臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第139號
上 訴 人 張 ○ 堯
兼 法 定
代 理 人 陳 ○ 樺
張 ○ 成
共 同
訴訟代理人 鄭 深 元 律師
林 宏 軒 律師
被上 訴人 劉 ○ 寬
兼 法 定
代 理 人 郭 ○ 娥
併兼上二人
共同訴訟代
理人 劉 ○ 忠
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人等對於中華民
國108年2月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第5
80號），提起一部上訴，本院於109年4月09日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等各自負擔。
事實及理由
壹、上訴人等於原審法院起訴主張：
一、上訴人張○堯（民國﹝下同﹞91年11月出生）與被上訴人劉 ○寬（92年出生）前為臺南市東區勝利國民小學（下稱勝利 國小）同班同學，嗣渠等於103年3月28日在學校下課時間進 行足球運動，被上訴人劉○寬明知踢足球時，應注意踢球是 否會擊中他人，竟疏未注意及此，且當時足球已落地，而上 訴人張○堯要彎腰檢球時，被上訴人劉○寬竟猛然踢球，致 球直接擊中上訴人張○堯右眼（下稱系爭踢球事故）。後上 訴人張○堯於103年3月31日發現右眼有異狀，乃就醫進行簡 易檢查後以為無大礙，惟於104年9月04日經學校進行視力檢 查發現其視力有異，後於104年9月21日前往醫院檢查，發現 上訴人張○堯右眼有視網膜剝離情形， 立即進行2次之右眼 手術（需全身麻醉）、4次雷射手術。 上訴人張○堯所受視 網膜剝離、視野缺損位置與前揭所受足球外傷位置吻合，經 確診係因遭前揭足球擊中之外傷所致；上訴人張○堯雖另有 從事跳水、游泳等運動，但視網膜剝離完全是因遭被上訴人 劉○寬踢球擊中眼睛所致，與上訴人張○堯從事之其他運動
無關。又上訴人張○成、陳○樺為上訴人張○堯父母，因當 時年僅12歲之子受有上揭傷害，需時常陪同就診、手術，導 致工作績效受影響，而屬情節重大者。
二、上訴人等分別請求之項目及金額如下：
上訴人張○堯部分：
㈠醫療費用：
上訴人張○堯至眼科診所就診、醫院手術，已支出醫療費用 新台幣（下同）41,559元、 申請病歷資料費用2,660元，合 計為44,219元。
㈡慰撫金：
上訴人張○堯課業成績優良，音樂、體育極富天份，學習鋼 琴甫一年半，參加布拉格音樂大賽及臺南市各項比賽，即獲 得相當優異成績，50公尺游泳比賽刷新大會紀錄，於治療視 網膜剝離傷害，正逢升學至國中一年級期間，自104年10月8 日起迄105年4月止，必需請病假中斷學習，讓右眼充足休息 ，心理的學習壓力和擔心右眼病情之焦慮，對其造成雙重折 磨；又其此後不能從事潛水、跳水、刺激性娛樂設施，否則 視網膜一旦掉落，右眼功能即永遠喪失。以上種種對上訴人 張○堯人生造成重大影響，爰請求慰撫金100萬元。 上訴人陳○樺部分：
㈠財產損害：
上訴人張○堯當時年僅12歲，無法單獨前往就醫，均由上訴 人陳○樺陪伴、照顧，因此其受有無法工作之勞務損失80,6 00元，駕車前往就醫支出ETC費用及燃油費為6,500元，合計 為87,100元。
㈡慰撫金：
上訴人陳○樺懷胎10月生下之長子遭受此傷害，無心工作， 績效一落千丈，須承受身為人母之痛苦及收入減少所造成之 壓力，請求被上訴人等連帶賠償慰撫金100萬元。 上訴人張○成部分：
上訴人張○堯為其之長子，身為父親，除對於上訴人張○堯 不捨外，尚需盡量補足家中所需之開銷，使配偶及兒子能無 後顧之憂地面對治療，此壓力和精神上痛苦，都是因被上訴 人劉○寬之侵權行為所致，故請求慰撫金50萬元。三、依上，爰本於民法第184條第1項前段、第195條、第187條第 1項等規定所衍生之請求權法律關係， 起訴請求判命：被上 訴人等應連帶給付上訴人張○堯 1,044,219元、上訴人陳○ 樺1,087,100元、上訴人張○成50萬元， 及均自民事起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，各按年息5%計算之利息等語 （原審為上訴人等敗訴之判決，渠等就敗訴中之部分提起上
