臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第658號
上 訴 人
即 被 告 蔡元成
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院108年度訴字第1733號，中華民國108年12月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第16515號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡元成明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第1、2款明定之第一、二級毒品，不得非法販賣、 持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，於民國107年12月4日晚上10時36分許起 ，以其所有之插用門號0000000000號（起訴書誤載為000000 00000號）SIM卡之行動電話，與鍾○○聯絡販毒事宜後，即 於同日晚間11時許，由蔡元成駕車前往臺中市龍井區工業區 16路12號與鍾○○會合，鍾○○再進入蔡元成所駕駛車輛之 副駕駛座，由蔡元成以各新臺幣（下同）2000元之價格，同 時販賣海洛因及甲基安非他命予鍾○○。
二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署臺中檢 察分署檢察長函轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序部分：
㈠本判決下列所引之證據資料，檢察官、上訴人即被告蔡元成 （以下稱被告）及辯護人，均表示同意作為本案證據（見本 院卷第136、137頁），復審酌該等證據作成或取得狀況，無 非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，為證明犯罪事 實存否所必要，認為以之作為證據適當，自均具證據能力。 ㈡「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12） ，「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附 表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管 理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋， 二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之
結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作 用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別 ，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然 施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販 賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程 中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶 體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103 年度台上字第1537號判決意旨參照）。審酌安非他命在國內 取得不易，施用情形較少，另衡以一般施用毒品者對於所施 用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明 之能力等情，足認被告及證人鍾○○提及「安非他命」之陳 述，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛 稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果。
㈢查本案係於108年7月25日繫屬原審法院，有臺灣臺中地方檢 察署108年7月25日中檢達叔108偵16515字第1089079107號函 上之原審法院收案戳章可憑（見原審卷第9頁）。茲查，被 告另涉犯於108年1月14日許販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命未遂、施用海洛因及甲基安非他命等罪嫌 ，經警108年1月14日、15日搜索，並扣得被告所有之海洛因 5包、甲基安非他命3包等物，經臺灣臺中地方檢察署檢察官 以108年度偵字第2836號、108年度毒偵字第315號提起公訴 ，原審法院於108年3月5日以108年度訴字第505號繫屬受理 該案（下稱前案）；該前案原審法院審理中，該署檢察官雖 於108年5月6日以108年度偵字第8349號、第8250號，就被告 於107年12月4日晚間11時26分許，在同上地點，販賣海洛因 及甲基安非他命之犯行，移送該前案原審法院併辦，然經原 審審理後，就該移送併辦部分認無實質上或裁判上一罪之關 係而非起訴效力所及，退回檢察官另行依法處理等情，有臺 灣臺中地方檢察署108年3月5日中檢達良108偵2835字第1089 21862號函附之起訴書、同署108年5月3日中檢達方108偵825 0字第1089046104號函附併辦意旨書及原審108年度訴字第50 5號刑事判決網路列印本可參（見原審卷第67頁至第82頁、 第119頁至第135頁）。被告前案遭查獲之日期（108年1月14 日、15日），距離本案販毒之日期已有月餘，係應予分論之 數罪，故本案之犯行，自非前案起訴效力所及，併予說明。二、實體部分：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均為 認罪之陳述（見他字第4260號卷第12至13頁，原審卷第105 、163至164頁，本院卷第137、165頁），並經證人即購毒者 鍾○○於檢察官偵訊時證述在卷（見他字第4260號卷第12至
13頁），復有與被告、購毒者鍾○○所（證）述雙方聯繫購 毒事宜相合之通訊監察譯文及通訊監察書等足稽（見偵字第 1651 5號卷第43至46頁）。參以被告另涉前案經警扣得被告 所有之海洛因5包、甲基安非他命3包等物，經原審法院108 年度訴字第505號、本院108年度上訴字第2569號有罪判決在 案，業經本院依職權調閱該前案並影卷可憑，則被告本即有 管道可取得海洛因、甲基安非他命。另衡諸我國查緝毒品之 施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒品者尤科以重刑，販 賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格， 係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論 之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之 毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實 情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行 為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證 其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營 利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，況且，此次販賣海洛因及 甲基安非他命與鍾○○之獲利，被告已明白供述其為賺取微 量甲基安非他命供己吸食等語（見本院卷第137頁）。是被 告確有營利之意圖，亦可認定。被告之自白核與事實相符。 ㈡綜上所述，本案事證明確，被告之犯行，堪予認定，應依法 論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級 毒品罪，及同條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣而持 有第一、二級毒品之低度行為，為其販賣第一、二級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告同時販賣第一、二級毒品與鍾志宏，為一行為觸犯數罪 名之異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販 賣第一級毒品罪處斷。
