臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第777號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江文華
指定辯護人 郭博益 本院公設辯護人
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地
方法院108年度訴字第193號，中華民國109年1月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第2912號；併辦
案號：同署108年度偵字第3471號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。
二、上訴人即檢察官以被告就其大麻種子之來源，在108年6月21 日偵查中陳稱係來自黃國恭，在原審審理中又改稱係於臺中 市某夜店向某不詳男子取得大麻種子，其供述有重大歧異， 而原審判決對此重要事項卻未於判決理由中詳細論述交代， 理由尚有不備，原審判決實有不當等爲由上訴，上訴人即被 告則以伊犯後坦承犯行，積極配合調查，犯後態度堪稱良好 ，本件大麻成品、半成品、種子均未流入市面，伊亦未實際 販賣大麻謀取不法利益，且未以大麻遂行進一步之犯罪行爲 ，亦非與他人共同犯之，犯罪手段、所生危害程度較輕，對 社會治安之危害，未達罪無可赦之程度，另伊並無任何犯罪 前科紀錄，自身患有急性腦梗塞、高血壓、糖尿病等疾病， 身體狀況欠佳，栽種大麻之動機，係輕信網路訊息，誤以爲 大麻得治療或預防惡疾，僅欲供己使用，應有刑法第五十九 條酌減其刑之適用等爲由上訴，辯護人聲請從輕量刑以啟自 新。經查被告於原審供稱：扣案的手機並沒有上網買大麻種 子，事實上我有次去臺中玩，去一家夜店，他們問我說要不 要抽大麻，我問他們說有無賣種子，他們說有，我就說要買 一萬五千元的種子，隔天就約在該處，我錢拿給他，他拿一 包種子給我，該人不是黃國恭，所以我不是用該扣案手機上 網購買本案的大麻種子。於偵訊中這樣講，是因為我懷疑出 賣我的人就是檢舉我的人。審判長問：是否於107年7月、8 月間，取得大麻種子？答：對。審判長問：是否由黃國恭處
取得？答：不是，是臺中夜店不詳男子購買的。審判長問： 有何最後陳述？答：無。我以後不會再使用大麻毒品了，我 的毒品來源不是黃國恭，我講得是事實等語(見原審卷第164 -167頁)。於本院審理審判長訊問：本案大麻種子是從黃國 恭處來的，還是從夜店來的？答：是從夜店買來的等語(見 本院審理筆錄第十頁)。原審事實記載在臺中市某夜店自年 籍不詳成年男子處取得第二級毒品大麻種子並無不當。次查 被告於偵查時供述：因爲過年的時候沒有錢，自己身體又不 太好，就想說在種植一些，等大麻花乾燥後拿來泡茶喝，能 賣就賣，賣不出去就算了等語(見2912卷第83頁)，另被告於 原審提出之新聞報導雖載述大麻能殺死癌細胞，究與被告所 罹患之急性腦梗塞、高血壓、糖尿病無涉，被告栽種大麻是 否僅欲供己使用尚非無疑，況意圖供製造毒品之用而栽種大 麻及製造第二級毒品均係法令嚴禁之行爲，刑度極重，原審 於理由內敘明按刑之量定，為求個案…，使罪刑均衡，輕重 得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同 法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷。查被告所栽種之大麻植株多達75株，規模非小 ，且其所犯製造第二級毒品之犯行，既經依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定減輕其刑，其法定最低刑度已可量至 有期徒刑3年6月，且毒品戕害國民健康至鉅，製造毒品之情 節尤重，更應嚴加非難，是衡諸被告犯罪情節，實難認定其 所為在客觀上有足以引起一般同情之情狀，故原審認並無適 用刑法第59條規定之餘地，亦無不當，另科處被告有期徒刑 三年八月，顯以被告之責任爲基礎，審酌刑法第五十七條規 定之事項量刑，未偏執一端，無濫用自由裁量之權限，所科 之刑尚屬適中，無輕重失衡之情事，辯護人請求從輕量刑亦 無理由，核檢察官及被告上開上訴暨辯護人之聲請均無理由 ，爰予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八 條，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴及移送併辦，檢察官張弘昌提起上訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
附件
臺灣南投地方法院刑事判決 108年度訴字第193號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 江文華 男 00歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住南投縣○○鄉○○巷00○0號
選任辯護人 宋豐浚律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2912號）及移送併辦（108 年度偵字第3471號），本院判決如下：
主 文
江文華製造第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號2 、21所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號1 、3 至8 、10、14至17、20、22至27、29至32、34至36所示之物，均沒收之。
事 實
一、江文華明知大麻係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒 品，不得製造，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國 107 年7 、8 月間某日，在臺中市某夜店自年籍不詳成年男 子處取得第二級毒品大麻種子不詳數量並備妥栽種大麻之工 具、設備後，自108 年3 月某日起至108 年6 月20日上午6 時20分許為警搜索止，在南投縣○○鄉○○段○0000○0 號 地段土地上及座落該土地之鐵皮屋內，先將上開取得之大麻 種子以培養土覆蓋使之發芽，待發芽後先轉至小花盆，透過 照射陽光自然生長，待植株成長後，約半個月換盆至大花盆 繼續栽種，經2 次換盆後，約1 個月再移出栽種於土裡，利 用種植於戶外控制光照及溫度，使之開出大麻花。嗣大麻作 物成熟後，再以人工方式剪裁大麻葉及大麻花，並將其吊起 且利用電風扇及除濕機等使之乾燥等方式製造第二級毒品大 麻，待欲施用時，再將已乾燥之大麻成品加以研磨施用。嗣 經警於108 年6 月20日上午6 時20分許，持本院核發之搜索 票執行搜索查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮內政部警政署第六大隊 、南投縣政府警察局移送偵查後起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事