訴，上訴聲明求為判命：如附表所示）。
貳、被上訴人等則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用 ，不再陳述），資為抗辯：
一、上訴人主張守門員在彎腰撿球時，足球並非處於可爭奪距離 等語；此乃指球權在守門員手上，其他球員均不能接觸守門 員身體任一部位而言；若依上訴人所述，球權應在被上訴人 劉○寬一方，自違反足球規則之犯規行為，且上訴人等於原 審法院亦不否認張○堯係彎腰撿球，尚未觸及足球，依足球 規則，任何球員仍可進行踢球、射門之行為等語，足見劉○ 寬踢球行為並無違反足球規則。
二、張○堯於104年9月23日至國光眼科就診，兩家眼科均告知張 ○堯有視網膜剝離， 但其仍於同年9月29日參加臺南市中小 學游泳錦標賽，實讓人無法理解。被上訴人等只要求一次公 平公正的審理，相信所有的民事求償官司，無論是有哪方提 出，均是想得第三方之公正裁決，而非不想賠償。三、系爭踢球事故發生時間為103年3月28日，上訴人等自陳張○ 堯於103年3月31日即發現右眼視野有一片黑影之視網膜剝離 常見徵兆，且依仁武上明眼科診所於108年11月11日回函中 提及：由本人在台南慶明眼科及高雄上明眼科看診紀錄（外 傷第3天有眼前段外傷症狀及眼後段視網膜剝離）等語， 若 仔細檢查即可發現，卻遲至106年3月27日始提出本件訴訟， 上訴人等之請求權已罹於時效而消滅。
四、依上，答辯聲明：求為判決駁回上訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人張○堯與被上訴人劉○寬於103年2月間為臺南市東區 勝利國民小學之同班同學。
二、上訴人張○堯、被上訴人劉○寬及其他同學，於103年3月28 日即學校下課時間，在學校操場內踢足球，由上訴人張○堯 擔任守門員。期間足球落地，上訴人張○堯擬彎腰撿球時， 被上訴人劉○寬即迅速踢球，致該足球擊中上訴人張○堯之 右眼。
三、上訴人張○堯於103年3月31日向上訴人陳○樺表示眼睛有異 狀，而前往慶明眼科診所就診，復轉診至奇美醫療財團法人 奇美醫院（下稱奇美醫院）。
四、上訴人張○堯於國中就學期間， 經學校視力檢查後，於104 年9月4日以視力檢查結果通知單，告知上訴人張○堯有視力 不良之情形。
五、上訴人張○堯於104年9月21日經曾順輝眼科診所診斷為「視 網膜剝落」。
六、上訴人張○堯於104年10月8日經高雄榮民總醫院診斷為「右
眼疑外傷性視網膜剝離」，並自同年10月19日起持續在該醫 院進行手術及門診雷射治療。
七、高雄榮民總醫院108年10月4日以高總管字第1083403558號函 檢附病歷書面鑑定書，鑑定意見表示：「㈠受傷的程度與撞 擊的力量，角度，距離都有關係，病患右眼上方10點鐘方向 的傷勢（下稱系爭傷勢），有可能但無法確定為病患彎腰撿 球時，近距離遭國小五年級的學童所踢足球擊中眼部所造成 。㈡倘若雙方距離４公尺以上，病患站直守球門被國小五年 級的小孩所踢之平飛球擊中眼部，可能造成系爭傷勢，但機 率無法回答，因與力道強勁，風速，角度有關；另任何運動 傷害應該大都發生在猝不及防之情況下。」（見本院卷第21 6至219頁）
八、仁武上明眼科診所108年11月11日函表示：「 前題：由本 人在台南慶明及高雄上明看診的記錄（外傷第三天有眼前段 外傷症狀及眼後段視網膜剝離）是可以確信右眼的視網膜剝 離是由外傷所造成的。如果是足球（直徑大于眼窩）打到要 造成這樣結果要不是「踢球力量很大」或「距離很近」才有 可能。回覆待證事實：⑴承上說明外傷應該是近距離且快 速移動的物體造成的機會很高，但是不是當時有彎腰撿球從 病歷中無法判斷。‧‧足球要打中眼球造成傷害（因為眼球 有眼窩骨頭保護的前提下）當然是以正中平飛球的機會較高 ，尤其是在猝不及防的情形下。‧‧但是同樣依病例無法確 定受傷當時的姿勢及距離多少！」
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人張○堯受有右眼視網膜剝離之傷害，是否係被上訴人 劉○寬於103年3月28日踢足球擊中所致？二、被上訴人劉○寬就系爭踢球事故是否應負侵權行為損害賠償 責任？
