臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第502號
上 訴 人
即 被 告 高韋晟
選任辯護人 吳憶如律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
8年度訴字第2319號中華民國108年12月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第19782號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高韋晟意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑壹年肆月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向受理執行之地方檢察署執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。
扣案之第二級毒品大麻植株壹株沒收銷燬之。扣案之照明設備壹組、計時器壹個、電風扇壹支、土壤濕度計壹個、花盆壹個及水盤壹個，均沒收之。
犯罪事實
一、高韋晟明知大麻係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒 品，不得意圖供製造毒品而栽種，竟基於意圖供製造毒品之 用而栽種大麻之犯意，先上網學習栽種大麻之技術，復以通 訊軟體「telegram」向暱稱「Reborn」之真實姓名年籍均不 詳成年人購得大麻種子，並準備栽種大麻之器具後，於民國 108年5月初某日起在其位於臺中市○○區○○路000○0號11 樓之住處內，備妥燈具、計時器、土壤濕度計、風扇、花盆 及水盤等栽種設備後，再將上開向不詳之人購得之大麻種子 播種待冒芽成株，期間並定期施以水分，以溫度計、風扇控 制大麻植栽之溫度，再以所架設之燈具照射，待大麻成株開 花，以此方法栽種大麻作物。嗣經警方於108年7月10日上午 8時10分許持原審法院核發之搜索票前往高韋晟之前揭住所 執行搜索，其於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺上揭意圖 供製造毒品之用而栽種大麻犯行前，主動向員警自首其前開 犯行，並帶同警方至其種植大麻之處所，警方始當場扣得大 麻植株1株、種植大麻之照明設備、計時器、電風扇、土壤 溼度計、花盆及水盤等物，而得以查悉其意圖供製造毒品之 用而栽種大麻犯行，並接受裁判。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自 由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法 取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能 力。本案上訴人即被告（下稱被告）高韋晟於警詢、偵訊、 原審及本院準備程序與審理時確有於各次訊問時，依法告知 被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機 會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之 情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以 被告於警詢、偵訊、原審及本院就關於本件犯行所為之自白 ，均堪認係出於自由意志，並有下列證據足資佐證，足認被 告該等自白核與事實相符，依法自得作為證據。二、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有 急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品 之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑 定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件 ，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾 便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件， 得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實 施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第09200350 83號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機 關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法 警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文 禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所 概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果， 與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證 據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。 而法務部調查局係經檢察機關概括選任為毒品之鑑定機關之 一，為本院審判實務所知悉，故本案由臺中市政府警察局太 平分局依檢察機關概括選任，囑託法務部調查局就警方搜索 所查扣之大麻植株所為之檢驗報告，即具有證據能力。三、刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之
