臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第310號
上 訴 人 袁靖淳
邱沛琪
共 同
訴訟代理人 劉家榮律師
複代理人 郭泓志律師
追加被告 行政院農業委員會林務局
法定代理人 林華慶
訴訟代理人 張芷熒
追加被告 財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
訴訟代理人 林彥宏
複代理人 彭文輝
黃可嘉
徐美鈴
追加被告 梁邱梅妹
陳邱梅嬌
邱美菁
邱美瑄
兼 上 4 人
訴訟代理人 邱煥金
被上訴人 吳竑毅
訴訟代理人 武燕琳律師
複代理人 許氷茹
訴訟代理人 林沅臻
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
106年4月27日臺灣苗栗地方法院105年度訴字第576號第一審判決
提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國109年4月21日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於准許被上訴人供擔保得為假執行之金額；暨准許 上訴人供擔保得免為假執行之金額，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人供擔保得為假執行之金額如附表一 編號１之、欄所載；上訴人供擔保得免為假執行之金額 ，各如附表二編號１之、欄所載。
三、上訴人其餘上訴駁回。
四、確認被上訴人對上訴人袁靖淳所有之苗栗縣○○鄉○○里○ 段○○○○段00○00地號土地如附圖二甲案編號I之土地（ 面積57平方公尺），有通行權存在。
五、確認被上訴人對追加被告梁邱梅妹、陳邱梅嬌、邱美菁、邱 美瑄、邱煥金所有之苗栗縣○○鄉○○里○段○○○○段00 地號土地如附圖二甲案編號C之土地（面積140平方公尺）， 有通行權存在。
六、上訴人袁靖淳、追加被告梁邱梅妹、陳邱梅嬌、邱美菁、邱 美瑄、邱煥金在第四、五項所示土地通行範圍內，不得設置 地上物或妨礙被上訴人通行之物，並應容忍被上訴人鋪設柏 油或水泥道路以供通行。
七、被上訴人其餘追加之訴駁回。
八、第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔二分之一；由 被上訴人負擔二分之一。
九、上開第六項判決於被上訴人各以如附表一編號２之、欄 所載之金額，為上訴人袁靖淳、追加被告梁邱梅妹、陳邱梅 嬌、邱美菁、邱美瑄、邱煥金供擔保後，得假執行；但上訴 人袁靖淳、追加被告梁邱梅妹、陳邱梅嬌、邱美菁、邱美瑄 、邱煥金各以如附表二編號２之、欄所載之金額，為被 上訴人供擔保後，得免假執行。
十、上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第 1項定有明文。
二、查被上訴人主張其所有之苗栗縣○○鄉○○里○段○○○○ 段00000地號土地（下稱系爭土地）為袋地，依據袋地通行 權之法律關係，於原審主張對於如附圖二甲案（下稱甲案） 通行路徑，其中如附圖一即原判決附圖編號A、B部分之土地 ，有通行權存在，起訴聲明：⑴確認被上訴人對上訴人邱沛 琪（下稱邱沛琪）所有坐落苗栗縣○○鄉○○里○段○○○
○段00○00地號土地（下稱99-24地號土地）及上訴人袁靖 淳（下稱袁靖淳，與邱沛琪合稱上訴人）所有坐落同小段99 之31地號土地（下稱99-31地號土地），如附圖一（即原判 決附圖）所示A部分（面積68平方公尺）及B部分（面積57平 方公尺）之範圍，有通行權存在；⑵上訴人在前項土地通行 範圍內，不得設置地上物或妨礙被上訴人通行之物，並應容 忍被上訴人鋪設柏油或水泥道路以供通行（下稱應負不作為 及容忍義務）。嗣因被上訴人於本院就通行路徑之抉擇，依 據袋地通行權法律關係，先位主張確認其就附圖二乙案（下 稱乙案）編號A至編號F之通行路徑，有通行權存在，追加其 中乙案編號E之苗栗縣○○鄉○○里○段○○○○段0000地 號土地（下稱1483地號土地）之管理者行政院農業委員會林 務局（下稱林務局）、乙案編號F之同段1705地號土地（下 稱1705地號土地）之管理者財政部國有財產署（下稱國有財 產署）為被告，並追加先位聲明：⑴確認被上訴人對林務局 所管理之1483地號土地如乙案編號E（面積56平方公尺）， 及對國有財產署所管理1705地號土地如乙案編號F（面積18 平方公尺）之土地，有通行權存在；⑵林務局及國有財產署 於前開土地通行範圍內應負不作為及容忍義務。