幣 活期帳戶內，經查詢銀行後始知此情；而此證據資料若經進 一步調查辦理解除美金定存之資料或電話語音錄音紀錄，實 可證明再審原告根本未親自或委託他人提領系爭美金，如經 斟酌，對再審原告而言，實亦可受較有利益之裁判。三、原確定判決有民事訴訟法第 497條就足影響於判決之重要證 據，漏未審酌之情形：
㈠觀諸再審被告於本件第一審時提出之民事答辯㈢狀及民事答 辯㈣狀所為主張內容，足以證明再審被告之自認並非如渠等 所陳係出於記憶模糊而為，蓋由前揭書證可知，再審被告曾 淑華連劉美月於 100年12月間對其說什麼話及交付何資料， 都記得一清二楚，況再審被告於第一審委任之許卓敏律師， 於另件（103年度訴字第744號）第一審曾證稱：「（原告訴 訟代理人問：你在把書狀提出到臺南地院之前，是否有將這 兩份書狀﹝指另件一審101年度訴字第339號民事答辯㈢狀及 民事答辯㈤狀﹞交由曾淑華或訴外人陳盟方確認後遞出？） 答：我聯絡的對象幾乎都是曾淑華，有將書狀給曾淑華確認 ，曾淑華每一份書狀都會確認，有錯會修改，確認過後才會 遞出給法院。」 可知許卓敏律師在提出另件（101年度訴字 第0339號）一審之書狀前，均會先將書狀給曾淑華確認無問 題後始送出；是再審被告於本件第一審提出之民事答辯㈢狀 及民事答辯㈣狀，均係許卓敏律師與再審被告討論後，且經 確認無問題之後始提出，故再審被告根本並非因錯誤而為自 認，此亦為原確定判決所認定。
㈡提領系爭美金根本不需要提示陳靜慧之身分證即可提領，故 系爭申請書在證照種類上勾選「身分證ID」欄位，並不能代 表提領當天確有提示陳靜慧本人之身分證，更無從推論出是 陳靜慧本人所領，且即使「身分證ID」欄顯示有勾選，亦不 代表提領當天確有提示身分證；又系爭申請書上所留之聯絡 地址及聯絡電話，亦非由申請人所填寫，其上之手寫部分， 並非再審原告之筆跡，且再審被告曾淑華於本件已自承系爭 申請書單據係其所填寫。是原確定判決對此足以影響判決結
果之重要證物，並未予以斟酌。
㈢再審被告於另件再審事件（105年再易字32號）105年10月21 日所提之民事再審補充理由狀仍自認：「‧‧是上訴人曾淑 華既能持有陳靜慧之印鑑章及身分證，至該銀行提領美金20 00元，足證係經由被上訴人劉美月及陳靜慧之授權，‧‧」 等語，而就再審被告此一自認之事實，實可證明系爭美金根 本並非再審原告本人所親自提領；惟原確定判決對此足以影 響判決結果之重要證物並未斟酌，僅憑系爭申請書上之記載 即認定係再審原告親自提領， 自有民事訴訟法第497條就足 影響於判決之重要證據，漏未審酌之情形。
四、依上，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第497 條規定，提起本件再審之訴；並聲明：㈠原確定判決關於駁 回再審原告關於系爭美金本息，及該部分假執行之宣告暨訴 訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。㈡再審被告等應連 帶給付再審原告美金2千元，及自101年05月29日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。
貳、再審被告等則以下列等語資為抗辯：
一、原確定判決認定之理由，乃以第三審法院所為廢棄理由之法 律上判斷為其判決基礎，且此容係法院就法律規定事項所表 示之法律上意見，復無何違反司法院現當有效及大法官會議 之解釋，或最高法院現尚有之判例之情事，即難遽認有何適 用法規顯有錯誤之再審事由。又再審原告主張之100年12月1 5日富邦銀行之電話語音紀錄， 為前訴訟程序事實審言詞辯 論終結前，尚未存在之證物，自無所謂發見可言。雖再審原 告提出無請假外出之紀錄，然從原確定判決認「買賣外幣申 請書‧‧須持有本人之身分證及該帳戶之印鑑章，始能提領 。而該申請書蓋用陳靜慧之印文，且有勾選交易時陳靜慧有 出示身分證，並且右下角之聯絡電話為陳靜慧臺北住所之00 ─00000000‧‧」等情，其所舉之「電話語音紀錄」，並不 足以資為對其「買賣外幣申請書」為更有利之裁判，核與民 事訴訟法第496條第1項第13款之要件難謂相符。二、再審原告雖提出系爭富邦銀行士東分行函文，惟其僅提及「 取款憑條」無須出示身分證，未提及「買賣外幣現鈔申請書 」申請所需證件，且「取款憑條」與「買賣外幣現鈔申請書 」分屬兩事，不可相提並論；況依外匯收支或交易申報辦法 （民國99年6月1日修正）及中央銀行外匯局之「銀行業辦理 外匯收支或交易資料申報問答集」所示，可知「買賣外幣現 鈔申請書」上「證照種類：（勾選）身分證ID」、「地址： 台南市○區○○街00號0樓之0」、「聯絡電話：00─000000 00」等，符合銀行業受理申報時，應有查驗身分文件、基本
