臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第516號
上 訴 人 徐全裕
訴訟代理人 錢炳村律師
複代理人 錢妍坊
被上訴人 梁許汶
兼上一人之
訴訟代理人 梁武吉
被上訴人 王大宇
陳美燁（原名：陳姿利）
兼上二人之
訴訟代理人 梁杏津
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國108年6
月6日臺灣臺中地方法院103年度訴字第1852號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於109年4月21日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回（原判決主文第二項第二行「至返還上開土地止」應更正為「至清償日止」）。
第二審及追加之訴之訴訟費用，均由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴 人於原審起訴請求：㈠被上訴人梁許汶（下稱梁許汶）應將 上訴人所有坐落臺中市○區○○○段0000000地號土地（下 稱151-637地號土地）面積1.0526平方公尺所增建1、2樓地 上物均拆除，並將土地返還上訴人，及後院建物後面鋪設水 泥0.7144平方公尺土地返還上訴人。㈡梁許汶應拆除越界依 附架接在上訴人所有房屋5樓石棉瓦架上（151-637地號）之 13支鐵橫樑，及上訴人前門邊牆壁上電鈴旁越界裝設之木條 等物（即騎樓隔間裝潢等物）拆除。㈢梁許汶應給付上訴人 新臺幣（下同）1,624,318元，及自起訴狀送達之翌日起至 清償日止按年息百分之5計算之利息。㈣梁許汶應給付上訴 人247,682元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息 百分之5計算之利息，並應自民國103年8月起每月給付上訴
人4,198元至上開聲明㈠、㈡拆除日止。㈤被上訴人陳美燁 、王大宇、梁許汶、梁武吉、梁杏津等5人（以下均僅略稱 其姓名）應連帶給付上訴人3萬元，及自起訴狀送達之翌日 起至清償日止按年息百分之5計算之利息。經原審為上訴人 一部勝訴、一部敗訴之判決（即判命梁許汶應將坐落151-63 7地號土地上如臺中市中山地政事務所107年8月9日土地複丈 成果圖《下稱原判決附圖》所示編號(A)部分面積0.41平方 公尺之水泥拆除，並將上開土地返還予上訴人；另命梁許汶 應給付上訴人35,535元，及自103年7月22日起至返還上開土 地止按年息百分之5計算之利息，暨自103年7月6日起至返還 上開土地止，按月給付上訴人115元，其餘請求駁回），上 訴人就受敗訴判決部分提起上訴，並就上開第㈢項請求金額 部分擴張為1,872,000元（見本院卷第117、160頁），核屬 擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，應予准許。二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文； 而此規定，於第二審程序準用之，同法第463條亦有明定。 茲查，上訴人就原審受敗訴判決部分提起上訴，其上訴聲明 第二項原請求：「梁許汶應將上訴人所有151-637地號土地 上面積1.0526平方公尺所增建1、2樓地上物均拆除，並將土 地及牆壁返還上訴人，及後院建物後面鋪設水泥0.7144平方 公尺土地返還上訴人」，並未扣除原判決勝訴部分，經本院 闡明，上訴人嗣就該項上訴聲明更正為：「梁許汶應將上訴 人所有151-637地號土地上面積1.0526平方公尺所增建1、2 樓地上物均拆除，並將土地及牆壁返還上訴人，及後院建物 後面鋪設水泥0.3044平方公尺土地返還上訴人」（見本院卷 第275頁），此係上訴人於不變更訴訟標的情形下所為法律 上陳述（聲明）之補正，非為訴之變更，併此敘明。貳、兩造爭執要旨：