林務局、國 有財產署表示同意追加（本院卷㈡255頁），上開被上訴人 追加被告及先位聲明，核與上開規定相符，應予准許。三、又被上訴人於本院就其原審聲明請求通行甲案路徑之範圍， 主張改列為備位聲明，復因通行路徑尚且包括99-31地號土 地如甲案編號I（面積57平方公尺）之土地，及同段99地號 土地（下稱99地號土地）如甲案編號C（面積140平方公尺） 之土地，而上開編號I、C部分之土地所有權人亦均否認被上 訴人有通行權，則被上訴人基於系爭土地為袋地，有通行鄰 地必要之相同基礎事實，對於被通行地之所有權人有合一確 定之必要，追加通行甲案編號I、C之土地，及追加99地號土 地之所有權人梁邱梅妹、陳邱梅嬌、邱美菁、邱美瑄、邱煥 金（下稱邱煥金等5人）為被告，並追加備位聲明：⑴確認 對袁靖淳所有之99-31地號土地如甲案編號I之土地，有通行 權存在；⑵確認對邱煥金等5人所有之99地號土地如甲案編 號C之土地，有通行權存在；⑶袁靖淳、邱煥金等5人在上開 土地通行範圍內，應負不作為及容忍義務。追加被告邱煥金 等5人表示同意追加（本院卷㈡254頁），上開被上訴人追加 被告及備位聲明，核與上開規定相符，應予准許。四、追加被告邱煥金等5人經合法通知，均未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依被上訴人 之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人為系爭土地之所有權人，系爭土地 四周均為他人之土地所圍繞，距離最近之公路係位於系爭土 地東側之產業道路（下稱既有產業道路）。而系爭土地至既 有產業道路之間，可通行之路徑有三，其一為乙案編號A至 編號F之3公尺寬度路徑，其二如甲案編號A至編號I之3公尺 寬度之路徑，其三則是如附圖三丙案編號A至編號F之3公尺 寬度之路徑（下稱丙案）。上開各通行路徑方案優劣，主張 如下：
（一）乙案通行路徑之編號A、B、C之土地所有權人為粘紋綺、 編號D之土地所有權人為粘清秀，已同意供被上訴人通行 ，而編號E之土地面積僅56平方公尺、編號F之土地面積僅 56平方公尺，較甲案通行路徑所需之面積為少，且鄰里關 係較和睦，不易起紛爭。
（二）甲案通行路徑之總面積高達432平方公尺，受影響之土地 為私人所有，其中編號A之土地為邱沛琪所有、編號B、I 之土地為袁靖淳所有，編號C為邱煥金等5人，此路徑原為 被上訴人通行，但因被上訴人拒絕以系爭土地較為平坦谷 地與上訴人所有之土地交換，上訴人於民國105年11月間 ，將上開部分通行路徑以鐵鎖鍊封住，且將水泥路面刨除 ，阻擋被上訴人通行，導致鄰里不睦。
（三）丙案通行路徑之後段即編號D、E部分，落於山溝之內，現 實上無法作為通行使用。
（四）綜上，通行乙案之路徑較甲案、丙案為佳等語，並先位聲 明：⑴如上開程序方面第二項所載追加先位聲明；⑵就應 負不作為及容忍義務部分，願供擔保，請准宣告假執行。 備位聲明：⑴如原判決主文第聲明第一、二項所載；⑵如 上開程序方面第三項所載追加備位聲明所示；⑶就應負不 作為及容忍義務部分，願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人答辯：系爭土地是源於分割前同段99-3地號土地，而 分割前99-3地號土地為訴外人粘紋綺於102年7月25日買賣取 得，粘紋綺亦同時買受同段99-2地號土地，上開99-3地號土 地因分割而增加99-35、99-36、99-37、99-38、99-39地號 土地，而99-2地號土地則分割增加99-40、99-41地號土地， 系爭土地與相鄰之99-2、99-3、99-39、99-40、99-41地號 土地，既由粘紋綺所有之土地因分割、一部讓與衍生而出， 被上訴人通行乙案之路徑，前段部分是99-3、99-2、99-42 、99-41土地，均源於分割前之粘紋綺所有之土地，而後段 部分則為林務局管理之1483地號土地、國有財產署管理之17 05地號土地，被通行面積僅分別為56、18平方公尺，對於該