登記資料、結匯性質、申報人地址、電話等情形。是系爭富 邦銀行士東分行函文，並不足以資為對再審原告更有利之裁 判。
三、去電銀行客服中心變更或查詢陳木旺及再審原告帳戶資料， 客服人員均須驗證語音密碼無誤後始會進行相關服務，而密 碼係由開戶者自行設定，為個人財務上之重要資訊，用以供 銀行辨識及認定是否為客戶本人或經客戶本人授權之交易， 且實務上銀行帳戶由相關之人代理使用，乃一直以來就存在 的事實，而密碼既係用以證明為客戶其本人之身份的資料（ 且因密碼非有形物體，故無法竊得），足見能知悉代表客戶 本人之密碼者，必為帳戶本人或者為帳戶本人告知密碼並授 權以帳戶本人身份處理相關事宜之代理人，足證若非劉美月 知情、同意且輸入密碼，再審被告等無從進行後續事宜。四、陳木旺於住院期間意識清醒時期，亦有表達能力，其授權再 審被告陳盟方處理資產非無可能，且劉美月為陳木旺之配偶 ，劉美月也自承陳木旺的錢就是她的錢，再審原告陳靜慧亦 稱陳木旺往生後資產由劉美月處理，足見劉美月不論於陳木 旺生前或過世後，均得授權再審被告等處理陳木旺及由陳木 旺管理使用之借名再審原告名下人頭帳戶資產；本件並有甚 多事證可證明劉美月係知情且同意，則再審被告等處理陳木 旺資產（包括將陳木旺使用之再審原告人頭證券帳戶內股票 出售），均在授權範圍。
五、再審原告利用劉美月對複雜的法律問題不懂，曾向劉美月表 示其無法證明再審原告名下之台新台南分行及富邦銀行台南 分行帳戶為人頭帳戶云云；因法官通知劉美月到庭詢問，法 官特地要陳盟方於庭後向劉美月問好討老人家歡心，當時劉 美月親口向陳盟方講的，表示其亦迫於無奈須依再審原告要 求對陳盟方提告；故再審原告將其原本提供之人頭帳戶，認 為陳木旺過世後死無對證，藉此否認其名下資產係陳木旺使 用之人頭帳戶，亦藉此否認其名下之台新銀行台南分行帳戶 之資金來自劉美月及陳盟方、陳木旺等三人帳戶，故劉美月 不敢承認其於100年12月16日指示再審被告出售股票。六、富邦銀行100年12月15日之電話語音紀錄， 為前訴訟程序事 實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，自無所謂發見可言 。再審原告並以該電話語音紀錄足認美金定存解約後，隔日 領出系爭美金者即為再審被告曾淑華，再審原告就此事實自 應負舉證之責；雖再審原告提出無請假外出之紀錄，然從原 確定判決認「買賣外幣申請書‧‧須持有本人之身分證及該 帳戶之印鑑章，始能提領。而該申請書蓋用陳靜慧之印文， 且有勾選交易時陳靜慧有出示身分證，並且右下角之聯絡電
話為陳靜慧臺北住所之00─00000000‧‧」等情，再審原告 所舉之「電話語音紀錄」，並不足以資為對其「買賣外幣申 請書」為更有利之裁判，核與民事訴訟法第496條第1項第13 款之要件難謂相符。
七、再審原告所提之證物均經原確定判決加以斟酌，並就取捨證 據及認定事實之結果，亦不足以動搖其判決之基礎，再審原 告主張原確定判決有民事訴訟法第 497條之再審事由，洵非 可採。
八、依上，答辯聲明：再審之訴駁回。
參、本件再審原告認原確定判決有民事訴訟法第 496條第1項第1 款、第13款所稱適用法規顯有錯誤、發現未經斟酌證物且經 斟酌可受較有利之裁判，及第 497條就重要證據漏未斟酌之 再審事由，係以下列等情為其論據；並於本院提出系爭富邦 銀行士東分行函文、富邦銀行台南分行000000000000號帳戶 之歷史對帳單、到勤證明書、 富邦銀行買賣外幣現鈔/旅行 支票申請書表格、 100年12月16日外匯活期存款取款憑條及 買賣外幣現鈔/旅行支票申請書、100年12月15日電話語音譯 文等為證（見本院卷㈠第25至31、137至143頁）。一、原最高法院判決已認定本件第二審判決（即103年度上字第1 1號，下稱本院103年判決）未敘明再審被告如何舉證證明其 自認與事實不符，且其自認係出於錯誤，而認再審被告得撤 銷此部分之自認，於法已有未合，進而認定再審被告不得撤 銷自認，故原確定判決自應受前揭法律上判斷之拘束；詎原 確定判決在未有新之事實證據情形下，仍改認定再審被告得 撤銷此部分之自認，顯已違反民事訴訟法第478條第4項規定 ，而有適用法規顯有錯誤之再審理由。
