臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第768號
上 訴 人
即 被 告 劉冠億
選任辯護人 陳世川律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴
字第1140號中華民國109年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署108年度偵字第8171號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉冠億明知其並無履行所販賣NIKE牌「JORDAN 11 巴隆」籃 球鞋（下稱系爭球鞋）之意願，竟分別意圖為自己不法之所 有，基於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，於民 國107年10月22日前某時，在FACEBOOK（下稱臉書）公開社 團「JORDAN球鞋買賣區」網站上，刊登販賣系爭球鞋之不實 訊息。嗣於107年10月22日，邱柏森及林澤範分別連結上開 網站並得知該不實販賣訊息後，各自與劉冠億聯繫，表達欲 購買系爭球鞋之意，經劉冠億分別向邱柏森及林澤範表示可 以新臺幣（下同）2,260元及2,500元出售系爭球鞋後，邱柏 森及林澤範均陷於錯誤，分別依劉冠億之指示分別匯款2,26 0元及2,500元至劉冠億申辦之台新商業銀行帳戶（帳號：00 000000000000；下稱系爭帳戶），旋遭劉冠億提領完畢。嗣 經邱柏森報警處理，經警扣得上開2筆匯款即劉冠億之犯罪 所得4,760元（已分別發還邱柏森2,260元及林澤範2,500元 ），因而查獲上情。
二、案經邱柏森告訴及臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞
證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均已 當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有 何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適 當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無 證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之 處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告劉冠億（下稱被告）於警 詢、偵查及本院審理中（見偵卷第32、33、110、111頁、本 院卷第66、67頁）均坦承不諱，並經證人即告訴人邱柏森、 證人即被害人林澤範於警詢、偵查中（見偵卷第35至44、10 9至110頁）證述明確，復有邱柏森之內政部警政署反詐騙案 件紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局 第二分局扣押物品收據、贓證物品認領保管單、邱柏森、林 澤範臉書對話內容紀錄、拍賣訊息之網頁翻拍照面、聯邦銀 行匯款單據、林澤範之反詐騙諮詢專線紀錄表、系爭帳戶之 交易明細表、提領款項之監視器錄影翻拍照片（見偵卷第45 至87頁）附卷可稽，是被告任意性之自白與事實相符，堪以 採信。
二、按刑法上詐欺罪之成立，係指行為人基於不法所有意圖，以 詐術使人陷於錯誤而交付財物或得財產上之不法利益；一般 而言，詐欺行為往往具有民事契約之客觀形式，主觀上不法 所有之意圖則深藏於行為人內心之中，不易探知，故刑事詐 欺犯罪與民事債務不履行之界線常常模糊不清，難予釐清， 犯罪人亦容易以此托詞卸責；然即便如此，從吾人一般生活 經驗研判，尚非不能將此隱藏於「民事債務不履行背後」的 詐欺行為，依其手法區分為二：其一為「締約詐欺」型態，
即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓相對人對締約之基礎 事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡 之契約，例如以贗品為真品高價販售他人，或近年來故意不 告知重大瑕疵之買賣等案例，在民事上雖屬物之瑕疵擔保之 範疇，刑事上既使用欺罔手段，應成立詐欺罪，無庸置疑； 另一種形態則為「履約詐欺」，乃行為人於訂立契約之際， 即欠缺對待給付之能力或資格，或自始即抱持無履約之真意 ，而將對方之給付據為己有。本案被告於警詢時已然自承略 以：我沒有寄出系爭球鞋，因為我已經販售給其他第三人， 我因為上傳販售資訊後有許多人回應我，是我一時起貪念， 共有3位買家匯款，我只有1雙球鞋，便寄給其中1位買家， 我收到其他2位買家匯款後，就想據為己有等語（見偵卷第 33頁），其於警詢時明白陳述其僅有1雙系爭球鞋且已出售 給第三人，則就邱柏森、林澤範部分即無從履約，顯見被告 對其等並無交付系爭球鞋之履行意願，其卻仍於臉書訊息中 分別告知其等有準備寄出等語，亦有臉書對話紀錄（見偵卷 第59至75頁）附卷可查，足認被告確有刊登上開不實臉書拍 賣訊息並進一步與其等洽談，分別對邱柏森、林澤範實施詐 術之行為。再觀諸系爭帳戶之交易明細（見偵卷第79頁）， 被告明知其無法履約，竟仍於107年10月22日即邱柏森、林 澤範均匯款入帳後當天，旋將上開2筆款項提領一空，益徵 被告有將其等所給付之價金據為己有之意思，依據上開說明 ，被告確有行使詐術，致邱柏森、林澤範陷於錯誤，而依其 指示分別匯款系爭帳戶而詐欺得手。綜上所述，本案事證明 確，被告上開犯行均堪認定，應予以依法論科。三、論罪科刑：
㈠按刑法第339條之4第1項第3款規定「以廣播電視、電子通訊 、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」 之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路 等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息 施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐 欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為 嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。 」是行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路 等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙 ，縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術 ，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公 眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院107年度 台上字第907號判決意旨參照）。查被告係透過上開臉書公 開社團網頁，對公眾散布販售系爭球鞋之不實訊息，致使上