2筆土地侵害較小，且其中99-41地號土地與既有產業道路相 距不到15公尺，依鄰地最小損害原則及民法第789條規範意 旨，被上訴人應通行乙案之路徑，始為適法。至於甲案之路 徑，則為上訴人之前手與邱煥金等5人協議互相出地，建立 便道供私人通行，未供其他不特定人使用，非屬既成道路。 粘紋綺購買分割前99-2、99-3地號土地後，曾與上訴人協商 互相提供土地劃設道路，並承諾做水土保持及路面維護工作 ，但事後反悔不簽協議書，以致協商破局。被上訴人未經上 訴人同意，擅自闖入上訴人土地，並於甲案編號H、I之土地 延伸開設便道，破壞土地之水土保持功能，導致雨水漫延至 上訴人之99-24、99-31地號土地。被上訴人未遵守水土保持 法等相關規定，而要求通行上訴人所有土地，顯屬權利濫用 ，自無理由等語。
三、邱煥金等5人答辯：邱煥金等5人所有之99地號土地對外通行 之小道，係以農業方便通行為主，屬於私人所有，並非既有 道路，被上訴人申請伐木便道延接私人道路，未簽訂使用權 利與義務，亦無說明日後用途，未恢復造林利用，被上訴人 大興土木建設，破壞水土保持，雨後土石崩塌，導致邱煥金 等5人所有之99地號土地遭黃泥滾滾大水灌入，破壞邱煥金 等5人所有房屋之基地，邱煥金等5人無法忍受被上訴人侵害 ，被上訴人應通行乙案、丙案等語。
四、林務局、國有財產署答辯：甲案通行路徑已有部分泥土道路 、部分水泥道路，可連接至既有產業道路，地勢平坦，現況 可供人車使用。而乙案、丙案之通行路徑，並無既存道路路 徑，且有山溝設施穿越其間，路徑後段之土地與既有產業道 路連接部分，地勢陡峭，若開闢道路使用，勢必開挖土壤、 架高支撐，砍伐既有林木，高度開發之結果，影響現有植被 及地貌，國有土地權益受損，故應以甲案之通行路徑為佳等 語。
五、原審判決被上訴人對邱沛琪所有99-24地號土地如附圖一所 示A部分、及袁靖淳所有99-31地號土地如附圖一所示B部分 ，有通行權存在，並命上訴人在前項土地通行範圍內，不得 設置地上物或妨礙被上訴人通行之物，並應容忍被上訴人鋪 設柏油或水泥道路以供通行，並就命不得妨礙及容忍被上訴 人通行部分，為附條件之准、免假執行宣告。上訴人不服， 提出上訴，並於本院聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人則答辯：上訴駁回。被 上訴人於本院追加部分，先位聲明：⑴確認被上訴人對林務 局管理之1483地號土地如乙案編號E，及對國有財產署管理 之1705地號土地，如乙案編號F之土地，有通行權存在；⑵
林務局及國有財產署於前開土地通行範圍內，應負不作為及 容忍義務；⑶上開第⑵項部分，願供擔保，請准宣告假執行 。備位聲明：⑴確認對袁靖淳所有之99-31地號土地如甲案 編號I之土地，有通行權存在；⑵確認對邱煥金等5人所有之 99地號土地如甲案編號C之土地，有通行權存在；⑶袁靖淳 、邱煥金等5人在上開土地通行範圍內，應負不作為及容忍 義務；⑷上開第⑶項部分，願供擔保，請准宣告假執行。 林務局、國有財產署答辯：追加先位之訴駁回。 袁靖淳、邱煥金等5人答辯：追加備位之訴駁回。六、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人為系爭土地之所有權人，該地四周均為他人之土 地所圍繞，距離最近之公路係位在東側同段99-17、9007- 7、99-24、1705地號土地上之既有產業道路，該既有產業 道路與上開99-17、9007-7地號土地之地理位置如附圖二 甲案、乙案之標示「產業道路」之範圍。
（二）系爭土地分割自同段99-3地號土地，而分割前同段99-3地 號土地、99-2地號土地，同屬於訴外人粘紋綺所有，且分 割前同段99-3地號土地、99-2地號土地，及分割後之99 -37地號土地均為袋地，並無適宜之通路可連接上開既有 產業道路。
七、兩造爭執事項：何項通行方案為被上訴人之系爭土地通行周 圍地損害最少之處所及方法？
