臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第403號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 陳榆棠
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
被 告 張中聖觀
賴聖修
陳伯誌
上列上訴人因被告等違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣南
投地方法院108年度訴字第188號中華民國108年12月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第3065、379
1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳榆棠所犯如附表一編號1所示各罪，各處如附表一編號1「主 文欄」所示之刑，沒收部分各如附表一編號1「主文欄」所示 。應執行有期徒刑壹年肆月。
張中聖觀所犯如附表一編號2所示各罪，各處如附表一編號2「 主文欄」所示之刑，沒收部分各如附表一編號2「主文欄」所 示。應執行有期徒刑壹年貳月。
賴聖修所犯如附表一編號3所示各罪，各處如附表一編號3「主 文欄」所示之刑，沒收部分各如附表一編號3「主文欄」所示 。應執行有期徒刑壹年。
陳伯誌所犯如附表一編號4所示之罪，處如附表一編號4「主文 欄」所示之刑，沒收部分如附表一編號4「主文欄」所示。 犯罪事實
一、陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌4人經由真實姓名、年 籍均不詳、綽號「魯夫」之成年男子（下稱「魯夫」）之招 募，先、後於民國108年1月間某日、同年3月初某日、同年4 月2日、同年6月24日，加入參與由「魯夫」所策劃發起、主 持、指揮之向居住在大陸地區成年女性以「假戀愛真詐財」
之詐欺犯罪模式詐取金錢之具有持續性及牟利性之有結構性 詐欺犯罪組織（下稱「魯夫」詐欺集團），其等乃於參與之 期間內，與「魯夫」詐欺集團所屬已成年之成員間，共同同 時基於參與犯罪組織之犯意聯絡（起訴書誤認陳榆棠係基於 共同指揮犯罪組織之犯意聯絡）及三人以上共同犯詐欺取財 之為自己不法所有意圖之單一接續犯意聯絡（指加入後首次 共同實行加重詐欺行為部分），陳榆棠、張中聖觀、賴聖修 另行各別起意（指第2次起各次共同施行加重詐欺行為部分 ），各次分別共同基於三人以上犯詐欺取財之為自己不法所 有意圖之單一接續犯意聯絡（有關各次犯意聯絡之行為人， 參見犯罪事實欄二所載。另陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳 伯誌4人各別共同所為加重詐欺取財未遂之客觀行為部分， 詳如犯罪事實欄二所載），由「魯夫」負責提供成立詐欺機 房之器材設備及後續運作所需之一切資金費用，並負責招募 人員，陳榆棠依「魯夫」之指示，出面承租址設南投縣南投 市○○路000○00號8樓房屋，供作網路詐欺運作使用之機房 ，承租期間自108年2月1日至109年1月31日，陳榆棠於上開 機房成立後，負責採買所需食物、生活用品【約定月薪新臺 幣（下同）4萬元，惟無證據已實際取得】，張中聖觀、賴 聖修、賴聖修則擔任以電腦通訊軟體與大陸地區已成年女子 通話之實行詐騙者，「魯夫」會不定期前往或派人前至上開 機房瞭解詐欺進度，而以前揭方式共同參與三人以上之以實 施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性之犯罪 組織。
二、陳榆棠、張中聖觀、賴聖修及陳伯誌所加入之「魯夫」詐欺 集團，自108年3月間某日起至同年7月1日為警查獲時止，以 上開機房為據點，對大陸地區已成年之女子行騙，其等之共 同行騙方法為利用「魯夫」提供之電腦、行動電話設備連接 網際網路至大陸地區通訊軟體微信、陌陌虛擬定位，張中聖 觀、賴聖修、陳伯誌分別以暱稱「張評」、「高仁」、「杰 」等虛偽姓名，並以「魯夫」提供或自行在網路擷取下載之 高大英俊之男子照片，作為上開虛偽身分之照片，於前揭通 訊軟體設立帳號後，即尋找大陸地區女性作為行騙對象，點 擊發出交友訊息，待女子回應後，即由張中聖觀、賴聖修、 陳伯誌等人以前揭虛構身分、身世及成長背景，使用通訊軟 體微信、陌陌與大陸地區女子聊天並詐稱係馬來西亞人，為 高富帥之富人後代或評鑑師，任職馬來西亞之天使基金集團 公司云云，與大陸地區女子聊天，於取得大陸地區女子信任 進而交往之後，即以投資等理由詐欺大陸地區女子之款項； 若詐騙成功，張中聖觀、賴聖修、陳伯誌依據個人之業績，