網之不特定人均得瀏覽，告訴人邱柏森、被害人林澤範與之 洽談後因而受騙匯款，自該當刑法第339條之4第1項第3款之 加重要件；是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款 之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈡被告所犯如附表編號1、2所示之2次以網際網路對公眾散布 而犯詐欺取財罪，因被害人不同，所侵害者為個別之財產法 益，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院 以107年度易字第1113號判處有期徒刑6月，於107年8月21日 易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參。其於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再各犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟本院審酌被告所犯之前案 為施用毒品案件，本案所犯為加重詐欺取財案件，前後二罪 間不具有相同或類似之性質及犯罪類型，且審慎考量本案情 節、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規 定加重其刑。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時， 始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之 同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適 用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，僅 屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之 理由（最高法院100年度台上字第3336號判決可資參照）。 本件被告於本院審理中雖坦承犯行，並已與各被害人達成和 解賠償，惟本件上開加重詐欺之犯行有2次，其以詐取財物 之方式，牟取不法利益，主觀可非難性高，危害社會秩序甚 鉅，此等犯罪情狀，在客觀上實難認有何足以引起一般同情 而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，本院綜合各 情，認被告所犯上開加重詐欺取財犯行，難認有情輕法重， 顯可憫恕之情狀，自難依刑法第59條規定酌減其刑。四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第339條之4第 1項第3款、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項等規定 ，並審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟為貪圖輕易獲得 金錢，而以刊登虛偽廣告使他人陷於錯誤支付貨款之方式謀 取財物，不僅造成被害人財產法益之侵害，亦破壞國人對於 網路交易秩序之信任感，被告所為實值非難，考量被告犯後 翻異前詞而否認犯行之犯後態度，及本案受害金額均非甚鉅 ，且被告皆已全額賠償予邱柏森、林澤範，並再支付2,000 元賠償金給邱柏森，有贓證物品認領保管單、108年4月11日
偵訊筆錄（見偵卷第55至56、110頁）在卷可佐，兼衡被告 之智識程度及工作、家庭與經濟狀況（見原審卷第178頁） 等一切情狀，分別量處如附表編號1、2所示之刑，並定其應 執行刑有期徒刑1年4月。並說明沒收部分：按犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3 項、第5項分別定有明文。被告如附表編號1至2所示之加重 詐欺取財犯行所領取之款項，固分屬其各次犯行之犯罪所得 ，惟被告已全數賠償並返還予邱柏森、林澤範，業如前述， 則被告既已將其各次犯行之犯罪所得返還被害人完畢，依刑 法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收之等情，核其認事 、用法、量刑均無不當。
五、被告上訴雖謂：請求依刑法第59條規定減輕其刑；另原審量 刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：⑴被告上開加重詐欺之 犯行，並無客觀上足以引起一般人同情之情形，無從依刑法 第59條減輕其刑，已如前述。⑵另按量刑之輕重係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所 列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年 度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決可資參照） 。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因 ，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高 法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決 已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪 刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之 原則，並無輕重失衡之情形，是被告上訴認原判決所量處之 刑度過重，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張國強提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────────┬──────────────────┐
│編號│被害人 │宣告刑 │
├──┼────────┼──────────────────┤
│1 │邱柏森（有告訴）│劉冠億以網際網路對公眾散布而犯詐欺取│
│ │ │財罪，處有期徒刑壹年貳月。 │
├──┼────────┼──────────────────┤
│2 │林澤範（未告訴）│劉冠億以網際網路對公眾散布而犯詐欺取│
│ │ │財罪，處有期徒刑壹年貳月。 │
└──┴────────┴──────────────────┘