臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1360號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳慧蓁
選任辯護人 鄭植元律師（法扶律師）
楊家瑋律師（法扶律師）
高華陽律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方
法院108 年度訴字第222 號中華民國108年8月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第5038號、第5678
號、第5680號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，並甲基安 非他命亦為藥事法第22條第1 項第1 款所列管之禁藥，均不 得非法持有、轉讓、販賣，竟以其所持用門號0000000000號 行動電話作為聯絡工具，分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附 表一編號1 至3 所示之時間、地點，以附表一編號1 至3 所 示之交易方式，販賣如附表一編號1 至3 所示之甲基安非他 命予丁望巡，並均已收取價金（毒品交易時間、地點、對象 及價格，詳如附表一編號1 至3 所載）。
㈡基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，其中就附表二編號 3 部分並與李景魏共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯 絡，於如附表二編號1 至3 所示之時間、地點，將如附表二 編號1 至3 所示之海洛因無償轉讓予林豐洋、廖進富施用（ 轉讓海洛因之時間、地點、方式，詳如附表二編號1 至3 所 載）。又基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二編號 4 、5 所示之時間、地點，將如附表二編號4 、5 所示之禁 藥甲基安非他命無償轉讓予邱順德施用（轉讓禁藥甲基安非 他命之時間、地點及對象，詳如附表二編號4 、5 所載）。 嗣經警對甲○○所持用上開行動電話實施通訊監察，並於民 國107 年7 月16日，依法搜索甲○○之雲林縣○○鄉○○村 ○○路000 號住處，及雲林縣○○鄉○○路00號租屋處，當 場扣得如附表三所示之物，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴
。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用之相 關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據 部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他 規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告 以要旨，且各經檢察官、被告甲○○及辯護人表示意見，當 事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證 據使用（本院卷第231-233 、324 頁），而本院審酌上開證 據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據 能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實欄一㈠、㈡所示之犯罪事實，業據被告供認不諱（ 臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第5038號卷《下稱偵卷一 》第331-334 、354-355 頁、臺灣雲林地方檢察署107 年度 偵字第5680號卷《下稱偵卷二》第127 、140 頁、原審卷第 149-154 頁、本院卷第332-334 頁），並有如下證據可資證 明：
㈠證人即購毒者丁望巡於警詢、偵查時（臺灣雲林地方檢察署 107 年度他字第595 號卷《下稱偵卷三》第116-117 、137 頁）之證詞。
㈡證人即共犯李景魏於原審時（原審卷第170 頁）之證詞。證 人即受讓者林豐洋於偵查時（偵卷三第166 頁）、邱順德於 偵查時（偵卷三第219 頁）、廖進富於偵查時（偵卷二第14 0-141頁）之證詞。
㈢彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份（彰警 刑字第1070068664號卷《下稱警卷二》第87-105頁）、搜索 筆錄1 份（警卷二第109-115 ）、扣案物照片4 張（警卷二 第117-119 頁）、臺灣雲林地方法院通訊監察書暨電話附表 4 份（彰警刑字第1070068640號卷《下稱警卷一》第262-26 5 、276-277 頁、警卷二第81-82 頁）、被告與丁望巡、林 豐洋、邱順德之通訊監察譯文各1 份（偵卷一第105-106 、 109-111 、103 頁）、共犯李景魏與廖進富之通訊監察譯文 1 份（偵卷一第107 頁）等附卷可稽。
㈣如附表三編號1 至4 所示物品扣案可證。又扣案之如附表三 編號1 所示之海洛因6 包（總驗餘淨重計1.2044公克）、附 表三編號2 所示之甲基安非他命14包（總驗餘淨重計3.6559 公克），經送鑑定確分別含有第一級毒品海洛因成分、第二 級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院107 年 7 月31日草療鑑字第1000000000號鑑驗書1 份（偵卷二第89 -95 頁）在卷可憑。