人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判 決基礎之被告江文華以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人均表示對於證 據能力無意見，同意作為本案證據，復經本院依法踐行調查 證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案 各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其 辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示 異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取 證其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證 據均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有 明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審 理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證 據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，迭據被告江文華於警詢、偵訊、本院準備程序及 審理中均坦承不諱，並有南投縣政府警察局搜索及扣押筆錄 、扣押物品目錄表暨扣押物品收據、南投縣政府警察局刑警 大隊蒐證照片、南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣 政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照 表、委託鑑驗毛髮代號與真實姓名對照表、涉嫌毒品案蒐證 照片、大麻製毒工廠認定要件表、現場暨扣押物品照片、扣 案手機照片、手機鑑識報告、本院108 年6 月25日投院明刑 勤108 急搜5 字第009320號函、法務部調查局108 年10月17 日調科壹字第10803358690 號函暨檢附資料、南投縣政府警 察局刑事案件現場勘察報告埔里分局轄- 江文華種植大麻案 暨照片各1 分在卷可稽。此外，復有扣案如附表所示之物可 資佐證，而扣案之植株、煙草檢品及種子經送法務部調查局 鑑定後，鑑定結果為：一、送驗煙草檢品2 包（即附表編號 2 、21所示之物）經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分， 合計淨重46.24 公克（驗餘淨重45.95 公克，空包裝總重42 .72 公克）；二、送驗植株檢品74株（即附表編號1 所示之 物）經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣9 株檢驗均含
第一級第24項毒品大麻成分；三、送驗種子檢品1 盒及種子 檢品1 包（即附表編號3 、27所示之物），經檢視外觀均與 大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中3 顆 具有發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，種子發芽率 15% ，種子合計淨重6.62公克（驗餘淨重6.35公克，空包裝 總重42.73 公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室10 8 年7 月16日調科壹字第10823015480 號鑑定書1 份附卷可 憑。足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事 證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」，係指就 原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除 將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒 品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品大麻 ，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施 用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式 予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備 等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦 即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自 屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度台上字第2465號 判決意旨參照）。查被告除栽種大麻，使之開出大麻花外， 尚以人工方式剪裁大麻葉及大麻花，並將其吊起且利用電風 扇及除濕機等方式，使之乾燥而易於施用等情，業據被告供 陳在卷，足認被告有栽種、摘取、蒐集、風乾大麻之行為， 該當於製造大麻毒品之行為。又扣案如附表編號2 、21所示 煙草檢品，經鑑驗含有第二級毒品大麻成分，已如前述，是 該大麻煙草已達可供點燃施用程度之製造行為，即屬既遂。 故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造 第二級毒品罪。被告製造第二級毒品大麻前，持有大麻種子 、意圖製造而栽種大麻之階段行為及製造後持有大麻之低度 行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈡被告就其上開所犯，迭於偵查及本院審理中均自白犯罪，合 於毒品危害防制條例第17條第2 項「於偵查及審判中均自白 」之要件，應依該規定減輕其刑。
㈢復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法
律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告 所栽種之大麻植株多達75株，規模非小，且其所犯製造第二 級毒品之犯行，既經本院依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定減輕其刑，其法定最低刑度已可量至有期徒刑3 年6 月，且毒品戕害國民健康至鉅，製造毒品之情節尤重，更應 嚴加非難，是衡諸被告犯罪情節，實難認定其所為在客觀上 有足以引起一般同情之情狀，故本院認並無適用刑法第59條 規定之餘地，併此敘明。