二、由富邦銀行士東分行函文，已明確指出提領系爭美金不需要 提示再審原告之身分證即可提領，故系爭申請書上勾選「身 分證ID」欄位，並不能代表提領當天確有提示再審原告本人 之身分證，更無從推論出是再審原告本人所領。三、富邦銀行 「買賣外幣現鈔/旅行支票申請書」之空白表格之 「證照種類」欄上方有特別註記「以下欄位本行存戶無須填 寫」，是「證照種類」欄並非由存戶所填寫，而是由銀行所 負責填寫，再參系爭申請書右上角處已由電腦列印出「外幣 傳票」字眼，顯證銀行純粹係因提領「外幣」之作業上需求 才予以勾選。
四、系爭申請書上所留之聯絡地址及聯絡電話，並非由申請人所 填寫，而係由銀行之電腦系統直接連線再審原告之開戶基本 資料而列印出；其上手寫部分並非再審原告之筆跡，且再審 被告曾淑華已自承系爭申請書係其所填寫；原確定判決憑系
爭申請書蓋用再審原告之印文，且有勾選交易時出示身分證 ，另右下角之聯絡電話為再審原告台北住所之號碼等情，認 定再審被告之自認顯與事實不符，而得撤銷錯誤之自認，顯 有錯誤。
五、依本院向富邦銀行調取 100年12月15日之電話語音錄音紀錄 ，及再審被告曾淑華於108年8月15日準備程序，已自承前開 電話語音錄音紀錄中之聲音係其本人，足以證明以電話語音 辦理美金定存解約者，乃係再審被告曾淑華無疑；又以電話 語音辦理美金定存解約與提領系爭美金乃同一人；依此，既 然已證明以電話語音辦理美金定存解約者乃再審被告曾淑華 ，則提領系爭美金之人應即為再審被告曾淑華；另再審被告 曾淑華在銀行員問其關於美金定存是否要續存到明年時，其 明確回答：「沒有，我要‧‧我要領出來了。」更可證曾淑 華辦理美金定存提前解約之目的，就是要把該筆美金提領出 來，是領出系爭美金之人，當然是再審被告曾淑華。是前揭 語音錄音紀錄如經斟酌，對再審原告而言，實可受較有利益 之裁判。
六、再審被告於本件第一審提出之民事答辯㈢狀及民事答辯㈣狀 ，均係許卓敏律師與再審被告討論後，且經確認無問題始提 出，故再審被告根本並非因錯誤而為自認。
七、原確定判決就前揭㈡至㈣所載足以影響判決結果之重要證物 ，均未予以斟酌； 且再審被告於另件再審事件（105年再易 字32號） 105年10月21日所提之民事再審補充理由狀仍自認 ：「‧‧是上訴人曾淑華既能持有陳靜慧之印鑑章及身分證 ，至該銀行提領美金2000元，足證係經由被上訴人劉美月及 陳靜慧之授權，‧‧」，惟原確定判決對此足以影響判決結 果之重要證物亦未加以斟酌，僅憑系爭申請書上之記載即認 定係再審原告親自提領。
肆、經查：
一、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第 496條第1項第1款 之再審事由部分：
㈠按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判 決聲明不服； 民事訴訟法第496條第1項第1款固定有明文。 惟按所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規 顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之 解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極 的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字 第170號裁判及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。 又取捨證據、認定事實，原屬法院之職權；縱法院漏未斟酌 證據及認定事實錯誤，調查證據欠周、取捨證據失當，亦無
適用法規顯有錯誤情形可言（最高法院63年台再字第67號、 63年台上字第0880號裁判參照）。另原確定判決依其所認定 之事實而為法律上之判斷，亦不生適用法規顯有錯誤問題（ 最高法院64年台再字第140號裁判參照）。是民事訴訟法第4 96條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實 錯誤、調查證據欠週、取捨證據失當、漏未斟酌證據、判決 理由矛盾、理由不備及在學說上諸說併存致發生法律上見解 歧異等情形在內。