二、按販賣第二級毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。本案上開販賣第二級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事 實，無從察知其販賣毒品確實數量、純度，亦無從知悉販入 之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條例所 處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之 惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之 危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情 況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸 毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣 行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有 利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償 交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉 無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。查被告與購毒者丁 望巡僅是朋友關係，被告本身亦有施用毒品之需求，是被告 實無可能數度贈送數量非微之甲基安非他命予丁望巡施用而 毫無獲利，且若非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高 度風險而為之。從而，被告於為上開販賣毒品犯行時，主觀
上確有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，被告上開任意性自白，核與卷內之積極證據相符 ，堪信為真實。從而，本案事證明確，被告上開販賣第二級 毒品、轉讓第一級毒品及禁藥之犯行，均堪認定，應依法論 科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命除係毒品危害防制條例規定之第二級毒品， 亦係藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉 讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級 毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於 同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普 通法」等法理，綜合比較，擇一處斷。而104 年12月2 日修 正公布、同年月4 日施行之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪 之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰 金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪 之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以 下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓 達一定數量（依毒品危害防制條例第8 條第6 項授權訂定之 「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定 ，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成年 人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒 品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分 之一之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應 依藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之規定處罰（最高法院10 6 年度台上字第1247號判決意旨參照）。查證人即如附表二 編號4 、5 所示之受讓禁藥者邱順德，於被告轉讓禁藥時為 成年人，有其年籍資料可憑；又被告上開二次轉讓予邱順德 之甲基安非他命實際正確重量雖不詳，惟依被告所供，被告 上開二次所轉讓之甲基安非他命應係少量，此外，復查無其 他積極證據足證被告上開二次所轉讓之甲基安非他命重量已 分別達淨重10公克以上，或有何將甲基安非他命轉讓予懷胎 婦女之情事。依上，被告就附表二編號4 、5 所示2 次轉讓 甲基安非他命之行為，並無適用毒品危害防制條例第8 條第 6 項或第9 條加重其刑規定之情形，故均應依藥事法第83條 第1 項之規定處斷。
二、核被告所為，就如附表一編號1 至3 所示各次行為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共3 罪）；就如附表二編號1 至3 所示部分，均係犯毒品危害防 制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪（共3 罪）；就附
