臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 109年度抗字第351號
抗 告 人
即 被 告 苗啟民
上列抗告人因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院中
華民國109 年3 月24日駁回聲請回復原狀之裁定（109 年度聲字
第970 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人即被告苗啟民（下稱抗告人）收受臺 灣臺中地方法院（下稱原審法院）106 年度訴字第2793號刑 事判決後，因身心壓力極大，沒有心思閱讀全文，只看主文 ，認本案對聲請人之判決，沒有不得易科罰金之部分，待至 108 年5 月17日，聲護人仔細閱讀判決全文，方才發現判決 書缺少第41至44頁，經上網查詢後，發現此部分為主文附表 之內容，且有不得易科罰金之有期徒刑1 年2 月，是上開缺 頁，已嚴重影響聲請人權益，為此聲請裁定更正錯誤，重新 繕印送達，重新起算上訴期間。且原審法院中院麟刑仁字10 6 訴2793號函文主旨敘明「被告苗啟民不服判決，於法定期 間提起上訴」，而本院所受理之上訴案件亦多次通知抗告人 開庭，足徵抗告人已合法上訴，原審法院未予詳查，竟駁回 抗告人之聲請，請撤銷原裁定，准予回復原狀並重新起算上 訴期間云云。
二、按非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤 銷或變更審判長、受命法官、受託法官裁定或檢察官命令之 期間者，於其原因消滅後5 日內，得聲請回復原狀；因遲誤 上訴或抗告或聲請再審期間而聲請回復原狀者，應以書狀向 原審法院為之；聲請回復原狀，應同時補行期間內應為之訴 訟行為；回復原狀之聲請，由受聲請之法院與補行之訴訟行 為合併裁判之；如原審法院認其聲請應行許可者，應繕具意 見書，將該上訴或抗告案件送由上級法院合併裁判，刑事訴 訟法第67條第1 項、第68條第1 項、第3 項、第69條第1 項 分別定有明文。次按聲請回復原狀，依法本以當事人非因過 失不能遵守期限者為限，所謂非因過失，係指逾期之緣由非 可歸責於當事人而言（最高法院107 年度台抗字第438 號裁 定意旨參照），若其不能遵守期限係由於自誤，即不能謂非 過失，故對於遲誤抗告期間聲請法院回復原狀，自應以非因
自身過失致遲誤抗告期間為其前提要件。末按當事人非因過 失遲誤上訴期間者，依刑事訴訟法第67條、68條第1 項前段 規定，固得以書狀向原審法院聲請回復原狀，但須釋明其非 因過失遲誤期間之原因及其消滅時期，此為同法第68條第2 項所明定。所謂釋明，須提出即時可供調查之證據，使法院 就主張形成大致可信之心證（最高法院89年度台抗字第549 號裁定意旨參照），合先敘明。
三、經查：
（一）本件抗告人因違反商業會計法等案件，經原審法院於108 年3 月5 日以106 年度訴字第2793號判決（下稱系爭判決 ）行使偽造準公文書罪部分，判處有期徒刑1 年2 月（不 得易科罰金部分）；逃漏稅捐罪部分，判處有期徒刑3 月 、5 月、4 月、4 月，並定應執行有期徒刑8 月，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（得易科罰金部分）。系 爭判決書正本已於108 年3 月14日送達臺中市○○區○○ ○路000 號抗告人居所，由抗告人之受僱人收受，抗告人 亦已自受雇人處取得系爭判決等情，有原審法院送達證書 1 份附卷可稽（本院卷第33頁），並經抗告人陳明在卷， 有抗告人108 年5 月20日所提之刑事聲請更正錯誤及聲明 上訴狀在卷可稽（原審卷第9 至16頁）。而本件上訴期間 為20日，應自送達裁定之翌日即108 年3 月15日起算至10 8 年4 月3 日止，其上訴期間即已屆滿，然抗告人遲至10 8 年5 月30日始提起上訴，有上開刑事聲請更正錯誤及聲 明上訴狀上之抗告人收件之章日期戳足憑（原審卷第9 頁 ），其上訴顯已逾20日之上訴期間無疑，先予敘明。（二）原審法院寄送抗告人之判決正本是否有缺頁之情形： 原審法院向本院調取已送上訴之系爭判決正本，經核並無 缺頁之情形，有上開判決正本可稽。原審法院又再詢問抗 告人第一審所委任之辯護人，其所收受之判決正本，亦均 無缺頁之情形，亦有原審法院電話紀錄表在卷足參（原審 卷第91頁）。且本院所受理抗告人及同案被告劉原嘉、林 芝宇108 年度上訴字第1355號上訴案件，經受命法官審視 抗告人所提出之缺頁判決正本，發現該所謂缺頁判決正本 有拆開之痕跡再參以其他同案被告，亦均無因缺頁提出更 正判決正本之聲請，亦經本院調閱無訛，並有該案影印節 本附卷可稽。是抗告人辯稱系爭判決有缺頁，應由原審法 院重新製作判決正本送達，並重新起算上訴期間，顯屬不 實，不足採信。
（三）原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或 其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上
之程式可補正者，應定期間先命補正，刑事訴訟法第362 條定有明文。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上 訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形 可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先 命補正，刑事訴訟法第367 條亦有明文。故上訴程序是否 合法（包括有無逾期）為第一審法院及第二審法院應依職 權調查之事項，不因第一審法院誤將不法之上訴，將卷宗 及證物送交第二審法院，或第二審法院開庭審理，即認其 上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經 喪失等瑕疵，當然補正。對不合法之上訴，第二審法院仍 應依上開規定判決駁回。故抗告意旨稱原審法院中院麟刑 仁字106 訴2793號函文主旨敘明「被告苗啟民不服判決， 於法定期間提起上訴」，且本院所受理之上訴案件亦多次 通知抗告人開庭，足徵抗告人已合法上訴云云，於法不合 。
（四）至於抗告人另稱系爭判決主文內沒有載明「諭知之主刑」 ，與刑事訴訟法第309 條規定不符，應予更正云云，則屬 系爭判決是否有無適用法則不當之違背法令問題，與本件 可否回復原狀無涉。另抗告意旨稱多次詢問原審書記官易 科罰金之事宜而原審漏未查證云云，縱認抗告人所述為真 ，惟原審書記官僅係就抗告人所詢得易科罰金之部分回覆 ，亦與本件可否回復原狀無涉。
四、綜上所述，本件原審法院既已將系爭判決書正本合法送達於 抗告人居所，並經抗告人收受，業如上述，是抗告人提起上 訴之際，既已逾法定期間，且抗告人所述事由，核與刑事訴 訟法第67條第1 項所定「非因過失，遲誤上訴期間」聲請回 復原狀之要件不符。原審裁定駁回抗告人回復原狀之聲請， 核無違誤。抗告意旨猶執前詞，漫事爭執，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告書狀（須附繕本）。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日