臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上字第92號
上 訴 人 古碧山（兼羅阿勤之承受訴訟人）
古淑美（兼羅阿勤之承受訴訟人）
古淑惠（兼古吳花之承受訴訟人）
視同上訴人 古淑雲（兼羅阿勤之承受訴訟人）
古炳南
古進雄
古家榮
古璧霞
黃崇彥
黃璽霏
黃向瀅
古仁吉（兼古吳花之承受訴訟人）
古仁德（兼古吳花之承受訴訟人）
古淑華（兼古吳花之承受訴訟人）
古癸林（兼古吳花之承受訴訟人）
古隆嘉
古淳鴻
古筱鈴
李古玉蘭
古瑞鳳
蔡古𣸸妹
張 洲
被 上訴人 許再福
訴訟代理人 喬國偉律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108年12
月24日臺灣苗栗地方法院108年度訴更一字第4號第一審判決提起
上訴，本院於民國109年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件拆屋還地事件，訴訟標的之法律關係對地上物之全體共 有人(事實上處分權人)必須合一確定。上訴人古碧山、古淑 美、古淑惠提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定 ，其上訴效力及於原審同造之古淑雲等19人，爰將古淑雲等 19人均列為上訴人。
二、上訴人古淑惠、古淑雲、古炳南、古進雄、古家榮、古璧霞 、黃崇彥、黃璽霏、黃向瀅、古仁吉、古仁德、古淑華、古 癸林、古隆嘉、古淳鴻、古筱鈴、李古玉蘭、古瑞鳳、蔡古 𣸸妹、張洲等人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：
㈠坐落苗栗縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為 被上訴人與他人共有，而訴外人古松茂所興建之門牌號碼苗 栗縣○○鎮○○里0鄰○○00號之未辦保存登記三合院建物 、及其他地上物，占用系爭土地如原判決附圖編號A至H所示 （下合稱系爭地上物）。上訴人等為古松茂之繼承人，猶持 續占用系爭土地，為無權占有，爰依民法第767條第1項、第 821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，將土地騰空返還 被上訴人及其他全體共有人。並聲明：
⒈上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段0000地號土地上如原 判決附圖編號A所示面積356.47平方公尺之瓦頂屋、編號B 所示面積8.88平方公尺之水泥頂屋、水塔、編號C所示面 積2.51平方公尺之水塔、編號D所示面積165.69平方公尺 之鐵皮頂屋、編號E所示面積3.06平方公尺之水塔、編號F 所示面積13.28平方公尺之鐵皮頂屋、編號G所示面積38.6 9平方公尺之瓦頂屋、傾倒屋、編號H所示面積74.82平方 公尺之瓦頂屋拆除，並將上開土地騰空返還予被上訴人及 其他全體共有人。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原審判命上訴人如數給付，上訴人聲明不服，提起上訴。被 上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：
㈠上訴人古碧山、古淑美、古淑惠（下稱古碧山等3人）部分 ：
⒈上訴人祖先古松茂就系爭土地與原土地所有權人許０輝、 許曾珠訂有耕地三七五租約，並得其同意在系爭土地上興 建系爭地上物作為農舍使用。上訴人為古松茂之繼承人， 世居於此並設籍迄今，且有繳納地價稅，並非無權占有。 ⒉上訴人已居住該處70幾年，合於20年間和平、公然、繼續 占有土地之要件，依民法第832條之規定，已取得地上權 ，具有占有權源。
⒊上訴人之居住權應受公民與政治權利國際公約及經濟文化 權利國際公約（下合稱兩公約）施行法之保障，非無權占 有系爭土地，被上訴人係濫權提起本件訴訟。
⒋上訴聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡上訴人古家榮、古碧霞於原審主張：
其等為佃農，從三七五租約延續至今，被上訴人前手是大地 主，後來被上訴人沒有繼續收租。
㈢上訴人古隆嘉於原審主張：
我沒有住那邊，由其他上訴人自己主張權利。
㈣上訴人古瑞鳳、蔡古𣸸妹於原審主張：
對被上訴人之請求沒有意見，要放棄房子之權利。 ㈤上訴人古淑雲、古炳南、古進雄、黃崇彥、黃璽霏、黃向瀅 、古仁吉、古仁德、古淑華、古癸林、古淳鴻、古筱鈴、李 古玉蘭、張洲則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 任何聲明或陳述。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，由到場之兩造整理並協議簡化爭點如後： ㈠不爭執事項：
⒈系爭土地目前為被上訴人與訴外人許０輝、許棍培、中華 民國共有。
⒉系爭土地現使用分區及使用地類別為特定農業區甲種建築 用地；重測前為苗栗縣○○鎮○○段○○○段00000地號 土地，使用分區及使用地類別亦為特定農業區甲種建築用 地，地目為建地。
⒊系爭地上物為訴外人古松茂所興建，上訴人等為古松茂之 繼承人，於古松茂死亡後，就糸爭地上物並未拋棄繼承，
亦未為遺產之分割，對系爭地上物之事實上處分權為公同 共有。
