臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度原上更一字第1號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 張仲偉
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院107
年度原訴字第5 號中華民國107 年7 月5 日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第547 號、第673 號、第
857 號、第1442號），提起上訴，經最高法院就被告參與犯罪組
織及於106 年12月1 日對錢○○犯3 人以上共同詐欺取財部分撤
銷發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1部分撤銷。
張仲偉犯如附表一編號1 所示之罪，處如附表一編號1 主文欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、張仲偉、蔣○○（通緝中）於民國106 年10、11月間，經由 綽號「阿德」之成年男子（真實姓名年籍不詳）介紹，加入 某不詳詐欺集團，成為該詐欺集團成員。該集團係3 人以上 、以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構 性組織。張仲偉、蔣○○均係負責出面向被害人取得由該詐 欺集團成員詐騙所得贓款之車手，而參與該具有持續性及牟 利性有結構性組織之詐騙集團。詐欺集團成員並分別交付蘋 果廠牌行動電話各1 支（序號分別為0000000000000000號、 000000000000000 號）與張仲偉、蔣○○作為聯絡之用。張 仲偉（或與蔣○○）、上開綽號「阿德」之人及所屬詐欺集 團其他成員即共同意圖為自己不法所有，基於3 人以上共同 詐欺取財之犯意聯絡，該詐欺集團成員於106 年12月1 日上 午10時許，撥打電話予錢○○，佯稱「其兒子幫人作保，必 須幫忙還錢，以免其兒子遭受毆打，且必須將帳戶內之存款 領出，連同家裡值錢物品，一起放在指定地點始可」等語， 致使錢○○陷於錯誤，前往超商提領新臺幣（下同）2 萬元 現金，再於同日上午11時17分許，將該2 萬元現金及價值5 萬2 千5 百元之紀念幣1 套，放置在高雄市左營區翠華路「 大義國中」外面之人行道石階下方。俟錢○○離去後，張仲 偉隨即於同日上午11時18分許，依該詐欺集團成員指示，前 往拿取錢○○放置之2 萬元現金及紀念幣1 套，得手後張仲 偉再於同日某不詳時間，依該詐欺集團成員之指示，將該2 萬元現金及紀念幣1 套放置在桃園市中壢區之某公園內，再 由該詐欺集團成員前往拿取。張仲偉透過上開取款行為獲得 1千元之報酬（即附表一編號1所示犯行）。
二、嗣為警據報後，於106 年12月21日下午5 時45分許，持臺灣 彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官核發之拘票，在 新竹縣○○鄉○○路000 號2 樓，拘獲蔣○○及張仲偉，並 扣得如附表二所示之物品，而查悉上情。
理 由
壹、審理範圍之說明
本件前審判決（本院107 年度原上訴字第45號）範圍包括原 審判決附表一編號1 至4 ，嗣檢察官僅就附表一編號1 部分 提起上訴，該部分經最高法院發回更審，其餘部分（即附表 一編號2 至4 ）因未據檢察官上訴三審，已經確定，即不在 本院審理範圍內，先予敘明。
貳、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之 陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形， 惟經檢察官、被告及其辯護人對於本判決以下所引用被告以 外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理時均表示 無意見，同意有證據能力（見本院卷第54頁），且於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第54頁至第 60頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之 情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力， 惟關於告訴人錢○○（下稱告訴人）於警詢中之陳述筆錄， 因依據組織犯罪防制條例第12條前段規定，訊問證人之筆錄 ，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊 問證人之程序者為限，始得採為證據，因之本件就被告涉犯 組織犯罪防制條例部分，即不引用告訴人及其他共犯於警詢 中之陳述筆錄作為證據，應予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，亦堪認均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告張仲偉（下稱被告）於警詢、偵查、原審暨本院準備程 序與審理中，對於犯罪事實均自白不諱（見彰化地檢署107 年度偵字第857 號卷【下稱偵857 卷】第11頁至第15頁；彰 化地檢署106 年度他字第3243號卷【下稱他3243卷】一第25 3 頁至第254 頁；臺灣彰化地方法院【下稱彰化地院】106 年度聲羈字第256 號卷第13頁；彰化地檢署107 年度偵字第 673 號卷【下稱偵673 卷】第3 頁至第9 頁；彰化地檢署10 7 年度偵字第1442號卷【下稱偵1442卷】第4 頁至第10頁； 他3243卷二第83頁至第84頁；彰化地檢署107 年度偵字第54 7 號卷【下稱偵547 卷】第21頁至第23頁；彰化地院107 年 度原訴字第5 號卷【下稱原審卷】第14頁背面、第52頁背面 、第100 頁至第102 頁；本院107 年度原上訴字第45號卷【 下稱本院前審卷】第83頁；本院卷第61頁）。二、證人即共犯蔣○○於警詢中之供述（見偵857 卷第5 頁至第 9 頁；他3243卷二第23頁至第27頁、第59頁至第62頁、第85 頁至第86頁、第104 頁至第110 頁；偵547 卷第27頁至第29 頁；偵1442卷第11頁至第16頁）。
三、證人即告訴人於警詢中之證述（見偵673 卷第10頁至第11頁 ）。
四、卷附監視器影像照片、現場照片、如玉坊銀樓之信用卡刷卡 明細（見偵673 卷第12頁至第13頁；他3243卷二第6 頁、第 21頁；偵857卷第69頁至第第132頁）。五、扣得如附表二編號10、11所示之行動電話2支。肆、法律之適用
一、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告詐欺犯罪組織時間係於106 年10 、11月間某日，而其參與後，組織犯罪防制條例於107 年1 月3 日修正公布，修正前組織犯罪防制條例第2 條規定「本 條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術 、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成 具有持續性及牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織， 指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀
式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，修正後 第2 條規定「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強 暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之 刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項 有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有 名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為 必要」。
㈡新法既明定犯罪組織為「3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐 術、恐嚇為手段」或「3 人以上，以實施最重本刑逾5 年有 期徒刑之刑之罪」，所組成具有持續性「或」牟利性之有結 構性組織，且非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱 、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要 ，顯然係將犯罪組織之定義擴張。則修正後組織犯罪防制條 例第2 條並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告所 犯本案有關組織犯罪防制條例之罪，仍應適用行為時即107 年1月3日修正前組織犯罪防制條例之規定。