表二編號4 、5 所示行為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪（共2 罪）。又㈠被告前開各次販賣第二級毒品前 ，持有第二級毒品之低度行為，均為各該次販賣毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。㈡被告轉讓第一級毒品前之持有 第一級毒品之低度行為，為各次轉讓第一級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。㈢至於被告轉讓前持有禁藥甲基安非 他命之行為，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，依法律適 用整體性之法理，其持有禁藥甲基安非他命行為，自不能再 行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，則該部分自不生持 有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題 ，附此敘明。㈣被告所犯如附表一編號1 至3 所示各次販賣 第二級毒品罪、附表二編號1 至3 所示各次轉讓第一級毒品 罪、及附表二編號4 、5 所示各次轉讓禁藥罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
三、被告與李景魏就附表二編號3 所示犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。
四、刑之減輕事由：
㈠按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就如 附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品犯行、及附表二編號 1 至3 所示轉讓第一級毒品犯行，已於偵查、原審及本院時 均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 就該等部分減輕其刑。又按對於不同刑罰法律間具有法規競 合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本 於整體性原則，不得任意割裂；是被告所為如附表二編號4 、5 所示2 次轉讓甲基安非他命犯行，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒 品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項之規定 論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體 適用不得割裂原則，仍均無另依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈡被告有無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之適用？ ⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯」，減輕或免除其刑之情形，係指毒 品查緝機關、人員原無線索，由於被告指述、供出其毒品來 源，因此循線追查，果然破獲其他之正犯或共犯，於毒品查 緝擴辦有功，故予寬處。反之，倘警方原已獲有線索（例如 監聽或臨檢發現），足以合理懷疑相關之其他正犯或共犯涉 案，則縱然被告亦供出此情，因其供述與查獲他犯之間，不 具有前因後果之關聯性，尚無逕依上揭減免其刑規定處遇餘
地（最高法院103 年度台上字第482 號判決意旨參照）。又 按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源」， 係指被告犯所列毒品罪之毒品供應者，而「查獲」之謂，除 指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯外，並兼及涉嫌供給被 告毒品之一切直接、間接前手。故所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他 正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告所犯前 載毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之 時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，惟因其 被查獲之案情與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開 應獲減輕或免除其刑之規定不合（最高法院102 年度台上字 第1942號判決意旨參照）。
⒉被告雖有供出其毒品海洛因、甲基安非他命之來源為王瑞郎 ，並王瑞郎確分別於107 年3 月1 日、107 年4 月27日、10 7 年6 月3 日，分別販賣海洛因、甲基安非他命予被告等情 ，業經原審法院以107 年度訴字第791 號、108 年度訴字第 176 號判決認定屬實，有上開判決書1 份（原審卷第265-27 4 頁）存卷可證。惟查，上開王瑞郎案件係因另案監聽許龍 益，並許龍益於107 年7 月24日到案後指證稱：綽號「阿發 」之人透過被告詢問我是否需要購買毒品，「阿發」於107 年3 月1 日1 時許，在被告租屋處販賣海洛因、甲基安非他 命給我，「阿發」就是王瑞郎，且被告當天一定有向王瑞郎 購買海洛因、甲基安非他命等語，以上各情有許龍益107 年 7 月27日警詢筆錄、原審法院107 年聲監續字第98號通訊監 察書各1 份（原審卷第415-422 頁）在卷可參。又觀之被告 於107 年8 月14日之警詢筆錄內容，警察提示上開通訊監察 譯文予被告觀看後，向被告詢問「上記通訊監察譯文經詢問 許龍益供稱，第一、第二通及第四通是許龍益與你的通話內 容，第三通是許龍益與王瑞郎的通話。王瑞郎要拿海洛因跟 安非他命來給許龍益，透過你跟許龍益聯絡？」「上記通訊 監察譯文王瑞郎與許龍益聯絡後，約於在107 年3 月1 日1 時左右，在雲林縣○○鄉○○路000 巷00號，你的租屋處內 交易，…另依據許龍益供稱，你當天也有向王瑞郎購買毒品 ，你是購買何種毒品？數量、金額為何？」等語。依上，顯 見警方於107 年7 月24日即透過許龍益之指證及上開通訊監 察譯文綜合判斷，對於王瑞郎於107 年3 月1 日販賣海洛因 、甲基安非他命予被告之犯行，已有客觀證據而得以合理懷 疑，而警方於107 年8 月24日就上述情節再次詢問被告，僅 為確認許龍益之指證。由此偵查脈絡以觀，王瑞郎於107 年 3 月1 日販賣海洛因、甲基安非他命予被告之犯行，尚難認