一、上訴人主張：
㈠坐落臺中市○區○○○段0000000地號土地（下稱151-636地 號土地）及其上建號3289號建物（門牌號碼為臺中市○區○ ○路000號，下稱238號建物）為梁許汶所有，而梁杏津、梁 武吉為梁許汶子女，梁杏津並為梁許汶管理238號建物出租 事宜，陳美燁、王大宇則係承租238號建物經營餐館。上訴 人於77年間購買毗鄰梁許汶建物之151-637地號土地及其上 建號3285號建物（門牌號碼為臺中市○區○○路000號，下 稱236號建物），梁許汶所有238號建物後方一、二樓之增建 當時已完成，一樓作為廚房使用。嗣梁許汶於95年間在238 號建物後方增建一、二樓建物部分越界裝設烤漆板、雨槽及
大水管，致上訴人誤認增建部分係8吋共用壁，坐落於梁許 汶所有151-636地號土地內，經上訴人於103年1月2日申請地 政機關鑑界後，始發現梁許汶之238號建物包含前揭大水管 、五樓樓板裝設之小水管及電線均逾越至上訴人之151-637 地號土地上空，嗣更發現上訴人在增建238號建物後方一、 二樓建物時，增建之牆壁（厚度為4吋）均占用上訴人之151 -637地號土地，廚房後方鋪設之水泥地亦占用上訴人之該土 地。
㈡嗣被上訴人依原審會同兩造前往勘驗時之指示，拆除上述烤 漆板、管線後，上訴人發現梁許汶於69年興建238號建物一 、二樓時，柱子部分已越界8公分。經上訴人自行測量後， 梁許汶所有238號建物後方增建一、二樓建物、增建後方鋪 設水泥地面、238號建物前門牆壁及電鈴旁木板，確實分別 占用上訴人之151-637地號土地面積1.0526平方公尺、0.714 4平方公分、6.75公分。又梁許汶所有238號建物四樓頂石棉 瓦架上13支鐵橫樑亦逾越上訴人之151-637地號土地上空， 爰依民法第767條第1項前段及中段之規定，請求梁許汶應將 前開越界之地上物拆除，並將占用之土地返還上訴人。 ㈢又梁許汶明知其無占有236號建物增建一、二樓之4吋牆壁、 樑柱及五樓等增建物權源而占有使用，並依附貼用238號建 物後院增建一、二樓及石棉瓦架，且連同上訴人所有236號 建物增建一、二樓牆壁、樑柱等增建物及五樓牆壁等物，將 之長期出租，獲有租金之法定孳息，梁許汶顯為惡意占有人 ，且上訴人買受236號建物後，從未同意梁許汶使用收益， 上訴人自得依民法第958條規定，請求梁許汶將占用上訴人 151-637地號土地及4吋壁所生租金孳息1,872,000元返還上 訴人。
㈣再者，梁許汶連同其無權占用之上訴人所有236號建物增建 一、二樓牆壁及151-637地號土地，與其所有238號建物一併 出租他人，亦獲有相當於租金之不當得利，爰依民法第179 條規定，請求梁許汶給付本件起訴前5年相當於租金之不當 得利共247,682元。又於梁許汶將上開越界之地上物拆除， 並將占用之土地返還上訴人前，其仍持續獲有相當於租金之 不當得利，爰併請求梁許汶應自103年8月起至拆除上開越界 之地上物之日止，按月給付上訴人4,198元。 ㈤另梁許汶於102年間將238號建物出租予陳美燁、王大宇使用 ，詎陳美燁、王大宇於102年10、11月間整修238號建物時， 竟擅自對上訴人所有236號建物增建部分之4吋壁凹壁部分為 鑽孔、敲打、裝潢木板，經上訴人告知該4吋壁為上訴人所 有，仍置之不理繼續施工，造成上訴人所有該4吋牆壁及部