㈡再審原告雖主張原最高法院判決已認定本院103 年判決未敘 明再審被告如何舉證證明其自認與事實不符，且其自認係出 於錯誤，而認再審被告得撤銷此部分之自認，於法已有未合 ，進而認定再審被告不得撤銷自認，故原確定判決自應受前 揭法律上判斷之拘束；詎原確定判決仍改認定再審被告得撤 銷此部分之自認，顯已違反民事訴訟法第478條第4項規定， 而有適用法規顯有錯誤之再審理由等語。惟查： ⒈按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法 律上判斷為其判決基礎；民事訴訟法第478條第4項固定有明 文。惟第三審發回更審之案件，下級審所應受其拘束者，以 關於法律上之見解為限，至第三審所指示應予調查之點，不 過為應行調查之例示，並非限制下級審調查證據之職權，下 級審於所指示之外，當然可為別種事實證據之調查（最高法 院20年上字第1407號裁判參照）。
⒉經本院調閱原最高法院判決所載， 其將本院103年判決予以 廢棄發回之理由，乃謂：「關於廢棄發回部分：按自認之撤 銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於 錯誤而為自認者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有 明文。故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認之表 示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，且其自認係出於錯 誤。查被上訴人（即再審被告）於第一審自認：劉美月交付 存摺及印章囑曾淑華領取附表一編號2⑵（30萬元）、編號4 （34萬2,000元），附表二編號1⑵（美金2,000元）、⑶（7 萬6,000元），有其民事答辯㈢狀、民事答辯㈣狀、第一審1 01年11月20日言詞辯論期日筆錄在卷可稽（見第一審卷第一 宗第190、191頁，第206頁，第241頁背面）。原審未敘明被 上訴人如何舉證證明其自認與事實不符，且其自認係出於錯 誤，遽以上訴人未提出監視器錄影畫面，證明曾淑華領取上 開存款之自認與事實相符，認被上訴人得撤銷此部分自認， 進而為上訴人該部分請求不利之判決，於法已有未合。次查 原審一方面認定曾淑華未盜領陳靜慧所有如附表二編號 2⑴ （12萬元）之存款，又認定陳靜慧主張曾淑華盜領上開存款
，為可採信，即有理由矛盾之違誤。上訴論旨，指摘原判決 此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。」 有最高法院107 年度台上字第1605號判決書影本附卷可憑（見本院卷㈠第39 至40頁）；準此，原最高法院判決此次發回意旨，乃指陳應 由發回更審法院責由再審被告等，就其抗辯自認與事實不符 ，且其自認係出於錯誤乙情，應提出確切之證據以為證明， 究此乃屬對個案之具體事實應行調查之處的指示，並非關於 法律上見解之表示，亦未予論及再審被告等有不得撤銷自認 之判斷。是再審原告主張本院原確定判決應受原最高法院判 決所指法律上判斷之拘束等語，於法尚有誤會。 ⒊而本院原確定判決就再審被告於民事答辯㈢狀就此部分（即 附表二編號1⑵﹝美金2,000元﹞）之自認，顯與事實不符， 已於理由中詳細說明其認定之依據，並無違反民事訴訟法第 478條第4項規定之情事，亦無何適用法規顯有錯誤之再審理 由；再者，確定判決除有法定情形得以再審之訴聲明不服外 ，當事人不得更以該確定判決之當否為爭執，若無上述法定 情形，憑空指摘原確定判決事實錯誤或審理疏漏，不問以何 程式聲明不服，尚為法所不許。
㈢又本件原確定判決就再審原告所陳前揭參之至主張與抗 辯為何不足採，已於判決事實及理由㈠之5.中就系爭美金 應係再審原告所提領或委託他人所提領，再審被告於民事答 辯㈢狀就此部分之自認，顯與事實不符，渠等撤銷該錯誤之 自認，自應予准許之爭點，詳細說明其論據，並以：「5.至 陳靜慧（即再審原告）所有之富邦銀行臺南分行於 100年12 月16日提領之美金2,000元， 雖同經上訴人於前開民事答辯 ㈢、㈣狀及原審101年11月20日言詞辯論期日為自認； 然觀 諸買賣外幣申請書（見本院前審卷㈣第0113頁、臺灣臺南地 方檢察署103年度偵字第49號卷㈡第195頁），須持有本人之 身分證及該帳戶之印鑑章，始能提領。而該申請書蓋用陳靜 慧之印文，且有勾選交易時陳靜慧有出示身分證，並且右下 角之聯絡電話為陳靜慧臺北住所之00─00000000等情，未據 被上訴人爭執，且被上訴人於本件及刑事偽造文書之告訴， 均未主張陳靜慧之身分證有遺失情事，堪信上訴人（即再審 被告）抗辯該筆存款應係陳靜慧所提領或委託他人所提領， 應可採信。準此，上訴人於民事答辯㈢狀就此部分之自認， 顯與事實不符。上訴人主張此部分係因錯誤而為上開自認， 應可採信，其撤銷該錯誤之自認，自應予准許。」之調查結 果予以判斷說明再審原告之抗辯為何不足採之理由；並經本 院調取前揭107年度上更一字第017號請求侵權行為損害賠償 民事確定事件之卷宗查明屬實無訛。準此，本院原確定判決