八、本院之判斷：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。民法創設袋 地通行權，乃係為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增 進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利 用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其 通行之義務。對於周圍地有通行權人，應於通行必要之範 圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法78 7條第2項所明定。而所謂通行之必要範圍內，周圍地損害 最少之處所及方法，固應依社會通常之觀念，就附近周圍 地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、 相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例 斟酌判斷之。惟「損害最少之處所」，其損害非僅指從面 積多寡考量，亦須斟酌土地之位置、地勢、用途等項，方 為妥是。
（二）系爭土地與周圍地之地理暨開發利用景況，說明如下： ⒈系爭土地之地理暨開發利用景況：系爭土地為山坡地保育
區之林業用地，有土地登記謄本可佐（原審卷8頁），現 況林木茂盛，尚無顯著之人為開發利用之地貌，但與四周 土地無通路可為連接，為袋地。
⒉甲案通行路徑之地理暨開發利用景況：邱沛琪所有之99 -24地號土地、袁靖淳所有之99-31地號土地、邱煥金等5 人所有之99地號土地、訴外人粘紋綺所有之99-5地號土地 ，均為山坡地保育區之農牧用地，有土地登記謄本為憑（ 原審卷30-31頁、本院卷㈠117頁、119頁）。甲案通行路 徑已存在部分水泥道路、部分泥土道路之設施，係供邱沛 琪、袁靖淳、邱煥金等5人之土地所有人及使用權人與既 有產業道路為交通使用，上訴人亦具狀表明對於存有通行 路徑之事實，並無爭執（原審卷34頁），並有空照圖可佐 （原審卷14、69、112頁）及現場照片可參（本院卷㈡173 -175頁）。
⒊乙、丙案通行路徑之地理暨開發利用景況：粘紋綺所有之 99-3為山坡地保育區農牧用地（原審卷76頁）、99-2地號 土地為山坡地保育區林業用地（原審卷75頁）、99-42地 號土地為山坡地保育區農牧用地（本院卷㈠122頁背面） ；訴外人粘清秀所有之99-41地號土地為山坡地保育區林 業用地（本院卷㈠122頁），林務局管理之1483地號土地 為山坡地保育區，尚未編定使用地類別（原審卷80頁）， 國有財產署管理之1705地號土地為山坡地保育區林業用地 （本院卷㈠123頁背面）。上開各筆土地林相完整、山林 茂密蔥翠、蓊鬱綠林，有空照圖可佐（原審卷14、69、11 2頁）及現場照片可參（本院卷㈡371-373頁），部分為山 溝設施，範圍如乙案標示山溝之處，此外，並無人為開發 利用之景觀地貌。
（三）系爭土地通行周圍地損害最少之處所及方法，說明如下： ⒈系爭土地為林業用地，應以種植、砍伐苗木為主要使用， 而有以車輛載運樹苗、機具入內或砍伐樹木輸出之必要性 ，故為使系爭土地為林業之通常使用，通行路徑所需之寬 度，以目前一般小型貨車輪距寬度不超過2.5公尺為考量 ，並參以系爭土地所通行周圍地之路徑，為山坡地之地形 ，所需注意之行車間距及安全空間，暨兩造對於各該方案 寬度為3公尺並無爭執等情，則以通行路徑以3公尺寬度為 必要考量，尚屬合宜。
⒉甲案通行路徑：自與既有產業道路相連接之處，向西側延 伸之編號G、F、E、D、A、C、B部分土地，已供上訴人、 邱煥金等5人為通行使用一情，為兩造所不爭執，且上訴 人並於原審106年3月30日言詞辯論之際，自認已鋪設道路
使用12年之事實（原審卷119頁），並有苗栗縣南庄鄉公 所函文確認此路徑已修建多年之事實（原審卷66頁），此 路徑之地形尚且平坦，已無植被，有現場照片可佐（本院 卷㈡367-369頁），則此地理景況較有利於提供系爭土地 連接既有產業道路所需之道路寬度，故以此既有路徑併供 予被上訴人通行，不致額外增加被通行地之負擔。而再向 西側延伸之99-5、99-35地號土地則為粘紋綺所有之土地 ，粘紋綺已同意由被上訴人整修農路，有同意書為憑（本 院卷㈠46頁），則甲案通行路徑，對於周遭山坡地保育區 土地之通路利用，係以既有設施設置為基礎，屬於較為低 度之開發行為，有益於周圍地之林相保育，水土保持、地 形地貌之維持。