三、被上訴人劉○忠、郭○娥是否應就劉○寬之行為負連帶賠償 責任？
四、上訴人等依侵權行為法律關係請求被上訴人等連帶賠償其所 受之損害，於法是否有據？若有，則渠等得請求賠償之項目 為何及金額應以若干為適當？
五、上訴人等之請求權是否已罹於時效而消滅？伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 民事訴訟法第277條前段定有明文。 依此，當事人主張有利 於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實 已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相 當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更
是民事訴訟法第 277條基於「公平原理及誠信原則，適當分 配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（ 最高法院102年 度台上字第0297號裁判參照）。又原告對於自己主張之事實 已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對 之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責（最高 法院99年度台上字第0483號裁判參照）。次按負舉證責任之 當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始 盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證 事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與 待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成 之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回 復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一 造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93 年度台上字第2058號判決參照）。本件上訴人等起訴係主張 上訴人張○堯與被上訴人劉○寬前為勝利國小同班同學，嗣 渠等於103年3月28日在學校下課時間進行足球運動，期間張 ○堯要彎腰檢球時，劉○寬竟猛然踢球，致球直接擊中張○ 堯右眼，後於104年9月21日前往醫院檢查，發現張○堯右眼 有視網膜剝離情形，遂請求被上訴人等賠償其所受損害，惟 為被上訴人等所爭執，則揆諸前揭說明，自應由上訴人等就 張○堯右眼視網膜剝離，係因劉○寬猛然踢球所致乙情，先 負舉證之責。
二、兩造爭執事項部分：
㈠查上訴人等主張上訴人張○堯與被上訴人劉○寬前為臺南市 勝利國小之同班同學，嗣渠等於103年3月28日在學校下課時 間進行足球運動，並由張○堯擔任守門員時，期間足球落地 ，而張○堯擬彎腰撿取該足球時，劉○寬即迅速踢球，致該 足球擊中張○堯之右眼等情；已據上訴人等於原審及本院審 理時陳述在卷，並有渠等提出之慶明眼科診所病歷記錄、診 斷證明書影本附卷可參（見原審補字卷第17、20頁），且為 被上訴人等不爭執。
㈡次查上訴人等又主張張○堯於103年3月31日向其母親即上訴 人陳○樺表示，其遭足球擊中右眼視野有一塊黑影，因此前 往慶明眼科診所就醫，嗣經醫師實施診察發現其右眼上部有 視網膜水腫及出血等現象，即將張○堯轉診至奇美醫院急診 治療，而於同日晚上11時05分同意出院；後張○堯於104年9 月4日因學校檢查有視力不良之情形，即於同年9月21日至曾 順輝眼科診所就醫，經該診所醫師診斷為「視網膜剝落」； 遂於同年10月08日至高雄榮民總醫院就（門）診，經該院醫 師診斷為「右眼疑外傷性視網膜剝離」，並於同年10月19日
