臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第668號
上 訴 人
即 被 告 張鍾銘
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院108 年度訴字第2912號中華民國108 年12月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度毒偵字第2774號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張鍾銘基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108 年5 月1 日14時許，在其位於臺中市○○區○○街00巷0 號8 樓 之7 居處，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入針筒再注射 入體內之方式，施用海洛因1 次。嗣於同年5 月4 日23時30 分許，因另案遭通緝，在臺中市○○區○○街00巷0 號8 樓 之7 為警緝獲，並當場扣得注射針筒3 支，經徵得張鍾銘同 意，於翌日（即5 日）凌晨0 時40分許採集其尿液送驗，結 果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署（ 下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本件並無被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）於審判外之陳述，而本院以下所引用之非 供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物 證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所 取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、 第165 條踐行物證、書證之調查程序，堪認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告張鍾銘（下稱被告）於警 詢、偵查、原審準備程序及原審暨本院審理時均坦認不諱（ 見臺中地檢署108 年度毒偵字第2774號卷【下稱毒偵卷】第 45頁至第51頁、第87頁至第89頁；臺灣臺中地方法院【下稱 臺中地院】108 年度訴字第2912號卷【下稱原審卷】第55頁 、第62頁；本院卷109 頁），而被告為警採集其尿液送驗結 果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，此有現場查扣照片2 張（ 見毒偵卷第41頁）、108 年6 月14日大甲派出所員警職務報 告書（見毒偵卷第43頁）、臺中市政府警察局大甲分局搜索 扣押筆錄（見毒偵卷第53頁至第59頁）、臺中市政府警察局 大甲分局扣押物品目錄表（見毒偵卷第61頁）、臺中市政府
警察局大甲分局扣押物品收據（見毒偵卷第63頁）、自願受 搜索同意書（見毒偵卷第65頁）、詮昕科技股份有限公司出 具之濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵卷第67頁）、臺中市政 府警察局大甲分局尿液代號真實姓名對照表（見毒偵卷第69 頁）、勘察採證同意書（見毒偵卷第71頁）、臺中市政府警 察局大甲分局扣押物品清單（見毒偵卷第97頁）附卷可稽， 並有扣案之注射針筒3 支可資佐證，足證被告上開任意性自 白與事實相符，堪予採信。
二、依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，行為人僅 限於初犯或5 年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序，倘被告於初犯後5 年內已再犯，經依法追訴處罰 ，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合 於5 年後再犯之規定，且因已於5 年內再犯，顯見其再犯率 甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即 應依同條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議 決議參照）。茲查，本件被告於101 年1 月間即因施用毒品 案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以101 年度毒偵字第82 0 號為附命令完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴處分於10 1 年4 月24日確定（緩起訴期間101 年4 月24日起至102 年 10月23日止），該緩起訴處分經同署檢察官撤銷後，另行以 102 年度撤緩毒偵字第244 號起訴，嗣經臺灣新北地方法院 【下稱新北地院】於103 年2 月14日以102 年度審訴字第63 3 號判處有期徒刑8 月，再經臺灣高等法院以103 年度上訴 字第1086號駁回上訴而確定（下稱第1 判決）；被告於上開 緩起訴處分期間內之102 年8 月間，復因施用第一、二級毒 品案件，經新北地院於102 年11月29日判處有期徒刑8 月、 5 月，再經臺灣高等法院以103 年度上訴字第336 號駁回上 訴而確定（下稱第2 判決），上開第1 、2 判決經合併定應 執行有期徒刑1 年7 月確定，嗣於105 年2 月20日因假釋付 保護管束期滿未經撤銷而執行完畢。由上足見被告係於初犯 後經緩起訴處分之期間內已再犯並經判處徒刑，則本件自應 依法起訴及論科。
參、法律之適用
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用 第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。二、被告有如上貳、二所載有期徒刑執行完畢乙節，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第47頁至第88頁） ，是被告於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期
徒刑以上之罪，為累犯，並依司法院釋字第775 號解釋意旨 ，衡量前案與本案均為毒品案件，被告未因前案經徒刑執行 完畢後產生警惕作用，顯見其刑罰反應力薄弱，且依本案犯 罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑亦無罪刑不 相當之情事，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。三、按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，而所謂「供出毒品來源， 因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言。經查，被告雖供稱所施用第一級毒品海洛因係向綽號「 小菁」購買等語，然亦稱「小菁」的真實姓名及年籍資料、 聯絡電話，伊都不知道等語，未能提供該名人士之真實姓名 或其他線索以供查證，有偵查筆錄（見毒偵卷第88頁）、簡 式審判筆錄筆錄（見原審卷第61頁）在卷可參，是本件尚無 因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，從而， 尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定 ，併此敘明。
肆、本院之判斷
一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法 第299 條第1 項前段段，毒品危害防制條例第10條第1 項， 刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第2 項前段規定， 審酌被告雖經觀察、勒戒之執行（應係附戒癮治療之緩起訴 處分之誤載），仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志 不堅，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品 犯罪之禁令，再犯本案犯行，所為應予非難，考量被告坦承 犯行之犯後態度，暨其犯罪目的、手段、自承國中畢業之智 識程度、職業家管及家庭經濟狀況勉持（見毒偵卷第45頁， 警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如原審判決主文所 示之刑。
二、就沒收部分認為，扣案之針筒3 支，均屬被告所有且供犯本 案施用毒品犯行所用，均應依刑法第38條第2 項前段規定宣 告沒收之。
三、經核原審判決就被告之犯行，認事用法除上述誤載應予更正 外，均無違誤，量刑暨沒收之衡酌亦稱妥適。被告上訴主張 略以，施用毒品罪犯程度小於病患，若未衍生其他案件，對 社會危害程度小，伊係以自身賺取之正當報酬購毒吸食以減 輕生理、心理痛苦，未再犯其他刑事案件，請求給予自新機 會，從輕量刑等語。惟查，施用毒品對人體社會均有戕害，
為國家法律禁止之行為，被告前揭構成累犯之前科，已經法 院量處有期徒刑8 月、5 月、8 月之刑度，復於107 年間再 因施用第一級毒品案件，經臺中地院以107 年度訴字第2094 號判決判處有期徒刑8 月確定，其再三犯施用毒品罪，顯無 悔意，則原審就被告本次犯行，量處較前次刑度稍高之刑度 ，並無不當可言，則被告主張從輕量刑，並無理由，應予駁 回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 廖 健 男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪 鴻 權
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日