臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第665號
上 訴 人
即 被 告 蔣志建
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
8 年度訴字第1397號中華民國108 年12月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度毒偵字第1837號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蔣志建於民國97年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀 察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定 令入戒治處所施以強制戒治，於98年8 月20日執行完畢釋放 ，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第209 號為不起訴處分確定；復於強制戒治執行完畢後5 年內之10 1 年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以101 年度訴 字第1697號判決判處有期徒刑8 月，嗣經上訴，由本院以10 1 年度上訴字第1465號判決上訴駁回確定。詎其猶不知悔改 ，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年1 月24日15 時45分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點， 以不詳方式，施用海洛因1 次。嗣於108 年1 月24日13時許 ，在臺中市太平區成功東路與成功東路103 巷口，因形跡可 疑為警盤查，在陳豐池（另案偵辦）所駕駛之車牌號碼0000 -00 號自用小客車，查獲海洛因1 包，警員徵得在場之蔣志 建同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，循線查獲上情。二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
檢察官、上訴人即被告蔣志建（下稱被告）於原審及本院， 對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力 ，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作 為認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有施用海洛因之犯行，辯稱：我被採尿前 ，曾因車禍受傷，而於107 年11月間至臺中市太平區長安醫 院住院，出院時醫師有開立含嗎啡之口服藥物給我服用，之 後於107 年11月30日起至同年12月3 日，又在澄清綜合醫院
中港分院住院、住院期間有注射嗎啡，自澄清醫院出院後至 採尿前，又至長安醫院掛急診注射嗎啡，且我的尿液可能遭 受汙染云云。惟查：
（一）108 年1 月24日13時許，在臺中市太平區成功東路與成功 東路103 巷口，因形跡可疑為警盤查，在陳豐池所駕駛之 車牌號碼0000-00 號自用小客車，查獲海洛因1 包，警員 徵得在場之被告同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應等情 ，業據被告於警詢、原審坦承不諱（偵卷第35至37頁；原 審卷第147 頁），並經證人即承辦警員吳區偉於本院證述 甚詳（本院卷第121 至122 頁），復有警員職務報告（見 偵卷第33頁）、採集尿液（送驗) 採證同意書、臺中市政 府警察局第二分局委託檢驗尿液真實姓名對照表附卷可稽 （偵卷第39、41頁）。又被告之尿液經送詮昕科技股份有 限公司檢驗後，含可待因、嗎啡陽性反應，可待因閾值濃 度7123ng/mL 、嗎啡閾值濃度25899ng/mL等節，有詮昕科 技股份有限公司編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告在 卷可考（偵卷第43頁）。足認被告上開任意性之自白與事 實相符，應堪採信。故被告尿液中含有高濃度嗎啡成分之 事實，即堪認定。
（二）被告雖以上開情詞置辯，並提出澄清綜合醫院中港分院10 8 年6 月24日診斷證明書以佐其說（原審卷第75頁），然 查：
⒈原審依據被告之供述，向長安醫院、澄清綜合醫院中港分 院函詢有關於本件被告採尿前，所開立予被告服用之藥物 是否會造成尿液檢驗呈嗎啡、可待因陽性反應一節，經長 安醫院函覆略以：病患蔣志建107 年11月13日急診就醫未 開立嗎啡成分之藥物，（107 年11月14日）出院帶藥Utra phen含有弱嗎啡成分等語，有長安醫院108 年8 月27日10 8 長總字第108082703 號函在卷可查（原審卷第81頁）； 澄清醫院中港分院函覆略以：病患蔣志建持續服用止痛藥 內含tramadol，tramadol為類鴉片止痛藥，為第三類毒品 ，為合成藥，與嗎啡歸於同類藥物，但成分畢竟不同、本 身不含嗎啡等語，有澄清醫院中港分院108 年9 月10日澄 高字第1082575 號函在卷可憑（原審卷第111 頁）。 ⒉原審再將調取之①被告長安醫院出院病歷摘要（107 年11 月13日住院、107 年11月14日出院）、MRI 檢查報告、病 歷記錄單、血液常規檢驗報告、生化檢驗檢驗報告、一般 攝影檢查報告、心電圖檢查檢查報告（原審卷第83至99頁 ）；②被告澄清綜合醫院中港分院出院病歷摘要（107 年 11月30日住院、107 年12月3 日出院）、Admission Note
（按即入院病歷）、Progress Note （按即病程記錄）； ③被告長安醫院108 年1 月13日病歷記錄單（原審卷第10 3 至104 頁），連同上開被告提出之澄清綜合醫院中港分 院108 年6 月24日診斷證明書，送法務部法醫研究所判定 被告之尿液檢驗結果是否為服用醫院藥物所致抑或施用海 洛因所致，經法務部法醫研究所函覆略以：經查附件所詢 藥物「Pregabalin」、「Tramadol」、「Acetaminop hen 」、「Utraphen」、「Through 」、「Imovane 」、「So lacon 」、「MgO 」、「Broen-C 」、「Dexamethas one 」、「Neurontin 」、「Traceton」、「Kerolac 」，並 未發現服用後會導致尿液呈嗎啡及可待因陽性反應之成分 ，因此服用後其尿液以氣相/ 液相層析質普儀檢測，不會 產生鴉片類陽性反應之結果，此有法務部法醫研究所108 年9 月25日法醫毒字第10800046390 號函在卷可稽（原審 卷第131 頁）。
（三）按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫 學方析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法 ，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故 初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢 驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用 氣相/ 液相層析質譜儀分析法，以氣相/ 液相層析質譜儀 分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，此經行 政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部 食品藥物管理署，下沿舊稱）92年6 月20日管檢字第0920 004713號函示甚明。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含 毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有 施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。 