可領取詐騙所得之20%作為酬勞，餘則歸「魯夫」取得。陳 榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌參與共同加重詐欺取財未 遂情形如下：（一）陳榆棠、張中聖觀及「魯夫」詐欺集團 所屬已成年成員間，共同基於三人以上犯詐欺取財之為自己 不法所有意圖之單一接續犯意聯絡，於108年3月初某日起， 推由張中聖以上開手法向大陸地區真實姓名、年籍均不詳之 已成年女子（下稱甲女）通話佯騙而著手接續共同詐騙甲女 ，惟因甲女未匯款而未遂。（二）陳榆棠、張中聖觀、賴聖 修及「魯夫」詐欺集團所屬已成年成員間，共同基於三人以 上犯詐欺取財之為自己不法所有意圖之單一接續犯意聯絡， 於108年4月4日起，推由賴聖修以前開手法與大陸地區之已 成年女子董香通話佯騙而著手共同接續詐欺董香，然因董香 未匯款而未遂。（三）陳榆棠、張中聖觀、賴聖修及「魯夫 」詐欺集團所屬已成年成員間，共同基於三人以上犯詐欺取 財之為自己不法所有意圖之單一接續犯意聯絡，於108年4月 6日起，推由賴聖修以上揭手法與大陸地區之已成年女子熊 邦秀通話佯騙而著手共同接續詐騙熊邦秀，然因熊邦秀未匯 款而未遂。（四）陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌及「 魯夫」詐欺集團所屬已成年成員間，共同基於三人以上犯詐 欺取財之為自己不法所有意圖之單一接續犯意聯絡，於108 年6月下旬某日起，推由陳伯誌以前揭手法與大陸地區之已 成年女子（下稱乙女）通話詐騙而著手共同接續詐欺乙女， 然因乙女未匯款而未遂。嗣為警循線持臺灣南投地方法院核 發之搜索票，於108年7月1日前至上開機房設址即南投縣南 投市○○路000○00號8樓執行搜索，當場起獲「魯夫」所有 、於上開期間內提供交付予具有事實上共同處分權之陳榆棠 、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌作為其等在機房內供詐騙所用 之如附表二編號1至3、5至29、35至41所示之物，及陳榆棠 所有、供其應徵時與「魯夫」聯絡所用之如附表二編號4所 示之物及陳榆棠依「魯夫」指示承租上址機房所生之如附表 二編號30所示之房屋租賃契約書等物扣案而查獲。三、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察大隊偵查後起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌所犯共同參與犯 罪組織部分：
按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人 之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟 法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，以立
法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3及第159條之5等規定。是證人於警詢作成筆 錄，自不得採為認定被告犯組織犯罪防制條例之罪的證據 ；然有關被告自己於警詢、偵訊及法院法官面前所為之供 述，對被告本身而言，則不在前開組織犯罪防制條例第12 條第1項中段排除之列。至犯「該條例以外之罪」，被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟 法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字 第2915號刑事判決意旨參照）。
（二）被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌三人以上共同犯 詐欺取財未遂部分：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可 承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查有關下述所引用未 符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業 經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官 、被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌及被告陳榆棠 之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第16 3至193頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無 非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據， 是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據 能力。