因被告於107 年8 月24日供出而查獲。
⒊復次，就107 年4 月27日被告自王瑞郎處購買毒品部分，係 因警方依原審法院107 年聲監續字第396 號通訊監察書，對 王瑞郎所持用門號0000000000號行動電話執行通訊監察，因 而循線查獲，有上開王瑞郎案件之判決書1 份可考。故王瑞 郎此部分犯行之所以查獲，尚難謂與被告之供述有前因後果 之關連性。
⒋又就107 年6 月3 日自王瑞郎購買毒品部分，被告本案被訴 販賣甲基安非他命、及轉讓海洛因之犯行，犯罪時間為107 年4 月5 日至5 月10日間，時序上都在王瑞郎上開犯行之前 ，自不可能為被告本案毒品犯罪之毒品來源。
⒌據上而論，本案既無因被告之供述，而使有調查、偵查犯罪 職權之公務員查獲上手或其他共犯，揆諸前揭判決意旨，自 無適用毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之情 事。
㈢另辯護人為被告辯護稱：被告負擔扶養母親、小孩之經濟責 任，並先前遭受家暴，致身心疲累，精神壓力極大，患有抑 鬱症、焦慮症、睡眠障礙症等，且目前患有椎間盤突出及骨 刺等疾病，準備進行手術治療，請依刑法第59條規定予以酌 減其刑云云，並提出被告之診斷證明書1 紙（本院卷第345 頁）為證。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固 賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條 規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並 應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契 合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯 罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕， 且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查 被告為圖一己私利，多次販賣第二級毒品予他人，所為係戕 害國民身心健康之行為，實屬不該。況毒品危害防制條例第 4 條第2 項規定，販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或 7 年以上有期徒刑（得併科罰金），而被告所犯上開各次販 賣第二級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定予以減輕其刑，則其所犯上開各次販賣第二級毒品罪 經減刑之後，已難認有何「情輕法重」之情事，其與刑法第 59條所規定之要件，已有不符，自無再依該條酌減其刑之適 用。從而，辯護人請求就被告所犯各次販賣第二級毒品罪部 分再依該條規定酌減刑度，尚難採憑。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告於107 年6 月2 日15時13分許起至18時 19分許止，以其持用門號0000000000號行動電話與林伯軒所
持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，被告即與林伯軒 、李宗賢相約於107 年6 月2 日18時19分後某時許見面，李 宗賢、林伯軒各出資新臺幣（下同）500 元，欲向被告購買 1,000 元之第二級毒品甲基安非他命。嗣雙方在雲林縣○○ 鄉○○00之0 號附近產業道路碰面，然因被告手邊無第二級 毒品甲基安非他命，故該次交易未能成功而未遂。因認被告 此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣 第二級毒品未遂罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即 應為無罪之判決。再者，刑事訴訟法第161 條第1 項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年 台上字第4986號、92年台上字第128 號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告涉有前開販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非是 以被告之供述、證人林伯軒、李宗賢之證述、如附表四所示 之通訊監察譯文等為其論據。訊據被告堅詞否認有何上開販 賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：該次是李宗賢、林伯軒自己 約好要來找我，事先並未問我有沒有甲基安非他命，在電話 中也沒有講要買毒品的事，就直接來找我，見面後我跟李宗 賢他們說我沒有甲基安非他命，李宗賢他們就離開了，也沒 有講他們要買多少錢等語。
肆、經查：
一、被告持用門號0000000000號行動電話，確與李宗賢、林伯軒 通聯如附表四所示之內容後，李宗賢及林伯軒旋即於前揭時 地與被告碰面，因被告手邊並無第二級毒品甲基安非他命，
而未為交易等情，業據被告供認在卷，核與證人林伯軒於偵 查、原審時（偵卷三第57-58 、86頁、原審卷第483-491 頁 ）、李宗賢於偵查、原審時（偵卷二第141-142 頁、原審卷 第492-499 頁）證述之情節大致相符，並有如附表四所示之 通訊監察譯文1 份（偵卷一第251 頁）在卷可稽。是此部分 事實，堪信為真實。