其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者， 因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析、質譜分 析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之 機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院97年度 台上字第2016號判決意旨參照）。觀之上開詮昕科技股份 有限公司編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告，本件被 告之尿液先以酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗，再以 氣相/ 液相層析質譜儀為確認檢驗，結果呈現可待因、嗎 啡陽性反應，且檢出濃度分別為7123ng/mL 、25899ng/mL ，均已超出確認檢驗之判定閾值濃度300ng/mL甚高。況以 酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗 結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析質 譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率
則極低，因而具有公信力，已如上述，是被告之尿液既經 以氣相/ 液相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，而檢出可 待因、嗎啡陽性反應，已可排除因偽陽性反應誤判之可能 。
（四）另參諸醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Isolation an d Indent ification of Drugs 一書第2 版載明：毒品施 用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施 用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢 體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個 案而異；一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用 後1 至4 天、海洛因為2 至4 天、嗎啡為2 至4 天、大麻 為1 至10天、安非他命為1 至4 天、甲基安非他命為1 至 5 天、MDMA為1 至4 天、MDA 為1 至4 天、Ketamine為2 至4 天等語（92年7 月23日行政院衛生署管制藥品管理局 管檢字第0920005609號函、92年3 月10日行政院衛生署管 制藥品管理局管檢字第0920001495號函示意旨參照）。雖 上開長安醫院函覆稱：病患蔣志建（107 年11月14日）出 院帶藥Utraphen含有弱嗎啡成分等語（原審卷第81頁）， 然108 年1 月24日被告為警採尿送驗，距離其107 年11月 14日出院服用之Utraphen藥物，已逾2 月有餘，依上開說 明，尿液中已驗不出嗎啡成分，此益足證明長安醫院所開 立之Utraphen藥物，並非造成被告尿液中驗出高濃度嗎啡 之成分之原因。
（五）警員對被告採集尿液所使用之容器係乾淨，並在被告面前 封緘，而後才送驗等情，業經證人吳區偉於本院證述甚詳 （本院卷第121 至122 頁），核與被告於警詢中供稱：「 （問：瓶內盛裝之尿液是否為你親自採集後裝入瓶內的？ 警方有無當你面前封緘？）是的。有。」等語相符（偵卷 第37頁反面），故被告辯稱尿液可能受汙染云云，核屬無 據，不足採信。
（六）依據上開醫院函覆內容及法務部法醫研究所之回函綜合以 觀，被告於接受採尿前至長安醫院、澄清綜合醫院中港分 院就醫，經醫師所開立之藥物，尚不足使被告之尿液檢驗 報告呈可待因、嗎啡陽性反應，且參酌被告之尿液可待因 閾值濃度高達7123ng/mL 、嗎啡閾值濃度高達25899ng/mL ，被告辯稱係服用含有嗎啡之止痛藥等藥物所致云云，顯 屬無據，自不可採。從而，本件被告係於108 年1 月24日 15時45分許採尿，以此推估被告於採尿時往前回溯96小時 內之某時，確有施用海洛因之犯行甚明。
（七）綜上，被告所辯顯與事證有違，不足採信。本件足認被告
確有施用海洛因之犯行，並非服用藥物而驗出嗎啡陽性反 應。故被告聲請傳喚其妻以證明其未施用海洛因（本院卷 第117 頁），因此部分待證事項已臻明瞭，即無再行調查 之必要，併此敘明。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 修正後規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形， 始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再 犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒 或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之 時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以 後，已不合於「5 年後再犯」之情形，且因已於「5 年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院97年 度第5 次刑事庭會議決議、同院100 年台非字第28號判決闡 釋甚明。查被告有如犯罪事實欄一所載，因施用毒品經強制 戒治執行完畢後，5 年內再犯等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可佐，揆諸前揭說明，本件毋庸再聲請觀 察、勒戒，應逕行追訴處罰，被告施用毒品犯行之訴追前提 條件業已充足，檢察官依法起訴，自無不合。
三、綜上所述，足認被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件事 證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
參、法律之適用：
一、海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所指之第 一級毒品，不得非法施用及持有。核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其為施用而 非法持有海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。
二、被告前因服用酒精致不能安全駕駛動力車輛罪案件，經原審 法院以104 年度中交簡字第1748號判決判處有期徒刑3 月確 定，於104 年7 月22日以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽。被告受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告 於上開時間執行完畢後，再犯本件施用海洛因罪，足認對刑 罰之反應力薄弱，且本件並無司法院釋字第775 號解釋意旨 所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減 輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（ 最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照），爰依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。
肆、上訴駁回之理由：
原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之 責任為基礎，審酌被告依刑法第57條各款所列一切情狀，量 處如原判決主文所示之刑，已詳細敘述理由（原判決第7 頁 第15至22行）。經核原判決就此部分之認事用法均無違誤， 量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官謝志明提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。