依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實 之認定，既已於原確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由 ，自非不依證據或僅依再審被告之陳述而逕為判斷，亦無不 為適當調查證據或消極的不適用法規之情況；再者，原確定 判決有關此部分論述之理由，就其依卷附證據資料予以取捨 、審酌所為之判斷，究之尚無違背社會上一般之經驗法則； 則揆諸前揭說明，自無何適用法規顯有錯誤之情事。 ㈣至再審原告據為再審事由之肆之至等所陳述內容，乃其 對當時確已存在之證物（即富邦銀行士東分行函、買賣外幣 現鈔/旅行支票申請書等）， 於本件判決確定後所為有關證 據取捨、事實認定等之陳述及意見；惟揆諸前揭說明，取捨 證據、認定事實，原屬法院之職權，縱法院漏未斟酌證據及 認定事實錯誤，調查證據欠周、取捨證據失當，亦無適用法 規顯有錯誤情形可言。 另依民事訴訟法第212條第1項、第3 項之規定，個案之具體事實應依證據認定之；無證據不得臆 斷事實之真偽，更不容以「假設」之事實，作為「事實」， 以之為判斷之基礎。
㈤再者，按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結 果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限 ；民事訴訟法第222條第1項固定有明文。惟按除法院依法應 依職權而為調查之事項外，法院應綜合調查證據之結果，並 斟酌全辯論意旨，加以判斷事實真偽之證據，應指當事人所 主張之該事實，及其所聲明之證據等；而本件再審原告於原 確定判決審理時，並未就系爭富邦銀行士東分行105年10月1 8日函文提出據為理由及法律上主張（另詳後述）， 且此亦 非法院應依職權而為調查之事項；則揆諸前揭說明，自難認 原確定判決有何消極的不適用法律之情事。
㈥依上，再審原告以有適用法規顯有錯誤之情事為由，依民事 訴訟法第 496條第1項第1款規定對原確定判決提起本件再審 之訴，於法尚屬無據。
二、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款 之再審事由部分：
㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審 之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利 益之裁判者為限；民事訴訟法第496條第1項第13款固定有明 文。惟按所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物， 係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此證 物而不能使用，現始得使用者而言。若在前訴訟程序事實審 言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得 以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號、32年上字第
1247號裁判參照）。依此，所謂得使用未經斟酌之證物，必 須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或 依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一 般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出 者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟 酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之 事實， 依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法 院98年度台上字第1258號裁判參照）。