㈡主要爭點：
⒈被上訴人前手與古松茂間就系爭土地是否成立耕地租賃契 約關係？
⒉被上訴人前手有無同意古松茂於系爭土地興建系爭地上物 ？
⒊上訴人能否以時效取得地上權作為抗辯？
⒋被上訴人請求拆屋還地，是否為權利濫用？有無侵害上訴 人之居住權？
四、得心證之理由：
㈠按建物之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一 次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除 之權限。該建物如為共有者，其拆除，依民法第819條第2項 規定，應得共有人全體之同意。土地所有權人請求拆除占用 其地之建物，該建物如為共有者，須以建物全體共有人為被 告，其被告當事人始為適格（最高法院105年度台上字第183 6號判決參照）。查，本件系爭地上物乃上訴人之被繼承人 古松茂所出資興建，雖屬未辦理保存登記之建物，惟仍可由 上訴人共同繼承系爭地上物。茲上訴人就古松茂所有系爭地 上物之權利，於古松茂死亡後，並未為遺產之分割，自為公 同共有，此為兩造所不爭執，參照最高法院91年度台上字第 583號、80年度台上字第2516號判決意旨，本件被上訴人以 上訴人全體為被告提起訴訟，自屬當事人適格，合先敘明。 ㈡當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請 求返還所有物之訴，被告為系爭地上物之事實上處分權人， 其等對原告就其土地有所有權存在之事實既無爭執，則應就 其取得占有具有正當權源之事實證明之。經查： ⒈上訴人古碧山等3人固主張：古松茂於系爭土地上有耕地 三七五租約，被上訴人之前手已同意古松茂在系爭土地上 建屋使用；而上訴人古家榮、古碧霞亦辯以：系爭土地上 有三七五租約等語。惟查：
⑴上訴人古碧山等3人所提出之私有耕地租約登記申請書 之租賃標的為重劃前苑裡鎮社苓段社苓小段660-1、660 -5、660-7地號土地，地目均為田，耕作年限自38年1月 1日起至60年12月31日止（見原法院更一審卷第173頁） 。
⑵系爭土地現使用分區及使用地類別為特定農業區甲種建 築用地，重測前之地號為苗栗縣○○鎮○○段○○○段
00000號，使用分區及使用地類別亦為特定農業區甲種 建築用地、地目為建地，有土地登記謄本、農地重劃區 土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊在卷可參 （見原審344號卷一第39、40頁、第113頁），與前述私 有耕地租約登記申請書所記載之土地地號、地目明顯不 同，足證，系爭土地顯非上述耕地租約之承租標的甚明 。
⑶另按耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租 使用他人之農地者而言，土地法第106條第1項定有明文 。所稱農地，參照同條第2項之立法精神，應包括漁地 及牧地在內。承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者 ，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用 （最高法院88年台上字第1號判決意旨參照）。查，本 件系爭土地為建地，並非農地，揆諸前揭說明，自無耕 地三七五減租條例之適用餘地，故被上訴人之前手與古 松茂間自無可能就系爭土地成立耕地租賃關係。況且， 上開耕地租約之耕作年限已於60年間屆滿而失其效力， 縱系爭土地包括在上開耕地租約之範圍內，上訴人亦不 能執上揭私有耕地租約登記申請書作為其合法占有系爭 土地之權源。上訴人古碧山等3人、及古家榮、古碧霞 此部分之抗辯，自無可採。
⒉上訴人古碧山等3人另提出系爭土地107年地價稅繳款書為 證，主張其有合法占有系爭土地之權源等語（見原法院更 一審卷第175頁）。查，上開地價稅繳款書記載之納稅義 務人為「許０輝使用人古碧山」，參照上訴人古碧山自認 ，系爭地上物係由上訴人之先祖古松茂早年所興建，作為 承租農地就近農耕居住之住所(原法院更一審卷第171頁) 。由此可知，即使土地共有人之一許０輝曾同意古松茂在 系爭土地上興建地上物，亦係基於古松茂因承租鄰地即苑 裡鎮社苓段社苓小段660-1、660-5、660-7地號土地耕作 ，為方便其就近耕作，始同意古松茂使用系爭土地興建地 上物居住使用，故雙方就系爭土地應成立使用借貸之關係 。按借用契約未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時 返還之，民法第470條第一項中段定有明文。茲雙方原本 之耕地三七五租約既已於60年12月31日因耕作期限屆滿而 終止，古松茂或上訴人已無基於就近耕作之目的而繼續占 有系爭土地之必要，參照上開規定，上訴人亦應將系土地 返還。
⒊上訴人古碧山等3人再抗辯，其等已因時效而取得地上權 等語。惟查：