至21日、12月18日至22日期間，在該醫院進行手術（即：右 眼鞏膜扣壓、右眼眼內氣體灌注等手術）及門診右眼雷射手 術治療等情；亦據上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷， 並有慶明眼科診所診斷證明書、高雄榮民總醫院診斷證明書 及眼科就醫病歷資料、奇美醫院病歷等影本附卷可憑（見原 審補字卷第19、21至22頁，原審訴字卷第84至91、108至158 頁）；而被上訴人等對張○堯確有於前揭期間至奇美醫院急 診、至高雄榮民總醫院進行右眼手術及雷射等情，並未加以 爭執及否認，自亦堪信為真實。
㈢上訴人等另主張張○堯受有右眼視網膜剝離之傷害，係因遭 劉○寬於103年3月28日所踢足球擊中所致等語；雖為被上訴 人等所否認，惟按：
㈠經原審法院依被上訴人等之聲請，將張○堯自103年3月28日 遭劉○寬所踢足球擊中右眼後，分別前往曾順輝眼科診所、 奇美醫院、國立成功大學醫學院附設醫院、上明眼科診所、 慶明眼科診所之就診病歷，及其於國小及國中之健康紀錄等 相關資料，囑由高雄榮民總醫院就： 張○堯於104年10月間 在該醫院手術治療之視網膜剝離傷害，是否係因103年3月28 日遭足球擊中眼部所致而為鑑定，已據該醫院函復鑑定結果 ：「㈠外傷性視網膜剝離的成因，可能是外力撞擊眼球，造 成眼球瞬間變形，玻璃體拉傷視網膜，形成裂孔，再形成視 網膜剝離。症狀是有視野缺損。一般外傷性視網膜剝離，12 %在外傷時產生，30%在一個月內產生，50%在8個月內產生， 80%在兩年內產生。 視網膜剝離後視野缺損可能會慢慢擴大 。‧‧㈢病患於103年3月28日被足球擊中眼部，於103年3月 31日到慶明眼科就診，根據病歷記載，右眼右上部有視網膜 水腫及出血，於104年10月至本院， 視網膜剝離也是在右眼 右上部，與之前的視網膜水腫的位置一致，因此與足球擊中 可能有關。‧‧如上述，受傷後產生視網膜剝離時間不一定 ，就本案應該無遲延發現的問題。」 有高雄榮民總醫院107 年11月30日高總管字第1073404375號函及檢附之病歷書面鑑 定書在卷可稽（見原審訴字卷第240、241頁）。 ㈡又經本院於108年9月03日就上訴人聲請調查之待證事實（見 本院卷第0105頁），囑由高雄榮民總醫院再為鑑定，已據該 醫院函復鑑定意見：「㈠受傷的程度與撞擊的力量，角度， 距離都有關係，病患右眼上方10點鐘方向的傷勢（下稱系爭 傷勢），有可能但無法確定為病患彎腰撿球時，近距離遭國 小五年級的學童所踢足球擊中眼部所造成。㈡倘若雙方距離 ４公尺以上，病患站直守球門被國小五年級的小孩所踢之平 飛球擊中眼部，可能造成系爭傷勢，但機率無法回答，因與
力道強勁，風速，角度有關；另任何運動傷害應該大都發生 在猝不及防之情況下。」有高雄榮民總醫院108年10月4日高 總管字第1083403558號函及檢附之病歷書面鑑定書附卷可憑 （見本院卷第216至219頁）。
㈢另經本院於 108年10月30日就上訴人聲請調查之前揭待證事 實，又囑由仁武上明眼科診所為鑑定，亦據該診所函復鑑定 說明：「前題：由本人在台南慶明及高雄上明看診的記錄 （外傷第三天有眼前段外傷症狀及眼後段視網膜剝離）是可 以確信右眼的視網膜剝離是由外傷所造成的。如果是足球（ 直徑大于眼窩）打到要造成這樣結果要不是「踢球力量很大 」或「距離很近」才有可能。‧‧回覆待證事實：⑴承上 說明外傷應該是近距離且快速移動的物體造成的機會很高， 但是不是當時有彎腰撿球從病歷中無法判斷。⑵病人非高度 近視的患者（遠低于 500度）又是小孩子，若非外傷只有正 常運動就導致視網膜剝落的可能性極低。足球要打中眼球造 成傷害（因為眼球有眼窩骨頭保護的前提下）當然是以正中 平飛球的機會較高，尤其是在猝不及防的情形下。然而現實 上外傷性視網膜剝離在小孩子的發生率是少見的而且一旦發 生有的時候不容易早期發現‧‧根據經驗及文獻報導外傷後 在視網膜外半側產生傷害的機會是最高的（10點鐘方向在右 眼而言就是外側）。但是同樣依病例無法確定受傷當時的姿 勢及距離多少！」 有仁武上明眼科診所108年11月11日函附 卷可按（見本院卷第222、226頁）。