⒊乙案通行路徑：乙案通行路徑之編號E土地為國有財產署 管理之1705地號土地，屬山坡地保育區林業用地；而編號 F土地為林務局管理之1483地號土地，亦屬山坡地保育區 ，但使用地類別暫未編定，依據非都市土地使用管制規則 第7條，應適用林業用地管制，故上開2筆土地均應適用山 坡地保育區林業用地之管制。而山坡地保育區林業用地得 否鋪設道路部分，根據苗栗縣政府於109年2月18日函覆說 明，依據非都市土地使用管制規則第6條附表1各種使用地 容許使用項目及許可使用細目表，林業用地容許使用項目 之林業設施部分，附帶條件為應依申請農業用地作農業設 施容許使用審查辦法規定辦理、「（九）戶外公共遊憩設 施（限於點狀或線狀使用。點狀使用面積不得超過660平 方公尺」，需經目的事業主管機關、使用地主管機關及有 關機關許可使用細目有：「人行步道、涼亭、公廁設施」 ，附帶條件：本款各目位於全國區域計畫規定之沿海自然 保護區者，需經保護區主管機關許可」（詳本院卷㈡299 頁），足見依據非都市土地使用管制規則規定，林業用地 經目的事業主管機關、使用地主管機關及有關機關許可使 用，可設置人行步道、涼亭、公廁設施，尚不得設置供車 輛通行使用之道路。因此，上開2筆土地因法令規範之限 制，而不得設置供車輛通行使用之道路，堪予認定。從而 ，乙案通行路徑之編號E、F土地，因上開法令規範限制， 自不得闢建供車輛通行使用之道路。此外，審酌此路徑所 通行之土地，除部分土地供為山溝，為人為之設施，以供 此區域山坡地集水排水之用途外，餘者具為林相完整、山 林茂密蔥翠、蓊鬱綠林之景況。又地形地勢部分，因路徑 及路徑之周圍地尚無可供通行之處，除以靠近於既有產業 道路之視角，予以觀察外，再勾稽空照圖（本院卷㈠59頁
、卷㈡61、63、65、67頁）、上訴人提出之道路地形配置 圖之等高高度標示（本院卷㈠156頁）、現場照片（本院 卷㈠169-169頁背面、卷㈡372-373頁）等資料，此路徑所 需闢建之國有財產署管理之1705地號土地、林務局管理之 1483地號土地之既有山溝設施之邊坡，並非平坦之處，不 足所需通行之寬度3公尺，而更深入於粘清秀所有之99-41 地號、粘紋綺所有之粘清秀所有之99-42、99-2、99 -3地 號土地之路徑，則有陡峭懸崖之地勢，亦有被上訴人表明 ：路徑其間會經過很陡峭懸崖等語無訛（原審卷64頁）， 則林務局、國有財產署抗辯通行位置之上邊坡陡峭，必須 對邊坡做穩定之工事，架高支撐，砍伐既有林木，而影響 植被及地貌等情，亦非虛妄。故若以此路徑而開闢通路使 用，勢必破壞沿山溝之山壁山崖地形，恐有減損原有設計 山溝設施之集水排水功用之虞，甚且導致地形地貌嚴重改 變，形成以復育林相之名，而行破壞林地之實。 ⒋丙案通行路徑：此路徑與乙案通行路徑大致相符，除引用 上開第⒊點說明外，補充說明丙案路徑編號D、E之部分被 通行地，落於既有山溝設施之內，顯然影響既有山溝設施 之集水排水功用，實不可行。
⒌上訴人雖抗辯：乙案通行之路徑前段部分是99-3、99-2、 99 -42、99-41土地，均源於分割前之粘紋綺所有之土地 ，而後段部分則為林務局管理之1483地號土地、國有財產 署管理之1705地號土地，被通行面積僅分別為56、18平方 公尺，對於該2筆土地侵害較小，且其中99-41地號土地與 既有產業道路相距不到15公尺，依鄰地最小損害原則及民 法第789條規範意旨，乙案通行路徑為損害最少之處所云 云。查民法第789條第1項規定：「因土地一部之讓與或分 割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之 所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分 別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用 者，亦同。」，考其立法意旨，係土地所有人為土地一部 讓與或分割時，因未適當考量讓與或分割土地之通行，而 致無法通行至公路，此係土地所有人自己之行為所致，讓 與人、受讓人與分割人均得預知，故應由受讓該土地一部 之人或他分割人承擔通行之不利益。然若該土地原即屬袋 地，本已與公路無適當之聯繫，並非因土地一部讓與或分 割所致，即與前揭規定要件及立法意旨不符，自無從適用 。系爭土地源於分割前之粘紋綺所有之99-3土地之事實， 有上訴人提出之土地登記謄本及分割結果示意表（本院卷