㈢加重、減輕事由之說明：
⒈被告曾因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第3446號 判處有期徒刑1年、6月確定（第1、2罪），復因傷害案件， 經原審法院以95年度易字第31號判處有期徒刑9月確定（第3 罪），又因偽造文書案件，經原審法院以95年度訴字第77號 判處有期徒刑5月確定（第4罪），再因槍砲彈藥刀械管制條 例案件，經本院以95年度上訴字第1038號判處有期徒刑3年6
月，嗣經最高法院以95年度台上字第4762號判決駁回上訴確 定（第5罪），另因販賣毒品案件，經本院以95年度上訴字 第1260號判處有期徒刑7年2月，嗣經最高法院以96年度台上 字第98號判決駁回上訴確定（第6罪），再經原審法院以96 年度聲減字第3124號裁定就第1、2、3、4罪分別減為有期徒 刑6月、3月、4月又15日、2月又15日，並與第5、6罪合併定 應執行刑為有期徒刑11年6月確定（甲案）；另因偽證案件 ，經原審法院以97年度訴字第3948號判決判處有期徒刑5月 確定（第7罪）。甲案與第7罪接續執行後，於103年9月12日 縮短刑期假釋出監，於106年5月1日保護管束期滿未經撤銷 假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽（見本院卷第53至73頁），其於受徒刑之執行完畢 ，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47 條第1項累犯規定。依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量被 告一再犯案，於前案執行完畢後，仍未生警惕，故意再犯本 案犯行，足認其刑罰反應力薄弱，審酌本案犯罪情節及被告 所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事， 除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應加重 其刑。
⒉被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承犯行，應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與前述加重部 分依法先加重後減輕之。
⒊按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10 款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（ 最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。再同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣 第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，再 以前開規定先加重再減輕其刑後，最低法定本刑仍為「有期 徒刑15年」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期 徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判
之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告同時 販賣海洛因及甲基安非他命之對象，僅有鍾志宏1人，販賣 之價量尚非甚鉅，對社會之危害性較諸販毒集團為小，更何 況被告本身有施用毒品之惡習，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表可憑，顯見此類交易屬吸毒者間互通有無、從中賺取微 利之型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中 盤相提並論，而依前開規定先加重再減輕其刑後，倘論處法 定最低本刑（即有期徒刑15年），就本案情形未免過苛，尚 非全然無可憫恕之情，爰就被告所犯販賣第一級毒品之犯行 ，依刑法第59條規定遞減輕其刑。
⒋被告就本案犯行，上訴意旨以其供出上手顏子晴，請求減輕 其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯 第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來 源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何 人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源 之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知 悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。查被告另 涉犯於108年1月14日許販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命未遂、施用海洛因及甲基安非他命等罪嫌，經 原審法院108年度訴字第505號、本院108年度上訴字第2569 號有罪判決在案，被告於該前案曾供出上手「阿明」，嗣改 稱上手為邱憶君，再改稱上手為顏子晴，然該前案承審合議 庭調查結果，認均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之 適用，有上開前案判決書可參。被告就本案犯行，猶謂其上 手為顏子晴，為究明是否因被告之供述，因而查獲本案販賣 毒品之正犯或共犯，本院特向原承辦本案之臺灣臺中地方檢 察署、臺中市政府警察局刑事警察大隊函詢，臺中市政府警 察局刑事警察大隊以109年3月19日中市警刑三字第10900096 39號函覆本院：「本大隊因蔡元成供出毒品來源而查獲顏子 晴涉嫌販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命案，並於109 年1月7日以中市警刑三字第1090000667號刑事案件移送書移 送臺灣臺中地方檢察署偵辦在案…。」等語（見本院卷第12 7至132頁）；臺灣臺中地方檢察署則以109年3月19日中檢增 姜109偵1905字第1099027555號函覆本院：「貴院函詢貴院 審理之被告蔡元成供出毒品來源而查獲上手顏子晴乙事，本 案因檢舉資料與查證所得結果不符，故未能查獲顏子晴販賣 毒品之具體事證…。」等語（見本院卷第125頁）。是本案 檢察官偵辦被告違反毒品危害防制條例犯行，並未因其供出 毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，即無毒品危害防制條例
第17條第1項之減輕事由存在，尚無逕依該條項減免其刑規 定處遇之餘地，併此敘明。
㈣原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條 、第55條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之 1第1項、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被 告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒 品犯罪之禁令，擅為販賣毒品之犯行，危害國民身心健康及 社會風氣，進而敗壞社會治安，並考量被告所為本案販賣之 情節、所生危害，及其所自陳為國中畢業、家裡經濟狀況勉 持、尚有年邁之父母之生活狀況（見原審卷第165頁）等一 切情狀，量處被告有期徒刑7年8月（累犯），並說明：未扣 案被告販賣第一、二級毒品之犯罪所得共4000元，應依刑法 第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案插用門號 0000000000號SIM卡之行動電話1支，為被告所有供本件犯行 所用之物，應依刑法第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑 法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適 ，應予維持。被告上訴請求從輕量刑，其上訴並無理由，應 予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 劉 柏 駿
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 怡 芳
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日