二、訊據被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌對於上揭事實 均坦承不諱，且查：
（一）有關被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌共同參與犯 罪組織部分：
1、被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌對於上開共同參 與犯罪組織之犯行於本院審理時均自白無訛（見本院卷第 184至189頁），且有證人即同案被告陳榆棠、張中聖觀、 賴聖修、陳伯誌於本院審理時互為證述之內容（見本院卷 第166至177頁）在卷可佐，足信其等於本院審理之自白均
與事實相符而為可信。
2、檢察官起訴書及上訴意旨雖認被告陳榆棠負責承租詐欺機 房地點及管理機房現場事務而認其有指揮「魯夫」詐欺集 團組織之行為。惟按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與 後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人 ，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行， 分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依 其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」之分 際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指 令或統籌該行動之行止，而居於核心或領導角色；而「參 與」則指一般之聽取指令，實際參與行動之一般成員，且 查：
(1)證人即同案被告陳伯誌於偵訊時具結證稱：我是在報紙上 看到徵才廣告，撥打電話給對方，對方自稱是「魯夫」， 約我在108年6月24日14時許在遭查獲處所樓下見面，見面 後「魯夫」向我解釋工作內容，就帶我到8樓，「魯夫」 說他會提供客人的名單，也就是菜單，遊戲規則就是讓客 人愛上我們之後，等到這些客人都願意叫我們老公之後， 就將手機交給「魯夫」；警方在上開機房查獲時，我有在 場，另外還有綽號「文迪」之陳榆棠、綽號「阿觀」之張 中聖觀及綽號「阿修」之賴聖修在場，為警查扣我所使用 的蘋果廠牌金色手機（門號0000000000號）是「魯夫」拿 給我的，用來跟客人聊天談情說愛，「魯夫」會不定期到 機房查看我們的手機；「魯夫」說我們不能自由進出，我 們的飲食是由陳榆棠負責，只有陳榆棠可以進出採買，陳 榆棠應該知我們在做什麼事情等語（見108年度偵字第306 5號卷第31至34頁）；又於原審審理時證述：一開始是「 魯夫」拿手機要我和被害人聊天，聊天技巧及資料是「魯 夫」提供的，聊天過程及進度要跟「魯夫」報告，張中聖 觀、賴聖修的工作和我一樣是和被害人聊天，我沒有看過 陳榆棠和被害人聊天，陳榆棠負責機房的生活用品及吃的 ，陳榆棠不會巡視我們的聊天進度，也不會告訴我們要做 什麼或不要做什麼事，我沒有聽過陳榆棠跟「魯夫」電話 聯絡；我到機房後是「魯夫」告訴我要住機房內的哪一間 房間，我之前警詢筆錄說是由陳榆棠分配房間，是因為當 時整晚沒有睡覺，所以講錯了，在警詢說陳榆棠是管理人 ，是因為我說陳榆棠是採購，警方說採購就是管理人，我 才會這樣說等語（見原審卷第291至298頁）；再於本院審 理時證稱：「（問：對於陳榆棠是否指揮犯罪，有何意見 ？）不是，我從進去到被抓都沒有跟他聊過天，實際指揮
我們的是魯夫。」等語（見本院卷第177頁）。 (2)證人即同案被告賴聖修於原審審理時證稱：本案係「魯夫 」問我有無缺工作、問我要不要進去做而邀約我進去的， 我和「魯夫」是喝酒認識的，「魯夫」提供我手機跟被害 人聊天，被害人的名單是手機裡面就有的，是「魯夫」叫 我跟被害女子聊天，「魯夫」會來機房關心聊天進度；「 魯夫」在我第一天進機房時說要跟他說才可以外出，但我 後來可以自由進出；陳榆棠在機房負責買菜、保管鑰匙， 陳榆棠知道我們在跟大陸女子聊天，但不會來瞭解我和被 害女子聊天的進度等語（見原審卷第317至333頁）；於本 院審理時證述：我大約是在108年4月2日進入上開機房的 ，是「魯夫」找我進入機房的等語（見本院卷第174頁） 。
