臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第342號
上 訴 人
即 被 告 王彩
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院108 年度訴字第808 號中華民國109 年1 月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度毒偵字第1619號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王彩施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 犯 罪 事 實
一、王彩前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度毒 聲字第693 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向 ，於民國96年6 月21日執行完畢釋放，又於前揭觀察、勒戒 執行完畢釋放後5 年內之99年2 月19日犯施用第一級毒品案 件、於99年2 月21日犯施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地 方法院以99年度審訴字第1180號判決判處應執行有期徒刑10 月確定。詎其猶未戒除毒癮，復基於同時施用第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年5 月11日 晚上6 時許，在臺南市○○區○○路某加油站廁所內，將第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命摻水後置入針筒 內，以注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。 嗣於108 年5 月12日凌晨1 時30分許，在臺南市○○區○○ 路000 巷00號因另案通緝為警查獲，王彩於有偵查犯罪權 限之機關人員知悉其犯罪前，向員警坦認有上述行為而自首 ，經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、 安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。本判決所引用具 傳聞證據性質之供述證據，因檢察官及被告於本院準備程序 中就本院所提示之全部證據均同意有證據能力（見本院卷第 71至73頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本 院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不 能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法 取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，認為以之作為 證據應屬適當，自均得作為證據。
二、本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且 均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 中均坦承不諱，復有臺南市政府警察局保安警察大隊南區特 殊任務編組勘察採證同意書、偵辦毒品危害防制條例案送驗 尿液編號與真實姓名對照表編號名冊（檢體編號：0000000 號）、尿液初步檢驗結果報告、查獲當天照片1 張、台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）108 年5 月23 日編號KH/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見 警卷第8 至12頁），足認被告具有任意性之自白，確與事實 相符，應可採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪及刑罰加重、減輕事由：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持 有所施用之海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之 高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以1 個施用行為 ，同時涉犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒 品罪1 次。
（二）被告前因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件， 經臺灣臺南地方法院以106 年度簡字第3456號判決判處有 期徒刑5 月確定，於107 年12月20日徒刑執行完畢出監， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於上開有 期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯。並審酌被告於前案施用毒品案件執行完畢後
未久，即再於108 年5 月11日再犯施用毒品罪，且先前已 有多次施用毒品之前案紀錄，顯見其未能因刑罰之執行知 所警惕而戒除毒癮，堪認其對刑罰之感應力薄弱，具有特 別惡性，是認依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰 超過其所應負擔之罪責而有過苛之情形，參照司法院釋字 第775 號解釋意旨，爰依刑法第47條第1 項規定，加重其 最低本刑。
（三）又被告於另案通緝經緝獲，在有偵查犯罪權限之機關人員 尚未知悉其本件施用犯行前，主動向警方坦承本件犯行， 進而接受裁判等情，除有被告警詢筆錄在卷可證外，並經 臺南市政府警察局刑事警察大隊出具查獲施用毒品案件報 告表載明本件係被告於承辦警員產生具體懷疑前先行自首 ，此有查獲施用毒品案件報告表附卷可憑（見警卷第22頁 ），被告主動坦認本件犯行，應合於自首之要件，爰依刑 法第62條前段規定減輕其刑。