㈣依上張○堯於103年3月28日遭足球擊中右眼、及其之後已先 後至前揭各醫院診所就診手術治療、併高雄榮民總醫院與仁 武上明眼科診所出具之鑑定意見等資料而詳為推求，堪認張 ○堯於103年3月28日確有遭劉○寬所踢之足球擊中其右眼， 再徵諸其於103年3月31日右眼右上部有視網膜水腫及出血， 與其於 104年10月至高雄榮民總醫院就診手術時檢出之視網 膜剝離位置確係一致，即與足球擊中可能有關；而張○堯所 受之視網膜剝離傷害，非必然在遭足球擊中右眼時，立即產 生視野缺損或視網膜剝離症狀，且依臨床醫學顯示有相當比 例（即50%在8個月內產生，80%在2年內產生）需經過一段時 間，始會發生視野缺損及視網膜剝落之症狀以察；上訴人等 主張張○堯其所受右眼視網膜剝離之傷害，係遭劉○寬於10 3年3月28日時所踢足球擊中所致等語，應屬有據，而堪信為 真實。
三、兩造爭執事項至部分：
本件上訴人等主張被上訴人劉○寬就系爭踢球事故應負侵權 行為損害賠償責任，主要係以當時足球已落地，張○堯要彎
腰撿球時，劉○寬卻猛然踢球，而擊中張○堯之右眼，造成 其受有視網膜剝離之傷害，劉○寬之踢球行為具有過失等情 為其論據。惟查：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。又無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利 者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害 賠償責任；民法第184條第1項前段及第187條第1項前段固分 別定有明文。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任 原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故 原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難 謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第0481號裁 判參照）。又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成 立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須 具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間具有因果關係， 始能成立。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而 生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提；又就違法 性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或 經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵 害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行 為自由」之旨意（最高法院100年度台上字第328號裁判參照 ）。
㈡查張○堯、劉○寬及其他同學，係於就讀之勝利國小下課時 間在學校操場進行踢足球運動遊戲時，發生系爭踢球事故， 已如前述，且為兩造所不爭執。而按運動與日常生活之一般 活動有所不同，亦即運動性質上較日常生活一般活動具有較 高之風險性，運動者於參與運動之際，即可預期其參與運動 必附隨有一定程度不可避免之風險，是其參與運動，就該運 動於固有風險範圍內之行為，應認其已（默示）同意放棄賠 償請求權，而僅得就他人超出運動通常範疇之故意或魯莽行 為所致之傷害，請求損害賠償。又足球遊戲為目前一般國中 、小學普遍之課外體育活動，與學校體育課程鍛鍊學生五官 及肢體之協調、平衡發展，以促進學生身體健康、知識體能 共同成長之目的相符，此為週知之事實，並非法令所不許之 競技活動；而足球運動過程及進行方式本即與人之肢體相接 觸，係屬運動員間具有高度身體碰撞或接觸之運動，本具有 一定程度之危險性，參與該項體育活動者，當可預知於正常 體育活動下之一定危險有實現之風險，若於合乎該項運動規 則範圍內，而仍願參與該具有風險之運動或遊戲者，縱未明 示允諾，亦可視為有默示在他人於社會相當性原則內不違反 運動或嬉戲規則下，願意忍受此運動或遊戲於該風險實現所
