臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第148號
上 訴 人
即 被 告 吳成洋
指定辯護人 陳寶華律師 （義務辯護人）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義
地方法院108年度訴字第466號中華民國108年12月5日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第841號、第2345
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分所處罪刑撤銷。
吳成洋犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。（沒收部分）
犯 罪 事 實
一、吳成洋基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意 ，於民國106年11月初某日，在新北市板橋區某公園內，收 受許修瑋（已於106年11月15日死亡，不起訴處分確定）委 託交付保管具殺傷力之改造手槍１支（槍枝管制編號000000 0000，含彈匣１個），將之藏放在新北市○○區○○街00巷 00弄00號4樓自宅內，於許修瑋死亡後仍繼續持有；迄於107 年11月17日夥同林彥廷等人，至嘉義市立殯儀館處參加林彥 廷女友之告別式，因與在場之人發生糾紛而開槍恐嚇（恐嚇 罪部分已判處罪刑確定），嗣於107年11月27日下午3時許， 攜帶上開槍枝向警方投案繳交該槍。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 ，及同署檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
一、原審關於恐嚇罪所處罪刑部分，業經被告吳成洋撤回上訴確 定，有撤回狀在卷（本院卷第223頁），不在本院審理範圍 。本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，經當事人及辯護人 同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時情況，並無違 法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力；另本判決引 用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與 待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴
訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。二、上開犯罪事實，業據被告偵審中自白不諱，核與在場證人林 彥廷、沈嘉展、丁榮慶偵查中結證被告前揭開槍情節相符（ 偵841卷第11至25頁、偵2345號卷第73至74頁），並有許修 瑋死亡之個人基本資料查詢結果（偵2345號卷第91頁），及 嘉義縣警察局水上分局扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽 ，另有扣案之上開槍枝可證；扣案之槍枝經送內政部警政署 刑事警察局鑑定結果，認係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力等情，有該局108年2月21日刑鑑字第1078 021676號鑑定書存卷（偵字第841號卷第75頁），具有殺傷 力，屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝無訛。本案事 證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
(一)槍枝、子彈之寄藏與持有，其中單純之持有，不能涵括寄藏 （最高法院109年度台上字第433號判決參照）。被告初始係 基於受許修瑋委託而寄藏之意思而收受，縱嗣後委託人死亡 仍繼續持有，仍應就寄藏、持有包括評價；核被告所為，係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈 具有殺傷力之槍枝罪。持有之低度行為，為寄藏之高度行為 所吸收，不另論罪。
(二)槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例 之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕 或免除其刑。」；另刑法第62條前段：「對於未發覺之罪自 首而受裁判者，得減輕其刑」。此二條規定所謂之「自首」 要件，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查或調查犯罪職權之 公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵（調）查之公 務員告知其犯罪事實，且有主觀上接受法院裁判之意思及客 觀上靜候裁判之事實，始克當之。苟犯罪行為人自首犯罪後 ，拒不到案或逃逸無蹤，經通緝始行歸案者，顯無悔罪投誠 ，接受裁判之意思，核與自首之要件不符，自與槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第1項前段減免規定之前提要件不合（最 高法院108年度台上字第1389號判決參照）；經查： 1.被告於107年11月17日持槍至嘉義市立殯儀館處開槍恐嚇乙 案，經警方成立專案調查，比對監視器畫面，均無發現其中 開槍之人為被告之證據，有專案所附畫面指認資料可參（警 卷第51至80頁），參以被告係於107年11月27日自行持槍至 嘉義縣警察局水上分局偵查隊自首而受裁判之意思，有調查 筆錄可佐（警卷第7至8頁），被告持槍至警局投案之時，警 方對被告寄藏持有槍枝犯行，固然為尚未發覺之罪。
2.惟被告於第一審審理期間，原審法院於108年8月19日第一次 準備程序，即以送達證書合法通知，被告無正當理由拒不到 庭，原審法院囑臺灣新北地方檢察署檢察官拘提，經該署檢 察官開立拘票囑警按址拘提未獲，被告不知去向，經原審法 院於108年10月1日發布通緝後，至108年10月3日緝獲歸案， 有第一審法院準備程序筆錄、合法通知送達證書、新北市政 府警察局板橋分局108年9月16日函附拘票、報告書、拘提現 場照片、原審法院108年10月1日通緝書及撤銷通緝書在卷可 稽（原審卷第19、27至62、127頁），上訴人於第一審審理 時既已逃匿，即無接受裁判之意思及事實，核與自首之要件 不符。
3.被告雖於本院爭執其於原審第一次準備程序收到開庭通知後 ，因開庭當日身體不適，已委請友人請假云云；惟卷附第一 次準備程序筆錄，並無友人代為請假之事證，且被告亦供稱 ：「（有無附診斷證明、請假書面？）無。（有無向朋友求 證如何請假？）我沒有問我朋友如何請假。」（本院卷第29 7頁），被告就因疾病不能到庭之資料，均不能陳明，足見 其因病請假之說，乃事後諉詞，不足採信。
4.辯護人雖以被告持續住於家中，警方未詳為按址拘提、且函 覆檢察官之公文誤載拘提「被告張承宇」，通緝程序有瑕疵 云云；惟警方按址拘提，已提出現場照片可稽，又函覆公文 雖誤載拘提「被告張承宇」，對其函文主旨「檢還被告吳成 洋拘票暨報告書」等旨，及其附件拘票均載明被拘提人「吳 成洋」（原審卷第37至43頁），公文之誤繕，不影響其拘提 程序之正當性；又被告之緝獲，係因於108年10月3日在新北 市○○區○○路○○巷00弄口，精神狀況不穩定而遭民眾報 案，經警到場發現為通緝犯，進行逮捕，經員警潘錫良於原 審法院陳明（原審卷第95、96頁），並有解送人犯報告書可 佐（原審卷第65頁），亦無持續在家中而警方故意不拘獲之 情事；原審法院以拘提未獲、被告逃匿為由而發布通緝，並 無重要之瑕疵可指。
5.綜上，被告及辯護人所辯，並無可採；被告經通緝始為警緝 獲歸案，顯無接受裁判之意思，既與上開自首要件不符，其 請求依自首規定減刑，自有未合。
四、上訴審判斷
(一)原審以被告犯行明確，論以非法持有可發射子彈具有殺傷力 之槍枝罪刑，固非無見；惟查：槍枝之寄藏與持有，其中單 純之持有，不能涵括寄藏，原判決就被告寄藏、持有之行為 ，僅論以持有罪名，未論以寄藏罪名，容有評價未足之違誤 ；被告上訴所執其合於自首規定云云，雖無可採，然原判決
此部分既有上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院就此部 分撤銷改判。
(二)爰審酌被告除本案外並無其他經判處罪刑確定執行完畢之紀 錄，然寄藏、持有槍彈期間長達年餘，持之於公開場合鳴槍 ，對社會治安所產生危害非輕；兼衡其犯後投案報繳槍枝、 坦承犯行之態度，暨其原審自述之智識程度、家庭、工作、 收入等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知併科 罰金易服勞役之折算標準。
(三)沒收部分，被告上訴意旨雖未敘明違法不當之理由，經核原 判決敘明扣案具殺傷力之改造手槍１支（含彈匣１個，槍枝 管制編號：0000000000號），係未經許可不得持有之違禁物 ，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1項規定宣告 沒收等旨，其認事用法，並無違誤，此部分上訴，並無理由 ，爰予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項，判決如主文。本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。