㈢按修正前組織犯罪防制條例第2 項之規定，該條例所稱「犯 罪組織」，係指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇 為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持 續性及牟利性之有結構性組織。依被告張仲偉所述：綽號「 阿德」之男子介紹加入後，就換其他人跟我們聯絡等情節（ 見偵673 卷第6 頁），則本案系爭詐欺犯罪組織之成員，至 少有被告（或與蔣○○）、綽號「阿德」之成年男子及詐騙 集團其他成員，而依證人即告訴人證述之情節，其係遭被告 、蔣○○所屬詐欺犯罪組織之其餘成員施以詐術行騙，足認 本案系爭詐欺犯罪組織，自屬3 人以上以實施詐術為手段所 組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，而對上開告訴人 實行詐騙犯行甚明。
二、按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與， 且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯 意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必 要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行 為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發 生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為 ，應同負全部責任（最高法院34年上字第862 號、73年台上 字第2364號、28年上字第3110號判例意旨參照）。又共同實 施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一 部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於
全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內 。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯 絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第31 10號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告透過綽號 「阿德」之人介紹，擔任出面向被害人取款之車手工作，縱 未參與向被害人施用詐術，而由該詐欺集團成員負責以電話 向被害人施用詐術，被告與其餘詐欺集團成員彼此間均具有 相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開 說明，被告縱未參與全部詐欺取財犯行，仍應就該詐欺集團 其他成員所為本案詐欺取財犯行負共同正犯之責任。三、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段， 以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。 自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因 結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行 為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以 一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地 與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以 被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與 犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全 體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以
倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財 物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅 就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯 ，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複 評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪 組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高 法院107 年度台上字第1066號判決參照）。被告參與上開犯 罪組織期間，向數名被害人詐取財物，而犯修正前組織犯罪 防制條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之 4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財等2 罪，因被告參 與上開犯罪組織的目的，既為施用詐術使被害人陷於錯誤而 交付財物，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行 為，應認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，且應僅 就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯 ，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複 評價，自無從將一參與犯罪組織行為割裂，與其後所犯各次 加重詐欺罪，再從一重論處。
四、是核被告就犯罪事實欄所為（指第1 罪），係犯修正前組織 犯罪防制條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財等2罪。五、被告與綽號「阿德」之成年男子及其他詐欺集團成員間，就 犯罪事實所示之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
六、被告就所犯修正前參與犯罪組織罪，於偵查及審判中均為自 白，應依修正前組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段規定減 輕其刑。
七、被告所犯上開2 罪係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應 依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處 斷，公訴檢察官認應分論併罰，尚有未合。
八、是否強制工作部分
承上，被告以一行為觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪，且 從一重之加重詐欺罪處斷，則就應否依較輕之參與犯罪組織 罪所適用之組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告 刑前強制工作部分，經核：
㈠法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法律 之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當性 、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符合 民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如有 複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義