生之損害，此即學說上所謂默示承諾阻卻違法。易言之，參 與運動或遊戲者，於不違反運動規則，其於運動過程所為之 行為，而得阻卻違法，由受害人自己承擔該運動所生之傷害 風險。準此，本件張○堯係於就讀之勝利國小下課時間在學 校操場進行踢足球運動遊戲時，因遭劉○寬所踢足球擊中其 右眼，致受有右眼視網膜剝離之傷害，則揆諸前揭說明，自 應就前揭所述「默示承諾阻卻違法」之適用予以審酌。 ㈢次查依足球運動基本規則，除守門員外，其他參與者皆不得 以手部傳接球，而係運用人體之腳、身體及頭等部位進行停 、接、傳球及射門之運動；因此在足球運動進行過程中，身 體、頭、臉部遭受足球撞擊，實為參與足球運動者，應可預 期進行該足球運動時，必附隨有一定程度遭參與球員肢體碰 撞或足球撞擊等之不可避免之風險。而按本件系爭踢球事故 發生時，劉○寬就張○堯是否擬彎腰撿球乙情，於原審雖尚 有爭執（見原審卷第0198頁），惟於本院審理時已表示對之 不爭執；依此，張○堯主張系爭踢球事故發生時，其係擬彎 腰撿球，尚未觸及足球乙情，固堪信為真實；然張○堯於原 審已陳述守門員尚未碰觸足球前，依足球規則，任何參與之 足球員仍可進行踢球、射門之行為等語在卷（見原審卷第01 98頁），且此亦合乎足球運動基本規則，可見劉○寬當時之 踢球行為並無違反一般足球規則之處；再者，依足球運動基 本規則，除足球在守門員手上之情況外，參與球員在場內比 賽時均隨時得為接、傳球及射門行為，是在足球運動進行過 程中，參與運動者均有可能遭足球擊中身體任何部位，依社 會一般經驗，此實屬於該種運動過程不可避免之固有風險； 此外，上訴人等就劉○寬是否有未盡其應有之注意義務，迄 未提出確切之證據足資證明；則徵諸所謂「可容許之危險」 ，係指行為人遵守各種危險事業所定之規則，並於實施危險 行為時盡其應有之注意，對於可視為被容許之危險得免其過 失責任而言（最高法院86年度台上字第56號裁判參照）。該 最高法院判決意旨雖表示行為人遵守規則並盡其應有之注意 ，可免其過失責任，惟本院認實則該免責之理由應在於行為 不具備違法性；亦即「可容許之風險」作為阻卻侵權行為違 法性之法理基礎在於：某些行為雖具有一定之危險性，但有 益於社會而為維繫當今社會生活所不可或缺，且為有效降低 其危險性，此等行為定有完善之規則供行為人所遵循，倘行 為人已遵守該等危險行為所定之規則並盡其應有之注意，而 仍造成他人之傷害時，該傷害行為應為社會通念所容許，而 認為具備正當性而無不法以察；本件自難認劉○寬當時之踢 球行為具有不法性。
㈣再查當時共同參與系爭足球運動遊戲者，除張○堯、劉○寬 外，尚有其他同學5、6人，張○堯係擔任守門員，劉○寬則 與其他同學一同追逐足球（為死球外之活球時間），進行傳 、接球及射門等動作，衡情在彼此相互追逐、爭球之際，容 由頭腦思考判斷及傳達身體反應之時間，當均極短暫，自不 能於系爭踢球事故發生後，再反求劉○寬當時應留意到張○ 堯有意俯身撿球之動向，即應停止傳接球，以免足球擊中張 ○堯之情。另張○堯於原審已自承進行足球遊戲時，與劉○ 寬係屬朋友關係，劉○寬不會故意踢球致其受傷等語（見原 審卷第0200頁反面）；依此，堪認本件足球擊中張○堯，並 非劉○寬故意或魯莽行為所致，應堪認定。
㈤至上訴人等雖指稱：劉○寬當時之踢球行為，未盡其應有之 注意義務，自具有過失等語；按就關於侵權行為之主觀要件 即過失而言，張○堯與劉○寬當時系爭足球運動遊戲共同參 與者，考量從事此項足球運動時，參與者之四肢、腳步及身 體，本就會隨著其他參與者所盤踢過來之球，而移動其進行 方向及距離，即參與者所站位置並非固定不動；再參諸張○ 堯與劉○寬當時僅為國小學生，對於踢足球之技術，應屬同 學間玩票、聯誼性質，遑論達專業或職業之程度，故從一般 人於從事足球此種運動時之反應及動作觀之，難認劉○寬對 於參與隊友張○堯當時之移動方向、位置，及張○堯與其所 站位置距離之遠近，有準確預見並加以注意之能力；是難認 劉○寬當時盤踢足球時，即能預見其盤踢之行為將致張○堯 受傷。