分磁磚毀損。而梁杏津係為梁許汶管理238號建物出租事宜 之人，梁武吉則是梁許汶之使用人，即受梁許汶指示做事情 之人，梁杏津、梁武吉與梁許汶、陳美燁、王大宇乃共同不 法侵害上訴人前開權利之行為人。105年初被上訴人等5人為 湮滅占有牆壁之證據，復於一樓裝潢厚木板上鋪上水泥磚頭 等物黏貼在上訴人增建之牆壁上，二樓亦增建磚頭牆壁黏貼 在上訴人增建牆壁上，造成上訴人牆壁之損害，爰依民法第 184、185條規定，請求被上訴人等5人應就上訴人此部分所 受損害3萬元負共同侵權行為之損害賠償責任。 ㈥爰依民法第767條、第958條、第179條、第184條、第185條 規定，聲明請求：⒈梁許汶應將上訴人所有151-637地號土 地面積1.0526平方公尺所增建1、2樓地上物均拆除，並將土 地返還上訴人，及後院建物後面鋪設水泥0.7144平方公尺土 地返還上訴人。⒉梁許汶應拆除越界依附架接在上訴人所有 房屋5樓石棉瓦架上（151-637地號）之13支鐵橫樑，及上訴 人前門邊牆壁上電鈴旁越界裝設之木條等物（即騎樓隔間裝 璜等物）拆除。⒊梁許汶應給付上訴人1,872,000元，及自 起訴狀送達之翌日至清償日止按年息百分之5計算之利息。 ⒋梁許汶應給付上訴人247,682元，及自起訴狀送達之翌日 起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並應自103年8月 起每月給付上訴人4,198元至上開聲明⒈、⒉拆除日止。⒌ 陳美燁、王大宇、梁許汶、梁武吉、梁杏津等5人應連帶給 付上訴人3萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年 息百分之5計算之利息。
二、被上訴人抗辯：
㈠博館路238號、236號、234號、232號建物在67年興建時，因 土地中心線被後方公寓圍牆所占用，所以分割以後上開4建 物所占土地之面積均減少，並非梁許汶所有238號建物占用 上訴人所有151-637地號土地。至於四樓頂之石棉瓦棚架， 係上開4建物興建完成後，4建物之所有權人合資共同興建， 因此支撐石棉瓦棚架之鐵柱係立於兩戶中間分隔之矮牆上， 係全部4建物所有人同意，並非無權占有。上訴人很多陳述 均係其自己主觀之猜測，並無當時各該建物之起造人可相互 印證。另238號建物之柱子位於牆壁上，鐵門即與柱子成90 度角，若房子已經蓋好，柱子如何塞進房子裡面還越界8公 分，而上訴人所稱占用之4吋壁為前屋主同意使用。又238號 建物及後方一、二樓增建建物（廚房）及鋪設水泥處占用上 訴人所有土地部分，應由上訴人舉證。且238號建物後方一 、二樓增建建物占用上訴人所有土地0.11平方公尺部分，因 牆面係兩塊磚併疊，拆了0.11平方公尺就全部都垮，且會拆
到共用牆。
㈡縱陳美燁、王大宇有在238號建物牆壁鑽洞拴上厚木板情事 ，亦不至於鑽超過4吋而損害到上訴人建物之牆壁。238號建 物目前由王大宇承租居住，每月租金15,000元，係由王大宇 老闆直接匯款予梁許汶，陳美燁目前已無使用該建物。參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人依民法 第767條第1項及第179條規定，請求梁許汶應將151-637地號 土地上如原判決附圖所示編號(A)部分面積0.41平方公尺之 水泥拆除，並將上開土地返還予上訴人；及梁許汶應給付上 訴人35,535元，及自103年7月22日起至清償日止（原判決誤 載為「返還上開土地止」）按年息百分之5計算之利息，暨 自103年7月6日起至返還上開土地止按月給付上訴人115元， 為有理由，而予准許，並就上訴人前開勝訴部分依職權宣告 假執行，另駁回上訴人逾上開部分之請求。上訴人就受敗訴 判決部分提起上訴，並為訴之追加，其聲明為：㈠原判決不 利上訴人部分廢棄。㈡梁許汶應將上訴人所有151-637地號 土地面積1.0526平方公尺所增建1、2樓地上物均拆除，並將 土地及牆壁返還上訴人，及後院建物後面鋪設水泥0.3044平 方公尺土地返還上訴人。㈢梁許汶應拆除越界依附架接在上 訴人所有房屋5樓石棉瓦架上（151-637地號）之13支鐵橫樑 並將占有之牆壁返還上訴人，及拆除上訴人前門邊牆壁上電 鈴旁越界裝設之木條等物並返還上訴人。㈣梁許汶應給付上 訴人1,872,000元，及自起訴狀送達之翌日至清償日止按年 息百分之5計算之利息。