範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。 ㈡刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「 數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體 系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應 對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅 選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之 ，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保 安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數 罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒 輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價 值判斷及所欲實踐之目的。
㈢刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪 名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規 定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑 ，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「 主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。 至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」， 故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。 ㈣罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果， 均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參 與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別 在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。行為人以一行為 觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪 ，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，於 從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪( 參 與犯罪組織罪) 之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條 例第3 條第3 項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應 一併適用。因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義射程 範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之解釋，屬法律解釋 範圍，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利 類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無關。 ㈤修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參 與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後 強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣 該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除 原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或 牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯 罪組織行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕 微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑 之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而
未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教 化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸 該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或 因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既 已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司 法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之 必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目 的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者， 視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性 ，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其 社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該 條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院 刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定參照）。 ㈥則依上揭最高法院大法庭裁定，本件被告就犯罪事實部份， 係處於整體犯罪組織之取款末端，並非位於犯罪組織之主導 或其他重要位置，依此等情節判斷，應尚不達於必須將被告 送刑前強制工作3 年始能預防矯治其社會危險性之必要，因 之應認本件被告尚無刑前強制工作之必要，附予敘明。伍、本院之判斷
原審判決認被告加重詐欺犯行罪證明確，而予依法論科，固 非無見。惟查：
一、證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，絕對 不具證據能力，無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 規定之適用，不得採為判決基礎。即便係簡 式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之2 規定「簡式審判程 序之證據調查，不受第159 條第1 項、第161 條之2 、第16 1 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制 」，並未排除組織犯罪防制條例第12條前段規定之適用，因 之仍不具證據能力。原審判決援引告訴人於警詢時指訴或證 述，資為認定被告參與犯罪組織犯行之依據，即非適法。二、原審判決固然就被告所涉犯罪事實部份亦認為被告毋庸宣告 強制工作，然其理由係依據統一性、整體性之解釋方式，認 為無適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項之餘地，而未及依 據最高法院前揭大法庭裁定為裁量，並因而認為毋庸考量被 告所犯參與犯罪組織罪於偵審中均自白之減刑，尚有未恰。三、檢察官上訴主張，被告所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺罪應 予分論併罰，即便論以想像競合，仍應宣告強制工作等語。 就所主張分論併罰部分，並無理由，已詳如上述，就即便論 以想像競合，仍應考量輕刑之保安處分乙節，為有理由，然 就是否因此即毫無裁量餘地必須宣告強制工作乙節，經前開
說明，又無理由。
四、惟原判決附表一編號1 部分既然有如上所述法律適用之違誤 ，即應由本院將該部分予以撤銷改判。
陸、科刑審酌及沒收考量
一、科刑審酌
爰審酌被告正值青年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟 貪圖不法利益，參與詐欺集團之犯罪組織擔任車手，負責出 面向被害人取款，價值觀念顯有偏差，並導致被害人受有財 產上相當之損害，嚴重侵害被害人權益，且助長詐欺歪風， 進而導致社會間人際信任瓦解，社會成員彼此情感疏離，惟 犯後尚知坦承犯行，態度尚佳，並考量上揭犯罪之動機、目 的、手段、情節、分工、所獲得之報酬，及自承國中肄業， 沒有其他專門技術或執照，未婚，但女友已經懷孕，目前在 臺中某農場工作，從事搬運木耳，每月薪資約3 萬多元，並 與同事同住在公司免費提供的宿舍，每月會提供2 千元供妹 妹作為讀大學的生活費。父母親都在，但已離婚，伊跟著父 親，因為父親還有工作，所以不用給父親生活費，沒有其他 負債或貸款等語之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀 （見原審卷第103 頁正背面），量處如主文第2 項所示之刑 。