二、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販 賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要 內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為； 亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之 重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販 賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該 項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第 2248號判決意旨參照）。又按刑事法上販賣毒品之行為，係 以售賣者與購買者雙方就毒品（標的物）與價金等買賣要素 之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有 背於公共秩序、善良風俗而無效，係另一事），並得認為已 經「著手」於販賣毒品構成要件之行為，而其販賣行為之完 成與否，則以毒品已否交付購買者為其區分既、未遂之標準 。倘毒品已交付購買者，不因其後購買者以毒品數量不足、 品質不佳等理由，拒絕付款或要求售賣者退貨還款，而影響 該販賣毒品行為之既遂（最高法院100 年度台上字第4254號 、103 年度台上字第4225號判決意旨參照）。申言之，按已 著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，為刑法第25條 第1 項所規定，故未遂犯須著手於犯罪行為之實行而未遂者 ，始足構成。而於販賣毒品之情形，即須於販毒者與購毒者 雙方就買賣標的物（即毒品）、價金等買賣要素之意思表示 一致時，始得認為已達著手於販賣毒品犯罪行為之實行；苟 如未就買賣標的物（即毒品）、價金等，雙方已達成契約合 致時，尚不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地。三、證人林伯軒於原審時證稱：如附表四編號1 所示之通話內容 ，是李宗賢借我的電話打給被告的，裡面講到的「軒仔」是 我，李宗賢打電話的目的是要把我介紹給被告，因為我是在 做回收的工作，我要去向被告收購廢冷氣，以及安裝新冷氣 ，我跟李宗賢到被告租屋處之後，有看到被告，被告說他的 冷氣要拆掉、賣掉，我就去拆冷氣（原審卷第484-490 頁） 等語；且證人李宗賢於原審時亦證述：附表四編號1 所示之 通話內容，是我向林伯軒借電話打給被告，因為我的冷氣放 在被告那邊，而林伯軒家是在開回收場的，我要把冷氣賣給
林伯軒，所以要林伯軒去載冷氣，之後我開車載林伯軒到被 告租屋處後，有去把被告那邊的冷氣搬走（原審卷第494 、 496 、497 頁）等語。由此可知，林伯軒、李宗賢就當日一 同前往被告租屋處與被告見面之緣由，證述內容大致相符。四、證人李宗賢於原審時又證稱：我打附表四編號1 所示之電話 給被告前，林伯軒有跟我說他要買甲基安非他命，並交500 元給我，因我之前有向被告拿過甲基安非他命，所以這次我 也打算出資500 元，與林伯軒合資向被告購買甲基安非他命 ，順便去搬冷氣，所以才打這通電話給被告；我打電話給被 告時，並不知道被告有無甲基安非他命，在電話中也沒有問 被告有沒有毒品，我跟被告通聯結束後，就開車載林伯軒去 被告那裡，是到現場才問被告有沒有甲基安非他命（原審卷 第493-496 頁）等語，核與證人林伯軒於原審時證陳：我有 給李宗賢500 元，我在車上把錢交給李宗賢，委託李宗賢如 果有甲基安非他命可以拿，就幫我拿，李宗賢也有出500 元 ，但我不知道李宗賢會找誰拿，也不知道被告有在賣甲基安 非他命（原審卷第484 、486 、490 頁）等語一致。依上可 知，李宗賢、林伯軒2 人並未事先詢問被告有無甲基安非他 命，亦未告知欲向被告購買甲基安非他命，即被告與李宗賢 、林伯軒實際見面前，雙方並未就毒品（標的物）、價格等 達成合意乙節，堪以認定。
五、至於雙方見面之後，如何磋商乙節，證人林伯軒雖於偵查時 證稱：當天我跟李宗賢各出資500 元，我將錢交給李宗賢， 李宗賢將錢交給被告，但被告說手邊沒有毒品，要等通知（ 偵卷三第86頁）等語。惟查，證人李宗賢於偵查、原審時已 證稱：見面之後，我問被告有無甲基安非他命可以賣，並表 示我這邊只有1,000 元，被告則稱手上沒有東西，要去調， 要晚一點才會有，但我沒有交代被告要幫我們調多少甲基安 非他命，被告也沒有跟我收錢；因為被告跟林伯軒不熟，故 由我與被告接洽（偵卷二第142 頁、原審卷第496-499 頁） 等語，且證人林伯軒於原審時亦證述：我到現場之後，有看 到被告，被告說冷氣要拆掉、賣掉，我就去拆被告的冷氣， 我在現場沒有跟被告說要拿甲基安非他命（原審卷第486 、 488 頁）等語。依上而論，本件至現場之後，是由李宗賢實 際與被告洽談毒品交易事宜之人，且林伯軒所出資之500 元 亦交由李宗賢一併處理，故就雙方磋商之過程、是否交付價 金1,000 元等情，李宗賢應最為清楚，從而尚難僅以證人林 伯軒於偵查時之上開證詞遽為被告不利之認定。而依據證人 李宗賢上開證詞，堪信雙方見面之後，仍未就毒品重要交易 內容，諸如數量、價格、時間、地點等交易要素達成合致。