㈤梁許汶、梁武吉、梁杏津應連帶 給付上訴人247,682元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止按年息百分之5計算之利息，並應自103年8月起每月 給付上訴人4,198元至上開聲明㈡、㈢拆除日止。㈥陳美燁 、王大宇、梁許汶、梁武吉、梁杏津應連帶給付上訴人30, 000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百 分之5計算之利息。被上訴人除陳美燁於本院未曾到庭或以 書狀提出何聲明或陳述外，餘均答辯聲明：上訴駁回。肆、本件兩造不爭執事項及爭執事項，經本院向兩造確認如下（ 見本院卷第112至113、163、252頁）：一、兩造不爭執之事項：
㈠門牌號碼臺中市○區○○路000號建物為梁許汶所有。 ㈡梁杏津、梁武吉為梁許汶子女，梁杏津並為梁許汶管理238 號建物出租事宜。
㈢陳美燁、王大宇係承租238號建物預備用以經營餐館。 ㈣上訴人於77年間購買毗鄰梁許汶建物之151-637地號土地及 其上之236號建物，梁許汶所有238號建物後方一、二樓之增
建當時已完成，一樓作為廚房使用，並於102年間將238號建 物（含增建部分）出租予陳美燁、王大宇。
二、兩造爭執事項：
㈠梁許汶所有238號建物後方一、二樓增建建物及鋪設水泥占 用上訴人所有151-637地號土地之面積為何？ ㈡梁許汶所有238號建物（已保存登記部分）前門牆壁及電鈴 旁木板有無占用上訴人所有151-637地號土地及其上建物？ ㈢梁許汶所有238號建物四樓頂鐵棚架之13支鐵橫樑支架，有 無逾越上訴人所有151-637地號土地之上空？如有，應否拆 除？
㈣上訴人請求梁許汶給付上開占用土地之不當得利，是否有理 由？
㈤梁許汶將238號建物出租與陳美燁、王大宇使用，陳美燁、 王大宇於102年11月間整修238號建物時，有無毀損上訴人所 有236號建物之4吋壁？
㈥上訴人請求梁許汶、梁武吉、陳美燁、王大宇、梁杏津連帶 賠償因毀損上訴人之4吋壁所生之損害3萬元，是否有理由？伍、本院之判斷：
一、梁許汶所有238號建物後方一、二樓增建建物及鋪設水泥占 用上訴人所有151-637地號土地之面積為何？說明如下： ㈠原審於107年7月18日會同兩造前往現場勘驗，並囑託臺中市 中山地政事務所實施測量，此有勘驗筆錄及原判決附圖在卷 可稽（見原審卷㈢第78至82頁、第89、90頁）。而依原判決 附圖所示，梁許汶所有238號建物占用上訴人所有151-367地 號土地部分計有編號(A)部分面積0.41平方公尺之鋪設水泥 地面及編號(B)部分面積0.11平方公尺之增建（廚房）部分 ，該建物保存登記部分則未占用上訴人之151-637地號土地 。
㈡上訴人主張臺中市中山地政事務所上開測量結果有誤，並聲 請本院再囑託內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）鑑 測。本院乃於108年12月10日會同兩造至現場勘驗，並囑託 國土測繪中心測量。而依國土測繪中心檢送之鑑定書及鑑定 圖所示（見本院卷第231至235頁），梁許汶所有238號建物 其牆壁有0.11平方公尺即編號甲部分占用上訴人之151-367 地號土地，另鋪設水泥地面有0.41平方公尺即編號乙部分占 用上訴人之151-367地號土地。
㈢基上，國土測繪中心之鑑測結果，核與臺中市中山地政事務 所之鑑測結果相同。而國土測繪中心係使用精密電子測距經 緯儀在系爭土地附近檢測臺中市中山地政事務所補建之圖根 點，經檢核無誤後，以各圖根點為基點，分別施測系爭土地