⑴因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而 已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土 地所有人而認其並非無權占有，經本院69年度第5次民 事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記 請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關 聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即 應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上 裁判，固經本院80年度第2次民事庭會議決議予以補充 。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地 之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上 權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件， 為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地 之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請 為地上權登記者，即無該決議之適用(最高法院86年度 台上字第3140號判決參照）。
⑵另地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行 使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質 ，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意 思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有 土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之 意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使 地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而 占有者，應負舉證責任（最高法院86年度台上字第930 號判決參照）。
⑶承前所述，上訴人古碧山等3人係主張基於耕地三七五 租約之關係、或被上訴人之前手許０輝同意其等使用系 爭土地而為占有，並未舉證證明係以行使地上權之意思 而占用；且其等係於被上訴人提起本件拆屋還地訴訟繫 屬後，方主張具備時效取得地上權之要件，並未事先向 地政機關請求為地上權登記。揆諸前述說明，尚不得據 此主張就系爭土地有地上權而作為合法占有土地之權源 。
⒋上訴人古碧山等3人復抗辯，依兩公約有關居住權之規定 ，被上訴人係濫用權力提起本件訴訟等語，惟查： ⑴依經濟社會文化權利國際公約第11條第1項前段：「本 公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當 生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境」 之適當住房權，及公民與政治權利國際公約第17條：「 任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法 侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。對於此種侵擾
或破壞，人人有受法律保護之權利」等規定可知，「適 當住房權」之目的在使每個人都能享有安全、和平和尊 嚴地居住某處之適當權利，然絕非因此賦與非法占用他 人財產者，取得與合法權利者對抗之資格，足見「適當 住房權」並非指所有違法建築均不得依法拆除。 ⑵本件上訴人之系爭地上物長期無權占用系爭土地，業如 前述。而且古松茂之繼承人中，已有3戶遷離他處，可 知住居於系爭土地，非唯一謀生或居住之方式，縱經被 上訴人訴請拆屋還地，致上訴人一時無他處可供居住或 因此無法自給自足，依上開公約內容所示，僅係上訴人 是否有權向國家請求安排適當住房之問題，難僅以上訴 人已於系爭土地上搭蓋系爭建物居住為由，即認應賦與 上訴人適當住房權，而得排除土地合法權利者之請求。 故上訴人古碧山等3人此部分之抗辯，有失公允，亦不 可採。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第767條第1項前 段、中段、第821條分別定有明文。本件上訴人並不能證明 其等有合法占有系爭土地之權源，自屬無權占有。從而，被 上訴人依上開規定請求上訴人拆除系爭地上物，並騰空返還 土地予被上訴人及其他全體共有人，為有理由。五、綜上所述，被上訴人依所有權之規定，請求上訴人應將坐落 系爭土地上如原判決附圖所編號A之瓦頂屋、編號B水泥頂屋 、水塔、編號C之水塔、編號D之鐵皮頂屋、編號E之水塔、 編號F之鐵皮頂屋、編號G之瓦頂屋、傾倒屋、編號H之瓦頂 屋等地上物拆除，並將上開土地騰空返還予被上訴人及其他 土地共有人全體，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 張國華
法 官 高英賓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳宜屏
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日