㈡31 9-335頁），被上訴人就此部分亦無爭執，然粘紋綺 所有之分割前99-2、99-3地號土地，與距離既有產業道路 間，仍間隔1483、1705地號土地，故分割前99-2、99-3地 號土地本即屬與公路無適宜聯絡之袋地，系爭土地形成袋 地之原因，顯非粘紋綺就99-2、99-3地號土地之分割或讓 與所致，即非土地所有人之任意行為造成，亦無法於分割 或讓與時事先安排，本案自無民法第789條第1項規定適用 之餘地。再者，乙案之被通行地面積，其中1483地號土地 之面積為56平方公尺，1705地號土地之面積為18平方公尺 ，固然較甲案之上訴人、邱煥金等5人之被通行地面積為 小，但不能僅憑面積多寡而論，尚須綜衡系爭土地及周圍 土地之位置、地勢、用途、林相景觀、開發利用行為等因 素，經上開優劣比較分析後，乙案通行路徑有如上開第⒊ 項所載之弊，乙案通行路徑顯非對周圍地損害最少之處所 。從而，上訴人此部分抗辯，尚不足採。
⒍上訴人、邱煥金等5人抗辯被上訴人通行土地未遵守水土 保持法相關規定，未簽訂使用協議，且甲案之通行路徑為 私人通路，非既有道路，被上訴人要求通行其等所有之土 地顯有權利濫用云云。查系爭土地為袋地，被上訴人以司 法救濟途徑，訴請通行周圍地最少損害之處所，實乃權利 之合法行使，縱然被上訴人或其前所有權人未先與上訴人 、邱煥金等5人就通行條件或方法簽訂協議，亦難謂被上 訴人有何權利濫用之嫌。又民法規範之袋地通行權，係為 調整土地相鄰關係所賦予之私法上權利，與國家為維護公 益進行行政管制之公法上法律關係，截然不同，上訴人、 被上訴人於本件訴訟審理期間，互相指摘水土保持不當， 濫墾濫伐，鄰里不睦等情事，實係雙方基於各自維護土地 私有利益之衝突，而衍生諸多爭議，尚不足以影響本院就 系爭土地通行周圍地何處為損害最少處所及方法之認定， 兩造就建構系爭土地與既有產業道路間之通路路徑，均應 秉持保護林地、致力配合行政相關規範，施以完善之水土 保持，使區域土地林相之美，共存共榮，永續存於大地。 ⒎此外，關於被上訴人所主張有通行權之同段99-31、99、 99-24、1483、1705等地號土地，並無其他較上開甲案、 乙案、丙案之其他更適宜之路徑可與既有產業道路連接， ，又依前揭說明上開三個可供考量之通行路徑方案而論， 甲案通行路徑對周遭土地所造成之損害程度，顯然低於其 他二案，故甲案通行路徑為較佳之方案。
⒏綜上，被上訴人所有之系爭土地以通行甲案路徑為對周圍 地損害最少之處所及方法。被上訴人於本院主張乙案編號
E至編號F之通行路徑，非為對周圍地損害最少之處所，故 其追加先位聲明，請求確認對林務局管理1483地號土地如 乙案編號E之土地；國有財產署管理1705地號土地如乙案 編號F之土地有通行權存在部分，及林務局、國有財產署 應負不作為及容忍義務部分，均無理由，應予駁回。而備 位之訴，請求確認對邱沛琪所有99-24地號土地如甲案編 號A之土地；袁靖淳所有之99-31地號土地如甲案編號B、I 之土地；邱煥金等5人所有之99地號土地甲案編號C之土地 ，暨邱沛琪、袁靖淳、邱煥金等5人均應負不作為及容忍 義務部分，則有理由，應予准許。
（四）被上訴人主張於被通行地內，義務人應負不作為及應負容 忍義務，並請求假執行部分，說明如下：
⒈按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項 前段定有明文。又土地所有人取得必要通行權，或得開設 道路時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘 予阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排 除。