及附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀 展繪於鑑測原圖（同地籍圖比例尺1/600），然後依據臺中 市中山地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等 資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢 核後測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/600鑑定圖，此業據 國土測繪中心於鑑定書第二點敘明在案。上訴人雖以國土測 繪中心之測量方法及結果有誤而向內政部提出訴願，請求撤 銷該鑑測結果，並聲請本院於該訴願程序終結前停止訴訟。 惟本院認為國土測繪中心已於鑑定書詳述其鑑定方法，並說 明本案系爭土地係位於圖解法繪製地籍圖之區域，B點位於 麻園頭段151-636地號與毗鄰同段151-637地號土地間之地籍 圖經界線上，A點至同段151-635地號與毗鄰同段151-636地 號土地間之地籍圖經界線之垂距則為421公分，對應A點之15 1-636地號土地之圖上邊長（寬度）則為416公分，其較差為 5公分，在地籍測量實施規則第76條容許誤差範圍內，依地 籍測量實施規則第76條及辦理圖解法土地界址鑑定作業注意 事項第21點規定，得依實地使用位置為鑑定之界址點等語， 堪信其測量方法及結果並無違誤，足可採為判斷之依據。因 此，自無依民事訴訟法第182條規定裁定停止本件訴訟之必 要。
㈣依上開鑑定結果，梁許汶鋪設之水泥地面僅有0.41平方公尺 無權占用上訴人之土地（梁許汶就此部分所受敗訴判決，並 未聲明不服），故上訴人請求梁許汶應再將鋪設之水泥地面 0.3044平方公尺拆除並返還該部分土地，核屬無據。 ㈤民法第148條第1項規定：「權利之行使，不得違反公共利益 ，或以損害他人為主要目的。」又權利之行使，是否以損害 他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他 人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘 其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失 甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使 ，將造成他人及國家社會重大損害者，非不得視為以損害他 人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（ 最高法院71年台上字第737號判例及83年度台上字第2348號 判決意旨參照）。茲查，上訴人另主張梁許汶應將坐落上訴 人所有151-637地號土地上面積1.0526平方公尺所增建1、2 樓地上物均拆除，並將土地返還予上訴人。惟依上開中山地 政事務所及國土測繪中心之鑑定結果，梁許汶之一樓加強磚 造增建部分（廚房）固有占用上訴人之土地0.11平方公尺， 而為無權占有。惟上開增建部分與上訴人所有236號建物後 方增建部分之牆壁無法區分（因建物已完成，在不破壞建物
前提下，自外觀實難分辨是否共用牆壁，又係未辦保存登記 之增建建物，自無地籍圖或建造執照可為參考），如貿然拆 除，恐損壞增建部分之建築結構；且如係共用壁，則一旦拆 除，除梁許汶之增建建物受損外，上訴人所有後方之增建建 物亦同有傾倒之危險。基此，本院認為上訴人請求梁許汶拆 除此部分固係權利之合法行使，然梁許汶占用面積僅0.11平 方公尺，於拆除時復有傾倒危險，縱或拆除並返還予上訴人 ，上訴人就0.11平方公尺亦無法作何使用，因此上訴人請求 梁許汶拆除如原判決附圖所示編號(B)部分之一樓加強磚造 增建部分（廚房）面積0.11平方公尺，係屬權利之濫用，不 應准許。另上訴人上開請求超過0.11平方公尺部分，經鑑測 結果，並無上訴人所指越界使用上訴人土地之情形，上訴人 請求梁許汶將該部分之增建1、2樓地上物拆除，自屬無據。二、梁許汶所有238號建物（已保存登記部分）前門牆壁及電鈴 旁木板有無占用上訴人所有151-637地號土地及其上建物？ 說明如下：