情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲 明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證 據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。 本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖均 係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟被 告對於本判決所引用之上開證據，於本院準備程序表示沒有 意見；檢察官及選任辯護人對於本判決所引用之上開證據， 於本院準備程序明示同意作為本案證據（見本院卷第55頁） ，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第73頁 至第80頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取 證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自 有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範； 至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀 況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞 法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依 法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件扣案大麻植 株1株、種植大麻之照明設備、計時器、電風扇、土壤溼度 計、花盆及水盤等物，係警方持原審法院核發之搜索票，於 執行搜索時所扣得，且與本案待證事實具有自然之關聯性， 又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程 序及審理中均坦承不諱（見偵卷第19頁至第23頁、第69頁至 第72頁、原審卷第50頁、第163頁、本院卷第52頁、第78頁 ），並有原審法院108年度聲搜字第1004號搜索票、臺中市 政府警察局太平分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣
押物品收據各1紙、現場及扣案物品照片5張、被告之通訊軟 體Telegram對話內容翻拍照片13張、小北百貨樹孝店監視器 錄影畫面翻拍照片2張、法務部調查局濫用藥物實驗室108年 9月16日調科壹字第10823020210號鑑驗書1紙在卷可憑（見 偵卷第25頁、第27頁至第33頁、第45頁至第51頁、第117頁 ），且有第二級毒品大麻植株1株、被告用以栽種大麻之照 明設備、計時器、電風扇、土壤溼度計、花盆、水盤等物扣 案可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪信為真 實。
(二)綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依 法論科。
二、論罪部分
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供 製造毒品之用而栽種大麻罪。其栽種前持有大麻種子之低度 行為，應為栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。(二)按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂 為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合 理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已 發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。 經查，依被告於警詢、偵查中之供述略以：我所栽種之本案 大麻植株，係在通訊軟體「telegram」聊天群組「白小笙的 解憂植物園」、「Grow weed」、「泰國旅遊飛行群」內發 問有沒有人在賣大麻種子，後來是向暱稱「Reborn」成員以 2千元代價購買大麻種子4顆，我以平信將現金2千元寄到臺 東縣臺東市中正路某處，之後在家裡收到以平信寄到的大麻 種子4顆。我沒有購買過大麻，只有在通訊軟體「telegram 」內討論大麻的群組成員「kuer」舉辦抽獎，獎品是大麻， 當時我抽中1.5公克大麻，對方要求我提供方便取貨的「掌 櫃」櫃位，對方東西到了會通知我櫃位及取貨代碼，就是卷 內有關我去小北百貨樹孝店取貨時，監視器錄影畫面翻拍照 片顯示的狀況，當時我就是去領取該大麻獎品，回家打開看 確實是大麻等語（見偵卷第19頁至第23頁、第69頁至第72頁 ）。則依被告之供述可知，其先前購買大麻種子與其後無償 取得大麻之上手非同一人，且寄交貨品方式亦不同，殆無疑 義。而本件查獲被告上開犯行之緣由，係因臺中市政府警察 局刑事警察大隊偵查第八隊（下稱偵八隊）員警執行網路巡 邏時，發現有不明人士在網路上販售含有第二級毒品四氫大 麻酚成分之膠囊與大麻捲菸，警員佯裝買家向該販售毒品集 團成員購買，發現該集團是以智能櫃位方式寄送毒品，員警