又上訴人等並未有何其他舉證能證明劉○寬於盤踢足 球當下之行為將致張○堯受傷之結果，有何預見之可能；自 尚不能遽採為有利於其之認定。況如前所述，在運動傷害之 事件，若被害人之傷害屬於運動中固有風險所生之損害，可 認為被害人默示承諾自我承擔該活動之固有風險，而得阻卻 行為人之違法性；且經本院於108年6月11日就上訴人張○堯 聲請調查之待證事實（見本院卷第81頁），囑由高雄榮民總 醫院鑑定，已據該醫院函復鑑定意見謂：「本院安排病患 於108年6月21日至職業醫學科評估，病患經配帶眼鏡後（經 矯正）雙眼視力1.0，沒有視力或視野減損， 無法進行勞動 能力減損鑑定。」有高雄榮民總醫院108年6月24日高總管字 第1083402207號函附卷可憑（見本院卷第0178頁）。準此， 即無需探討劉○寬之行為是否具有過失。
㈥基上，被上訴人劉○寬就系爭踢球事故，其所為之踢球行為 ，既查無違反足球規則之情事，係屬一般足球比賽之正常行 為，亦無超出足球運動通常範疇之故意或魯莽衝撞行為，則 揆諸前揭說明，張○堯所受視網膜剝離傷害，應認係屬從事
運動之雙方，默視在他人於不違反運動規則時，願意承受因 此運動競賽所可能產生之傷害，亦即劉○寬所為之踢球行為 ，應有阻卻違法之適用。從而，被上訴人劉○寬前揭所為之 踢球行為，尚與侵權行為不法之要件未符。準此，劉○寬前 揭盤踢足球行為，既不符侵權行為不法之要件；而民法第18 7條第1項規定僅在決定行為人（即無行為能力及限制行為能 力者）之責任能力，至法定代理人之賠償責任，則仍需無行 為能力及限制行為能力人有違法加害他人之行為，始足構成 ；則上訴人依民法第184條、195條規定，請求劉○寬賠償其 所受損害，並依民法第187條第1項之規定，請求被上訴人劉 ○忠、郭○娥就劉○寬應賠償之金額負連帶給付責任，於法 均尚有未合。再者，劉○寬前揭踢球行為，既不符侵權行為 不法之要件，則本院就兩造爭執事項部分，即無再加以審 酌說明之必要。
陸、綜上所述，本件上訴人等本於侵權行為所衍生之損害賠償請 求權法律關係，起訴請求判決：被上訴人等應連帶給付上訴 人張○堯1,044,219元、上訴人陳○樺1,087,100元、上訴人 張○成50萬元，及均自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，各按年息5%計算之利息，均屬無據，應予駁回；其假 執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原判決為上訴人等敗 訴之判決及駁回假執行之聲請，於法並無未合；上訴人等上 訴意旨指摘原判決部分不當，求予廢棄改判如附表所示，為 無理由，應均予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出 之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無 逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 王浦傑
法 官 黃佩韻
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
書記官 廖文靜
附表：
一、原判決關於駁回上訴人等後開第二至四項之訴部分，及該部 分假執行之聲請均廢棄。
二、被上訴人等應連帶給付上訴人張○堯 860,219元，及自民事 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被上訴人等應連帶給付上訴人陳○樺 306,500元，及自民事 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。四、被上訴人應連帶給付上訴人張○成20萬元，及自民事起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計計算之利息。五、第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人等負擔 。