㈠依國土測繪中心之鑑定圖及說明欄所示，鑑定圖上綠色連接 虛線係前門牆壁及電鈴旁木板外緣位置。而該綠色連接虛線 係位在梁許汶所有之151-636地號土地上，故梁許汶所有238 號建物（已保存登記部分）前門牆壁及電鈴旁木板並未占用 上訴人所有151-637地號土地及其上建物。 ㈡因此，上訴人請求梁許汶拆除上訴人前門邊牆壁上電鈴旁越 界裝設之木條等物並返還上訴人，核屬無據。
三、梁許汶所有238號建物四樓頂鐵棚架之13支鐵橫樑支架，有 無逾越上訴人所有151-637地號土地之上空？如有，應否拆 除？說明如下：
梁許汶所有238號建物四樓頂石棉瓦棚架，依原審及本院之 勘驗結果，由其石棉瓦棚架之形式、使用材料及鏽蝕情形觀 之，博館路238號、236號、234號、232號建物之四樓石棉瓦 棚架應係同時由各該所有人共同出資興建，且於每兩戶中間 之立柱係立於兩戶頂樓共用之矮牆上；又頂樓石棉瓦棚架之 橫樑係交錯穿插，上訴人之鐵橫樑有交錯穿插至梁許汶238 號房屋四樓頂，梁許汶之鐵橫樑亦有交錯穿插至上訴人之23 6號房屋四樓頂，此有原審及本院勘驗時所拍攝之照片附卷 可參（見原審卷一第104至126頁；本院卷第217至227頁）。 徵諸國人於透天厝完工後常會在頂樓加蓋石棉瓦棚架，以因 應臺灣地區多雨氣候。而在連棟透天厝頂樓，亦常見全部所 有權人一起合資或共同興建石棉瓦棚架，致形式、材料大致 相同；又為棚架之穩固，相鄰兩戶之橫樑支架會以交錯穿插 方式以加強結構之穩固，此為眾所週知之事實。依上開說明
，上訴人所有236號建物與梁許汶所有238號建物四樓頂之石 棉瓦棚架，其橫樑為求穩固而以交錯穿插之方式存在，應不 違國民法律感情。上訴人請求拆除越界之鐵橫樑獲益甚少， 況上訴人之鐵橫樑亦有越界，益見其請求梁許汶拆除四樓頂 鐵棚架之13支鐵橫樑支架，係屬權利濫用，不應准許。四、上訴人請求梁許汶給付上開占用土地之不當得利，是否有理 由？說明如下：
㈠梁許汶就原審判決其應給付占用上訴人上開土地之不當得利 部分，並未聲明不服。
㈡原審就不當得利之數額是以梁許汶所有238號建物之每月租 金15,000元為計算基礎。而上訴人雖主張梁許汶之該建物係 位在市區繁華地段，每月租金不止15,000元，先前出租之租 金就是25,000元云云。惟上訴人就主張之情並未舉證以實其 說；而本院審酌博館路236、238號建物位於忠明國小後方巷 道，附近住家、商家交錯，交通尚屬方便，繁榮程度雖不若 臺灣大道及忠明路，惟尚屬不低，因此以每月15,000元作為 相當租金之不當得利計算基準，應屬合理。
㈢基上，上訴人請求梁許汶給付不當得利超過原審所計算之35 ,535元，及自103年7月6日起至返還上開土地為止按月給付 115元部分，核屬無據，不應准許。
五、梁許汶將238號建物出租與陳美燁、王大宇使用，陳美燁、 王大宇於102年11月間整修238號建物時，有無毀損上訴人所 有236號建物之4吋壁？說明如下：
㈠梁許汶之238號建物與上訴人之236號建物為相連之透天厝， 並使用共同壁。
㈡本院於108年12月10日現場勘驗時，上訴人主張238號建物一 樓後段黑色牆壁是依附在236號建物之牆壁上，陳美燁、王 大宇增建或整修裝潢牆壁時，有毀損其相鄰之4吋牆壁（見 本院卷第199頁）。惟依國土測繪中心之鑑定圖及說明欄所 示，藍色連接虛線係部分黑色牆壁外緣位置，而藍色連接虛 線係位在梁許汶之151-636地號土地上，由此可知238號建物 一樓後段黑色牆壁應為238號建物本身之牆壁。若依上訴人 所主張該黑色裝潢木板是直接使用上訴人之牆壁，則上訴人 之牆壁豈非已逾界使用梁許汶之151-636地號土地？ ㈢至於上訴人主張陳美燁、王大宇在上訴人之4吋壁鑽洞拴上 厚木板，造成牆壁裂痕等事實，並未舉證以實其說，所為主 張，自無可採。