再從寄件資料與櫃位監視器影像（即被告至小北百貨樹孝店 取貨之影像），循線查獲本件被告有向該販毒集團購買貨品 ，乃報請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮偵查，並向原審法 院聲請搜索票，對販售毒品集團成員與購買毒品施用者實施 搜索，聲請書上載明本件被告之姓名年籍資料、搜索處所、 搜索客體等資料，應扣押之物欄位則記載「毒品危害防制條 例所列之第一、二、三級毒品暨其施用器具、從事販賣、運 輸毒品所使用之工具」，經原審法院法官核發搜索票，此有 臺中市政府警察局刑事警察大隊107年7月8日中市警刑八字 第0000000000號搜索票聲請書暨附件在卷可稽（見聲搜卷第 1004號卷全卷），搜索票上並未有任何對被告處所搜索關於 栽種大麻植株、器物等記載；再佐以上開被告供述其購買所 得之本案栽種大麻植株種子來源為暱稱「Reborn」群組成員 ，與前揭偵八隊員警偵辦之販賣毒品上手明顯不同，則偵八 隊偵辦員警向原審法院聲請本案搜索票獲准，並交由臺中市 政府警察局太平分局員警執行搜索前，至多僅掌握被告持有 或施用大麻之可能，是否確實對被告涉嫌本件意圖供製造毒 品之用而栽種大麻犯行有所發覺，已非無疑。至證人即前往 現場搜索之臺中市政府警察局太平分局員警余松霖於原審審 理時具結證稱略以：本件是由偵八隊開始偵辦，我們是配合 對被告執行搜索，那時就已經瞭解被告去取的包裹內有大麻 種子，我們得到的情資是準備要搜索種子跟大麻，偵八隊的 承辦人將被告取貨的監視器翻拍照片給我們的時候，有告知 我們被告涉嫌大麻還有栽種的部分，在我們執行搜索前，掌 握到的證據資料就是被告去櫃位收貨的部分，至於包裹內容 究竟是種子還是大麻，必須搜索才清楚。我們去被告住處搜 索時，有告訴被告我們是為毒品案件來，有什麼違禁物直接 告訴我們，並沒有跟被告提到大麻的事情，被告就直接帶我 們到他種植本案大麻植株的房間，比著房間角落的1個盆子 ，說你們要的東西是那個等語（見原審卷第148頁至第158頁 ）。然細繹前揭搜索票聲請書暨附件內容，關於被告部分， 僅記載被告為購毒者及被告有向販賣毒品集團訂購物品，並 至櫃位收取等事實，並無關於被告有栽種大麻等情資，是證 人余松霖前揭證述其於對被告執行搜索前，即已透過偵八隊 承辦人員知悉被告有大麻及栽種等情，與證據資料不符，尚 難採信。更何況，若證人余松霖等員警早已掌握被告有栽種 大麻之犯行，理應執行之初即對被告表明搜索之物品是栽種 之大麻，而不是向被告表示有什麼違禁物直接告知，益證證 人余松霖等員警至被告住處搜索時，對被告有栽種大麻一事 應不知情，甚為明確。基此，證人余松霖等員警前往被告住
處搜索時，依其等彼時掌握之情資，至多是被告涉嫌持有大 麻或施用大麻，並未有確切之證據而合理懷疑被告有意圖供 製造毒品之用而栽種大麻之情事，係因被告主動帶員警至栽 種大麻之房間並坦承其意圖，使員警得以順利查獲被告此部 分犯行，是衡諸上開最高法院判例意旨，應認被告就本件意 圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，顯係對於未發覺之罪 自首而接受裁判，爰依刑法第62條之規定減輕其刑。(三)次按意圖供製造毒品之用而栽種大麻，其法定本刑最輕為5 年有期徒刑，刑度非輕，參諸毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，犯販賣、製造、運輸毒品罪及轉讓毒品罪，均得 因於偵查及審理中自白犯行而獲減輕其刑之機會，惟同條例 第12條第2項之罪，就其罪質而言，僅係製造第二級毒品之 預備行為，則製造第二級毒品罪得因於偵查及審理中自白而 獲減輕其刑，屬於製造第二級毒品罪之預備行為卻無從依該 規定減輕其刑，最輕仍需量處5年有期徒刑，且同為大麻栽 種行為，有純為製造毒品供己施用者，亦有為製造毒品販售 營利者，動機互異之栽種大麻行為可非難性自宜有別；再者 ，轉讓各級毒品之刑度均較意圖供製造毒品之用而栽種大麻 罪輕，更得因行為人於偵查及審理中自白而獲減輕之機會， 而法定刑度較重之罪卻無從因於偵查及審理中自白而減輕， 更顯針對意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，無從適用毒品 危害防制條例第17條第2項規定，致所量處最輕刑度為5年有 期徒刑，與罪刑較重之製造第二級毒品罪、較輕之轉讓毒品 罪均得適用上開規定減輕，已有輕重失衡之情形，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案僅栽種 1株大麻，數量甚少，與一般大規模栽種製毒對外牟利之行 為，有所差別，且對社會治安及國民健康之危害相對較小， 其犯罪情節尚非重大，因毒品危害防制條例第12條第2項規 定之最輕法定本刑有期徒刑5年，縱依上開自首之規定予以 減輕其刑，其法定刑仍為2年6月以上，在客觀上足以引起一 般人之同情，堪認有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定， 減輕其刑，並依法遞減輕之。至於被告辯稱是因其患有焦慮 症，雖有求助正常醫療管道服藥，然因副作用致其無法正常 工作，始會施用大麻，又為節省成本始會自己栽種云云（見 原審卷第167頁至第168頁）。然查，被告於108年7月10日遭 警方搜索查獲前，僅1次至享開心身心診所求診，此有原審 查詢之健保個人就醫紀錄結果1紙在卷可憑（見原審卷第179 頁至第180頁），難認有何求診無門而不得不施用大麻以緩
解焦慮症狀之情，又栽種大麻所花費之勞力、時間、費用等 成本，在不大規模栽種之情形下，與直接購買少量之大麻相 比，難認成本會有所節省，是被告上開辯解不值採信，惟此 仍無礙於被告本案犯罪情節有情輕法重之情，而應依上開規 定減輕其刑，併此敘明。
(四)再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法者已明 確表示該條減刑之規定僅適用於犯第4條至第8條之罪，基於 明示其一、排斥其他之法理，難認有何應規範而漏未規範之 法律漏洞存在，被告本案所犯為毒品危害防制條例第12條第 2項之罪，自不能類推適用本條規定減輕其刑。辯護人為被 告辯護稱：被告所犯之意圖供製造毒品而栽種大麻罪，實為 製造第二級毒品罪之預備行為，該罪尚得因於偵查及審判中 均自白而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 本案卻不能依此規定減刑，足以顯示此為立法之疏漏，應類 推適用該規定減輕其刑云云（見原審卷第58頁），容有未合 ，殊難採認。