㈣臺灣南投地方檢察署108 年度偵字第3471號移送併辦部分， 與本案起訴部分，係事實上同一案件，自為本院審理效力所 及而應併予審理。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未曾受科刑判決，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行尚可，其明 知毒品對社會秩序及國人之健康可能產生之危害至鉅，政府 明令禁絕毒品，仍為供己用而栽種並進而製造第二級毒品大 麻；及經查獲後，始終坦承犯行之犯後態度，復衡酌其所製 造之大麻成品之規模及無證據證明有流入市面之損害情形； 暨被告自陳高中肄業之教育程度，經濟狀況為勉持等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥沒收部分：
⒈扣案如附表編號2 、21所示之物，經送驗結果均含第二級毒 品大麻成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號3 、27所示之 種子，經送驗結果認含第二級毒品大麻成分，確為大麻種子 無訛，已如前述，惟大麻種子並非屬第二級毒品（最高法院 92年度台上字第135 號），然大麻種子之持有為毒品危害防 制條例第14條第4 項所處罰，是大麻種子屬違禁物，均應依 刑法第38條第1 項規定諭知沒收。
⒉按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未 經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻 之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字 第2048號、102 年度台上字第2465號判決意旨）。扣案如附 表編號1 所示大麻植株74株，經送驗結果均含第二級毒品大 麻成分，已如前述，依上開說明非屬第二級毒品，然為被告
意圖製造毒品而栽種，仍係犯罪所生之物，均應依刑法第38 條第2 項規定沒收。
⒊又扣案如附表編號4 至8 、10、14至17、20、22至26、29至 32、34至36所示之物，均為被告所有，且供本案裁種大麻罪 所用，業經被告陳明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條 第1 項宣告沒收。而扣案如附表編號32所示之物，為被告所 有，且係被告預備用以分裝大麻所用，業經被告供述在卷， 爰依刑法第38條第2 項沒收之。
⒋至於扣案如附表編號9 、11至13、18、19、28、33、37所示 之物均查無事證足認與本案有關，均不予宣告沒收，附此敘 明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官張弘昌到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 劉彥宏
法 官 何玉鳳
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王小芬
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
所犯法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬──────────────────────┐
│編號│物品名稱及數量 │
├──┼──────────────────────┤
│1 │大麻植株74株 │
├──┼──────────────────────┤
│2 │大麻葉1包 │
├──┼──────────────────────┤
│3 │大麻種子1盒 │
├──┼──────────────────────┤
│4 │剪刀4支 │
├──┼──────────────────────┤
│5 │澆水器1支 │
├──┼──────────────────────┤
│6 │水管2條 │
├──┼──────────────────────┤
│7 │噴霧器1臺 │
├──┼──────────────────────┤
│8 │夾鍊袋1包 │
├──┼──────────────────────┤
│9 │長型噴水器3支 │
├──┼──────────────────────┤
│10 │農藥2包 │
├──┼──────────────────────┤
│11 │磅秤1臺 │
├──┼──────────────────────┤
│12 │氯化鉀(肥料)1包 │
├──┼──────────────────────┤
│13 │高有機鉀肥1包 │
├──┼──────────────────────┤
│14 │培養土1包 │
├──┼──────────────────────┤
│15 │花盆1批 │
├──┼──────────────────────┤
│16 │鐵勾1批 │
├──┼──────────────────────┤
│17 │鏟子1支 │
├──┼──────────────────────┤
│18 │過磷酸鈣1包 │
├──┼──────────────────────┤
│19 │錫箔紙1卷 │
├──┼──────────────────────┤
│20 │鋤頭1支 │
├──┼──────────────────────┤
│21 │大麻成品、半成品1包 │
├──┼──────────────────────┤
│22 │電風扇1臺 │
├──┼──────────────────────┤
│23 │除溼機1臺 │
├──┼──────────────────────┤
│24 │檯燈1臺 │
├──┼──────────────────────┤
│25 │玻璃罐1個 │
├──┼──────────────────────┤
│26 │曬衣繩、衣架2個 │
├──┼──────────────────────┤
│27 │大麻種子1袋 │
├──┼──────────────────────┤
│28 │烘乾機1臺 │
├──┼──────────────────────┤
│29 │茶具1批 │
├──┼──────────────────────┤
│30 │日光燈1個 │
├──┼──────────────────────┤
│31 │海綿1袋 │
├──┼──────────────────────┤
│32 │封口機1臺 │
├──┼──────────────────────┤
│33 │石灰1袋 │
├──┼──────────────────────┤
│34 │噴灑器1臺 │
├──┼──────────────────────┤
│35 │大型剪刀1支 │
├──┼──────────────────────┤
│36 │鋸子1支 │
├──┼──────────────────────┤
│37 │SONY牌行動電話1 支（IMEI：000000000000000 ，│
│ │含0000000000號SIM卡1 張） │
└──┴──────────────────────┘