六、上訴人請求梁許汶、梁武吉、陳美燁、王大宇、梁杏津連帶 賠償因毀損上訴人之4吋壁所生之損害3萬元，是否有理由？ 說明如下：
㈠陳美燁、王大宇於102年11月間整修238號建物時，既然未毀 損上訴人所有236號建物之4吋壁，則上訴人請求陳美燁、王 大宇賠償3萬元，即屬無據。
㈡又陳美燁、王大宇與梁許汶間僅係出租人與承租人之關係， 陳美燁、王大宇縱使於整修238號建物時有毀損上訴人之236 號建物之4吋壁，亦與出租人梁許汶無關；而梁杏津、梁武 吉雖為梁許汶子女，梁杏津並為梁許汶管理238號建物出租 事宜，然此等關係，均非其等應與陳美燁、王大宇連帶負損 害賠償責任之依據。
㈢基上，上訴人請求梁許汶、梁武吉、陳美燁、王大宇、梁杏 津應連帶賠償因毀損上訴人之4吋壁所生之損害3萬元，自屬 無據，無從准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項及第179條規定，請 求梁許汶應將151-637地號土地上如原判決附圖所示編號(A) 面積0.41平方公尺之水泥拆除，並將上開土地返還與上訴人 ，及梁許汶應給付上訴人35,535，及自103年7月22日起至清 償日止（原判決誤載為「返還上開土地止」）按年息百分之 5計算之利息；暨自103年7月6日起至返還上開土地止，按月 給付上訴人115元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求 ，為無理由，應予駁回。原審就不應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲 明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴聲明第四項 上訴人請求梁許汶給付1,872,000元本息，其中超過其於原 審請求之1,624,318元本息部分，係屬訴之追加；上訴聲明 第五項請求梁武吉、梁杏津與梁許汶連帶給付部分，係追加 梁武吉、梁杏津為賠償義務人。而上開追加之訴部分，亦均 為無理由，應併予駁回。
八、末查，本院受命法官於108年10月9日第一次準備程序期日即 依上訴人當庭提出之上訴理由狀確認本件之不爭執事項及爭 執事項（見本院卷第112、113頁）；於109年3月11日準備程 序期日依上開上訴理由狀之上訴聲明諭知上訴人提出系爭土 地103年1月期之公告土地現值，俾以核定上訴利益價額（見 本院卷第251、252頁）；另於109年4月9日依上開上訴聲明 核定本件上訴利益價額，並裁定上訴人應補繳第二審裁判費 （見本院卷第285頁）。而上訴人於109年4月21日言詞辯論 期日當庭提出上訴補充理由書狀為擴張及減縮上訴之聲明（ 見本院卷第305頁），此舉乃有礙於被上訴人訴訟防禦權之 行使，且參諸上訴人於原審變更訴之聲明高達11次，足見上 訴人對訴訟程序之安定毫無尊重，恣意為訴之變更及追加， 已嚴重影響訴訟程序之進行及終結。故上訴人於109年4月21
日當庭提出上訴補充理由書為上訴聲明之擴張及減縮，自應 評價為係屬訴訟權利之濫用，不應准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
陸、結論：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第44 9條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 吳崇道
法 官 游文科
正本係照原本作成。
上訴人得上訴（上訴所得受之利益逾新臺幣150萬元）。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳麗琴
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日