三、本院將原判決撤銷改判之說明
(一)原審以被告犯前揭意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行事證 明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告就上開犯行符 合自首，業經本院論述如前（見理由欄貳、二、㈡），原審 未認定被告符合自首，致未依刑法第62條前段之規定減輕其 刑，尚有未洽。被告上訴意旨認其有自首之適用，應予減刑 ，原判決未依法減刑，顯有違誤部分，則非無理由，自應由 本院予以撤銷改判。至被告所為前開犯行之沒收部分，雖已 非屬從刑，惟該部分沒收所依據之罪刑既經本院撤銷，其沒 收部分亦應併為撤銷。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖供製造毒品之用而 栽種大麻1株之犯罪手段、所生危害，犯罪目的、動機，及 其於警詢、偵查、審理中均坦承犯行之犯後態度，暨其先前 並無任何刑事犯罪紀錄之素行，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽（見本院卷第37頁），兼衡其於原審審理中 自陳大學畢業、從事房仲、已婚、有1個小孩之家庭生活經 濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。
(三)按刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪，以撫平被害人之身心創 痛、平衡社會之正義感情；更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人 身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡 害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會，並藉 此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一般預防」之 能。是究應對於犯罪行為人施以如何之刑罰？該等刑罰是否
得附加緩刑？不惟應視其犯行之輕重而定，同應觀察犯罪行 為人以如何之刑罰處之、行之，最有助於其復歸社會、回復 法之和平（Rechtsfrieden）；相較於宣告刑之諭知，緩刑 既係給予個案被告暫不執行刑罰之觀察期間，自更著重於犯 罪行為人是否適於緩刑，亦即以「特別預防」為最重要之考 量，此觀刑法94年修正時，以修復式司法之思惟，著重於社 區、人際等關係被破壞之修復，與犯罪行為人應負擔之行為 責任方式之轉換，命受緩刑宣告之被告應受一定之負擔，更 堪認定。是事實審法院裁量是否給予緩刑宣告時，自需於具 體個案中斟酌犯罪行為人之情狀，倘具體個案中並無諭知緩 刑宣告為違法或顯不適當之情，自不能妄自評斷宣付緩刑之 當否。易言之，凡符合法律規定及裁量權限，事實審當可本 於特別預防之考量決定是否宣付緩刑。查被告未曾因故意犯 罪而受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，素行甚佳，本院 考量被告係因自認有身心狀況而欲施用大麻，一時失慮致罹 刑章，自警詢迄本院審理時均坦承犯行，足認被告經此次刑 事偵查、審理程序之過程，當習得教訓，知所警惕，信無再 犯之虞，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣 告緩刑3年，以勵自新。又本院審酌被告上開所宣告之刑雖 暫無執行之必要，惟為使被告確切知悉其所為仍屬對法律秩 序之破壞，記取本次教訓及強化其法治觀念與防制毒品之氾 濫，認有賦予被告一定負擔以預防其再犯之必要，爰依刑法 第74條第2項第5款規定，命被告應於緩刑期間內向受理執行 之地方檢察署執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時 之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告 應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保 護管束期間，確切明瞭其行為所造成法律秩序之破壞結果， 並培養正確法治觀念，防制毒品之氾濫。另倘被告未遵期履 行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果 ，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第 75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。(四)沒收部分
⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。 查本案扣案之大麻植株1株，經鑑驗含有第二級毒品大麻等 情，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月16日調科壹字 第00000000000號鑑驗書1紙在卷可憑（見偵卷第117頁）， 爰依前揭規定宣告沒收銷燬之。
⒉次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查本 案扣案之照明設備、計時器、電風扇、土壤溼度計、花盆、 水盤等物，均為供被告為本案意圖供製造毒品而栽種大麻犯 行所用之物，爰均依前開規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 邁 揚
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 秀 鳳
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日