二、沒收考量
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段 、第3 項分別定有明文。又沒收標的為供犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2 項前段規定， 以屬於犯罪行為人者，得沒收之，係藉由剝奪犯罪行為人之 所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定 屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共 同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有， 法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有 者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第 4 項規定追徵其價額（最高法院107 年度台上字第2697號判 決參照）。再按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未 必相同，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各 共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104 年8 月11日 第13次刑事庭會議決議參照）。
㈡扣案如附表二編號10之行動電話，係共犯綽號「阿德」之人 交付與被告，供被告為本案犯行所用之物，應為被告所屬詐
欺集團成員所有，按共同正犯因相互間利用他人之行為，以 遂行其犯意之實現，本院斟酌此種情節，爰依刑法第38條第 2項前段規定沒收之。
㈢被告為本案附表一編號1 犯行，分得之犯罪不法所得為1 千 元，應依刑法第38條之1 第1 項規定沒收，且此部分所得未 據扣案，應依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣其餘扣案物品，檢察官並未聲請沒收，復無證據可認為係本 案犯罪所用、或預備所用、或犯罪所生之物，自無從宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，106 年4 月21日修正施行組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段、第8 條第1 項後段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官鄭安宇提起上訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 廖 健 男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪 鴻 權
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
【附錄論罪科刑法條】
刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
106年4月21日修正生效組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至2分之1。
犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2 項但書、第3 項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
以前項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。前2項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬────────────────┬─────────────┐
│編號│犯罪之時間、地點、行為手段、客體│主 文 │
├──┼────────────────┼─────────────┤
│ 1 │詳如犯罪事實及理由欄一（一）所示│張仲偉三人以上共同犯詐欺取│
│ │ │財罪，處有期徒刑壹年貳月。│
│ │ │扣案之蘋果廠牌行動電話壹支│
│ │ │（序號為0000000000000000號│
│ │ │）沒收。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟│
│ │ │元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │價額。 │
├──┼────────────────┼─────────────┤
│ 2 │詳如犯罪事實及理由欄一（二）所示│（已確定） │
│ │ │張仲偉三人以上共同犯詐欺取│
│ │ │財罪，處有期徒刑壹年貳月。│
│ │ │扣案之蘋果廠牌行動電話壹支│
│ │ │（序號為0000000000000000號│
│ │ │）沒收。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣參仟│
│ │ │元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │價額。 │
├──┼────────────────┼─────────────┤
│ 3 │詳如犯罪事實及理由欄一（三）所示│（已確定） │
│ │ │張仲偉三人以上共同犯詐欺取│
│ │ │財罪，處有期徒刑壹年捌月。│
│ │ │扣案之蘋果廠牌行動電話貳支│
│ │ │（序號分別為00000000000000│
│ │ │84號、000000000000000 號）│
│ │ │均沒收。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟│
│ │ │元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │價額。 │
├──┼────────────────┼─────────────┤
│ 4 │詳如犯罪事實及理由欄一（四）所示│（已確定） │
│ │ │張仲偉三人以上共同犯詐欺取│
│ │ │財罪，處有期徒刑壹年陸月。│
│ │ │扣案之蘋果廠牌行動電話貳支│
│ │ │（序號分別為00000000000000│
│ │ │84號、000000000000000 號）│
│ │ │均沒收。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟│
│ │ │元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │價額。 │
└──┴────────────────┴─────────────┘
附表二
┌──┬──────┬───┬───────┬─────┐
│編號│扣押物品名稱│數量 │扣押物品持有人│備註 │
├──┼──────┼───┼───────┼─────┤
│1 │千元鈔票 │1張 │蔣○○ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼───┼───────┼─────┤
│2 │計程車乘車證│4張 │蔣○○ │ │
│ │明 │ │ │ │
├──┼──────┼───┼───────┼─────┤
│3 │三星廠牌手機│1支 │蔣○○ │ │
├──┼──────┼───┼───────┼─────┤
│4 │現金 │354元 │張仲偉 │ │
├──┼──────┼───┼───────┼─────┤
│5 │發票 │5張 │張仲偉 │ │
├──┼──────┼───┼───────┼─────┤
│6 │計程車乘車證│3張 │張仲偉 │ │
│ │明 │ │ │ │
├──┼──────┼───┼───────┼─────┤
│7 │計程車收據 │1張 │張仲偉 │ │
├──┼──────┼───┼───────┼─────┤
│8 │火車票 │2張 │張仲偉 │ │
├──┼──────┼───┼───────┼─────┤
│9 │IN FOCUS廠牌│1支 │張仲偉 │ │
│ │手機 │ │ │ │
├──┼──────┼───┼───────┼─────┤
│10 │蘋果廠牌手機│1支 │張仲偉所持用而│張仲偉與詐│
│ │(序號:358689│ │寄放在友人林欽│欺集團成員│
│ │000000000) │ │鴻(不知情)處 │聯絡取款及│