⒉被上訴人就甲案編號A、B、C、I之土地有通行權存在，已 如上述，被上訴人主張邱沛琪、袁靖淳、邱煥金等5人應 負不作為義務及容忍義務，即有理由。惟被上訴人於被通 行地闢建或鋪設道路，僅係基於私法上之權益而予以認定 ，非使被上訴人得免除公法上應負之相關行政管制義務， 被上訴人仍應遵守水土保持法、山坡地保育利用條例等相 關法令規範，由相關主管機關予以審核，附帶指明。九、被上訴人依袋地通行權法律關係，以先位之訴主張對林務局 管理1483地號土地如乙案編號E之土地；國有財產署管理170 5地號土地如乙案編號F之土地有通行權存在部分，及請求上 開追加被告應負不作為及容忍義務部分，為無理由，不應准 許，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。又被上訴 人以備位之訴主張對邱沛琪所有99-24地號土地如甲案編號A 之土地；袁靖淳所有之99-31地號土地如甲案編號B、I之土 地；邱煥金等5人所有之99地號土地甲案編號C之土地，暨邱 沛琪、袁靖淳、邱煥金等5人均應負不作為及容忍義務部分 ，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許之其中甲案編 號A、B部分，為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴人就 上開應准許部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判部分，為 無理由，應駁回上訴。惟被上訴人請求邱沛琪、袁靖淳應負 不作為及容忍義務部分，原判決為供擔保之准、免假執行宣 告部分，因上開被上訴人請求邱沛琪、袁靖淳應負不作為及 容忍義務之被通行地面積各有不同，且影響被上訴人可獲得
之利益，自應予區分被上訴人為邱沛琪、袁靖淳供擔保為假 執行之金額，暨邱沛琪、袁靖淳為被上訴人供擔保免為假執 行之金額，然原判決疏未予區分，此部分尚有不當，上訴人 就此部分，指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示（各 該供擔保金額之計算及說明，詳如附表一、二之說明欄所載 ）。又被上訴人追加先位之訴部分，並無理由，不應准許， 其假執行之聲請亦失所據，應併予駁回。追加備位聲明部分 ，請求確認對袁靖淳所有之99-31地號土地如甲案編號I之土 地；邱煥金等5人所有之99地號土地如甲案編號C之土地，有 通行權存在，並請求袁靖淳，邱煥金等5人應負不作為及容 忍義務，為有理由，應予准許，諭知如主文第四、五、六項 所載。並依被上訴人及袁靖淳、邱煥金等5人之聲請，就上 開應負不作為及容忍義務部分，分別酌定相當之擔保金額， 為准、免假執行之宣告，諭知如主文第九項所載。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未 經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之 結果，不另論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 呂麗玉
法 官 林孟和
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳志德
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
附表一（單位：新臺幣/元）
┌──┬───────┬───────┬────────┐
│編號│為邱沛琪 │為袁靖淳 │為邱煥金等5人 │
│ │供擔保之金額│供擔保之金額│供擔保之金額 │
├──┼───────┼───────┼────────┤
│１ │116,149 │97,360 │ 無 │
├──┼───────┼───────┼────────┤
│２ │無 │97,360 │ 239,131 │
├──┴───────┴───────┴────────┤
│說明： │
│1.本件訴訟標的價額即被上訴人因通行而獲得之利益，已核定│
│ 為165萬元（本院卷㈠11頁）。 │
│2.被通行地面積： │
│⑴邱沛琪所有之乙案編號A之土地面積為68平方公尺。 │
│⑵袁靖淳所有之乙案編號B、I之土地面積，各為57平方公尺，│
│ 合計114平方公尺。 │
│⑶邱煥金等5人所有之乙案編號C之土地面積為140平方公尺。 │
│⑷總計上開被通行地面積為322平方公尺。 │
│3.被上訴人應供擔保金額，按被上訴人因通行而獲得利益165 │
│ 萬元之3分之1即55萬元，及上開各該被通行地之面積比例計│
│ 算： │
│⑴被上訴人為邱沛琪供擔保之金額： │
│ 550,000×68÷322＝116,149 │
│⑵被上訴人為袁靖淳供擔保之金額： │