六、再者，觀之如附表四所示之通訊監察譯文，被告與李宗賢一 開始的對話內容（即附表四編號1 ），係約定見面的地點， 李宗賢並表示要帶「軒仔」即林伯軒過去與被告會面，之後 李宗賢雖向被告稱「你要自己評估，我們外面講，你認為好 的話再帶過去，不好就不要」等語，然李宗賢證稱此係聯繫 拆卸、載運冷氣事宜，與毒品交易無關（原審卷第495-496 頁），故無法以證人李宗賢之證述與譯文互為佐證，而為不 利被告之認定。復次，附表四編號2 至4 所示之通話內容， 則是被告與林伯軒互相確認對方所在之位置，及告以路線上 之地標。至於附表四編號5 所示之譯文中，被告先向林伯軒 稱「我要跟你交待不要讓人家知道」，林伯軒則答覆「我暸 解，那是阿賢跟你的問題」，就此段對話係指何事，被告、 林伯軒均表示：這段對話的意思是被告不想讓別人知道她住 哪裡（原審卷第482 、487 頁）等語，故無法證明與毒品交 易有任何關聯，反而可印證前揭被告、李宗賢所稱「雙方在 電話中沒有講到要買賣甲基安非他命之事，是到現場（即被 告租屋處）後才有提到」等語，並非全然無稽。又被告與林 伯軒事後有通聯如附表四編號6 所示之內容，而就此段對話 內容的意涵，證人林伯軒證稱：這通電話的目的是要透過被 告找到李宗賢，因為我給他500 元，卻沒拿到毒品，我要向 他追討那筆500 元（原審卷第489 頁）等語，而李宗賢亦證 稱並未歸還500 元給林伯軒（原審卷第497 頁），此段對話 譯文所顯現之情形，除與林伯軒前揭偵查中證述「李宗賢將 他跟我的錢交付給被告」之情形不同，而突顯其上開偵查中 證詞之不可信外，更可證明被告並未向李宗賢預先收取金錢 ，而難以認定被告與李宗賢、林伯軒，就甲基安非他命之重 要交易要素已意思表示合致。
七、綜合而論，李宗賢及林伯軒2 人至約定地點之後，雖欲向被 告購買第二級毒品甲基安非他命，惟因被告當時並無現貨， 而未向李宗賢收取價款，且李宗賢亦未要求（預訂）被告要 調取多少數量或價額之甲基安非他命，亦即雙方因無甲基安 非他命之現貨，因而作罷；是被告與李宗賢、林伯軒間就該 次甲基安非他命之交易，尚未達到買賣之意思表示一致，自 無所謂「著手」，而應論以未遂犯之情形。從而，檢察官上 訴主張被告與李宗賢就1,000 元買賣甲基安非他命之標的及 價金，已有意思表示合致等語，核無足採。
伍、綜上所述，公訴意旨就被告上開販賣第二級毒品未遂犯行所 提出之證據，並不足以證明被告已達著手之階段。此外，復 無其他積極證據足認被告有何販賣第二級毒品未遂犯行，揆 諸前揭法條及判決意旨，此部分即屬不能證明被告犯罪，自
應為被告無罪之諭知。
丙、維持原判決之理由：
壹、原審以被告如附表一、二犯行罪證明確，因而適用毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第 18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑 法第11條、第28條、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項 前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告 販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因、轉 讓禁藥即甲基安非他命給他人之行為，戕害國人身心健康， 使施用者陷於毒品之危害，所為實屬不該；惟考量被告於犯 後均能坦認犯行，態度尚佳，自得依此一情狀，對其刑度為 有利之認定；又被告販賣、轉讓毒品、禁藥之次數、對象、 數量均少，其惡性較諸大量、長期散播毒品之大毒梟為輕； 兼衡被告自述為高中肄業之智識程度，無業無收入，與母親 及1 名未成年子女同住等一切情狀，就被告所犯如附表一、 二所示各罪，分別量處如附表一、二「原審論罪科刑及沒收 」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑四年十月。復說 明：
一、附表三編號1 所示海洛因6 包部分，係轉讓所剩餘之毒 品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定， 於被告最後一次轉讓第一級毒品海洛因之犯行項下（即 附表二編號3 部分），宣告沒收銷燬之（包裝袋6 只併 予宣告沒收銷燬）。
二、附表三編號2 所示甲基安非他命14包部分，係轉讓所剩 餘之禁藥，基於法律整體適用不得割裂原則，本件如附 表二編號5 部分，既以法規競合擇一適用藥事法第83條 第1 項規定論處其罪刑，而甲基安非他命為藥事法第22 條第1 項第1 款所稱之禁藥，係屬違禁物，自應依刑法 第38條第1 項規定，於最後一次轉讓禁藥犯行即如附表 二編號5 所示罪刑項下，就附表三編號2 所示之禁藥即 甲基安非他命14包均宣告沒收（包裝袋14只併予宣告沒 收）。
三、附表三編號3 （即原判決附表三編號9 ）所示之物，為 被告所有供附表一編號1 至3 、附表二編號1 至5 所示 犯行所用之物；又附表三編號4 （即原判決附表三編號 10）所示行動電話1 支，係被告所有供附表一編號1 至 3 、附表二編號1 至4 所示犯行所用之物，或應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收，或基 於法律整體適用不得割裂原則，而依刑法第38條第2 項 前段規定，宣告沒收。
四、未扣案如附表一編號1 至3 所示之販毒所得500 元、50 0 元、500 元，為被告販賣毒品之犯罪所得，均應依刑 法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
五、扣案如附表三編號5 至12所示之物，均無證據證明與被 告所為本件之各犯行有關，均不併予宣告沒收。 本院審核原審就此部分各罪之認事用法俱無不合，並原審判 決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定 刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形， 故本院認原審所量處之刑及應執行刑，自屬允當。被告上訴 意旨以原判決量刑過重，並請求就販賣第二級毒品罪部分依 刑法第59條規定減輕其刑，指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
貳、原審就被告被訴販賣第二級毒品未遂罪部分（即起訴書附表 1 編號⑷部分）為無罪之判決，其認事用法，核無違誤。檢 察官上訴意旨以前揭情詞指摘原判決此部分不當，亦無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃立夫提起公訴，檢察官黃煥軒提起上訴，檢察官