次按民事訴訟法第49 6條第1項第13款得提起再審之訴，除當事人發現未經斟酌之 證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人 可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認 為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（ 最高法院81年度台上字第2727號裁判參照）。 ㈡再審原告認原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之 再審事由，主要係以： 依本院向富邦銀行調取100年12月15 日之電話語音錄音紀錄，及再審被告曾淑華於本院已自承前 開電話語音錄音紀錄中之聲音係其本人，既然以電話語音辦 理美金定存解約者乃再審被告曾淑華，則提領系爭美金之人 應即為再審被告曾淑華；另再審被告曾淑華對銀行員明確回 答要將美金定存領出，可證領出系爭美金之人，當然是再審 被告曾淑華，是前揭語音錄音紀錄如經斟酌，對再審原告而 言，實可受較有利益之裁判等語為其論據。惟查： ⒈按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事 人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當 時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民 事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物， 然必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之 ，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀 依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人 提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未 經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使 用之事實， 依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最 高法院32年上字第1247號、98年度台上字第1258號裁判參照 ）。本件再審原告係提起本件再審之訴後，始於本院審理時 請求向富邦銀行調取 100年12月15日辦理美金定存解約之電 話語音錄音紀錄，有富邦銀行東寧分行108年6月26日北富銀 東寧字第1080000033號函附之檔案光碟在卷可按（見本院卷 ㈠第120、403頁），究此錄音紀錄，固為前訴訟程序事實審 言詞辯論終結前已經存在之證物，惟徵諸再審原告於原確定 判決審理期間，已經提出富邦銀行錄影帶（即臨櫃提領情形
）、台新銀行語音客服中心之錄音等證據資料以觀，顯然再 審原告就前揭 100年12月15日辦理美金定存解約之語音錄音 證物，依客觀上情形及依一般社會之通念而推求，應不會發 生不知有證物致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因 當時未能檢出致不得使用之情事；要之尚與所謂當事人發現 未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由有間。 ⒉至再審原告陳稱：曾淑華已自承前開電話語音錄音紀錄中之 聲音係其本人，既然以電話語音辦理美金定存解約者乃曾淑 華，則提領系爭美金之人應即為曾淑華；另曾淑華對銀行員 明確回答要將美金定存領出，可證領出系爭美金之人當然是 曾淑華等語；按此乃依前揭語音錄音紀錄內容而為之事實陳 述及主張， 惟該100年12月15日辦理美金定存解約之錄音紀 錄，並不符合民事訴訟法第496條第1項第13款規定之要件， 已如前述，自無從發生原確定判決有得使用未經斟酌之證物 的情形；準此，再審原告前揭所陳，亦不能執為若經斟酌得 使再審原告受較有利益裁判之論據。
㈢又再審原告主張系爭富邦銀行士東分行函文指出「‧‧於10 0年12月16日提領美金2,000元之交易，係以開立外幣活期存 取款憑條方式領取，取款憑條上簽蓋存戶與本行約定之原留 印鑑辦理時即可辦理，無須出示身分證件。」然依其所載內