（四）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵犯罪行為 人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之 查緝，俾收防制毒品危害之效。經查，警方確實因被告所 供出毒品之來源，因而查獲綽號「小裕」之吳紀寬涉嫌販 賣毒品罪嫌，並經移送臺灣臺南地方檢察署偵辦乙節，有 臺南市政府警察局第一分局109 年4 月23日南市警一偵字 第1090188501號函暨所檢附之吳紀寬警詢筆錄、刑事案件 移送書各1 份在卷可佐（見本卷第91至101 頁），是被告 施用毒品之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定，應予減輕其刑，並與前揭累犯加重、自首減輕依法 先加後遞減之。
參、撤銷原判決之理由及量刑：
一、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被 告曾供出毒品之來源，因而查獲他人涉嫌販賣毒品罪嫌，業 據本院函查為真，是應有毒品危害防制條例第17條第1 項減 刑規定之適用，業如前述，原審判決未及審酌上情，並未適 用上開減刑規定，顯有未洽。被告上訴陳稱：其有供出上游 「小裕」即吳紀寬，應可依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減輕其刑一節，為有理由。至被告上訴意旨另稱：（一）被告於108 年5 月12日被警方查獲時，在員警不知情情況 下，向員警坦承同時施用第一級毒品海洛因和第二級毒品 甲基安非他命一節，此部分業據原審審酌，並依自首規定 減刑。
（二）被告於警詢、偵查及審理中均坦承不諱一節，此部分亦據 原審加以審酌。
（三）請依刑法第57條第10項、第59條、第62條、毒品危害防制 條例第17條第2 項，從輕量刑一節，此部分關於刑法第57 條第10項（應係第10款）被告犯後態度，原審業已考量； 關於刑法第62條自首規定，原審亦已審酌業如前述。另關 於：
1、 刑法第59條部分，按刑法第59條必須犯罪另有特殊原因與 環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低 度刑期仍嫌過重，才有適用。犯罪動機、手段或犯後態度 良好，僅屬從輕量刑標準，不得據為減輕刑罰之理由（最 高法院97年度台上字第213 號判決參照），被告自96年起 施用毒品，經觀察、勒戒，又再施用毒品，先後多次判處 罪刑確定，本案之後，尚有其他持有、施用毒品案件，偵 查審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。所 犯施用毒品犯行，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原 因與環境，難認情堪憫恕，且亦無情輕法重之情形。被告 請求依刑法第59條規定減刑，並不符合法律構成要件，不 能准許。
2、毒品危害防制條例第17條第2 項部分，因該條規定為犯毒 品危害防制條例犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。然本件被告所犯為毒品危害防制條例 第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪，自無上開偵 審自白減刑規定之適用餘地。
（四）至被告以內心深感後悔與虧欠家人，被告此次服刑時，被 告唯一一個女兒出車禍住進了加護病房，讓被告深深領悟 到很多。也驚覺不能再被毒品束縛了，真心要深心悔改， 不再碰毒品了，也答應小孩不再吸毒，更是發願，請法官 顧念被告發自內心真心悔改向上，准予被告一個自新之機 會；被告此次服刑深深領悟到親情的可貴，深感懊悔不已 犯下該案，下定真心遠離毒海，懇請法官給予被告自新之 機，從輕量刑，好讓被告早日返鄉盡孝道及做人母，讓家 人享天倫之各節，然原判決業已斟酌被告前有施用毒品前 科，經觀察、勒戒及刑罰執行後，猶未能改正此惡習，復 為本案犯行，同時施用海洛因及甲基安非他命，顯然漠視 法令而未有所警醒，況毒品戕害施用者之身心甚鉅，造成 施用者生命、身體健康因此受到損害、難以維持常人般之 生活起居，然其仍執意為之，所為實屬不該；復審酌被告 前有偽證、持有第一級毒品及多次施用第一級及第二級毒 品、竊盜等前案紀錄，素行非佳；惟考量被告犯後主動坦
承犯行，犯後態度尚佳；兼衡被告自陳學歷為國中畢業之 智識程度，離婚、入監執行前從事服務業需扶養子女，入 監前與母親、祖母及子女同住，其子女現年15歲並由被告 母親扶養之家庭生活狀況等一切情狀而為量刑，此部分被 告上訴並理由。
二、被告上訴雖部分無理由，然就主張應依毒品危害防制條例第 17條第1 項規定減刑部分則有理由，原判決既有如前未及審 酌而未恰之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰依被 告於本院之供述及卷內事證等，審酌：被告前曾多次施用毒 品經論罪科刑及執行完畢，仍不知戒除毒癮，本件又同時施 用第一、二級毒品，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及施 用毒品本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，及被告犯後自 首犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第17條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官吳協展提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李淑惠
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。