(3)證人即同案被告張中聖觀於偵訊時具結證述：「魯夫」在 108年3月間帶我進入機房，就是本案查獲地點，中途沒有 換過其他地方；賴聖修、陳伯誌說他們也是「魯夫」找來 的，跟我一樣在機房內以手機上網和大陸地區女子聊天； 「魯夫」好像就是老闆、金主，也會到機房，陳榆棠會採 買食物等語（見108年度偵字第3065號卷第47至48頁）； 又於原審審理時具結證述：本案是「魯夫」帶我去機房， 住的房間是「魯夫」跟我比是哪一間，我進去時「魯夫」 給我1支手機，我有過問「魯夫」平常怎麼跟大陸女子聊 ，進度要跟「魯夫」或「魯夫」派來的人報備，「魯夫」 是老闆，聊天進度要以電話或當面跟「魯夫」報告，可不 可以外出，也要跟「魯夫」說、由「魯夫」決定；陳榆棠 主要是幫我們買菜及一些日常、清潔、衛生用品，管理我 們食衣住行，沒有叫我上網找大陸女子認識，之前說陳榆 棠有跟我說先跟大陸女子交往，是因為「魯夫」先跟我講 ，我聽不清楚，陳榆棠再複誦一次給我聽，才會這樣講等 語（見原審卷第299至316頁）；再於本院審理時證稱：「 （問：根據你的瞭解，你對於陳榆棠是否指揮犯罪組織， 有何意見？）我覺得不是，應該是魯夫...是魯夫教我們 的，陳榆棠對我們的工作沒有指揮權利，有時候是我們工 作忙，所以陳榆棠會幫我們買生活用品，我們都沒有詐騙 成功...（問：如何到工作地點認識陳榆棠？）我打給魯 夫之後，我到地點，他跟我說他的車為哪台，講完之後他 找到我，他帶我到我們詐騙地點，就是我被抓的地方... （問：陳榆棠有無指派任何工作給你？）他沒有指派我任 何工作過。」等語（見本院卷第171至172頁）。 (4)依上開證人即同案被告陳伯誌、賴聖修、張中聖觀等人分
別於偵查、原審及本院審理具結之證述內容，可知被告陳 伯誌、賴聖修、張中聖觀均係由「魯夫」所招募加入，並 非由被告陳榆棠所挑選，被告陳伯誌、賴聖修、張中聖觀 所使用之手機、聊天之被害對象，亦係由「魯夫」所提供 ，且工作進度及部分人員進出機房等事項，均須依照「魯 夫」之指示或許可，並非被告陳榆棠可自行決定，上開機 房之負責人應為「魯夫」、而非被告陳榆棠。被告陳榆棠 係聽從「魯夫」之指示，負責分擔機房內人員之伙食、採 買、清潔、衛生等與日常生活有關之現場管理，難謂被告 陳榆棠在該機房內對於詐騙被害人任務之實現，可下達行 動指令或統籌該行動之行止，而居於核心或領導之指揮角 色。依檢察官現有之舉證，於尚乏相關積極、具體事證足 以認定被告陳榆棠與「魯夫」間有共同發起、主持、操縱 或指揮該詐欺機房之犯意聯絡之情況下，被告陳榆棠既需 聽命於「魯夫」，其本身並無權限決定該電信詐欺機房何 時運作、何時停止，亦無法決定機房內之成員工作內容及 報酬，自難認定其有指揮詐欺機房之情況；僅能認定被告 陳榆棠亦係共同參與犯罪組織者，且其在詐欺集團中之位 階屬於現場生活管理者而為本案參與犯罪組織及加重詐欺 未遂之共同正犯，難以遽認其有共同指揮犯罪組織之情。 (5)至證人即同案被告張中聖觀雖曾於偵查中陳稱：當時陳榆 棠給我使用的手機內已經有設定一個角色，叫做「張評」 ，照片也已經挑好了，顯示照片是一個看起來40幾歲，穿 西裝的企業家照片；陳榆棠叫伊先在網路上找大陸女子認 識；陳榆棠叫伊先把現階段做好，伊跟賴聖修、陳柏誌都 會跟陳榆棠回報跟女子聊天進度云云（見108年度偵字第 3065號卷第45至46頁）；然證人即同案被告張中聖觀於原 審審理時具結後已澄清證述：因我剛被警察抓到很緊張， 有些講錯了，我使用的手機是「魯夫」提供的，「魯夫」 交給陳榆棠再當場轉交給我，手機裡本來就有聊天對象， 聊天進度要跟「魯夫」報備，是我主動問陳榆棠怎麼跟被 害人聊天，陳榆棠要我自己先做好，等「魯夫」過來，我 之前怕會被關很久，才會講我和賴聖修、陳伯誌要向陳榆 棠報告，但實際上不是這樣等語（見原審卷第300至305頁 ）。是證人即同案被告張中聖觀於偵查中此部分所述，已 與其於原審審理之證稱前後齟齬，難以遽信，且亦與證人 即同案被告陳伯誌、賴聖修之前揭於偵查及原審審理具結 之證述有所出入，實尚難單以證人即同案被告張中聖觀上 開前後不一、復乏佐證之瑕疵陳述，據以作為被告陳榆棠 有指揮機房之實際營運、成員教育訓練之不利事證，附此
敘明。
(6)據上所述，被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌上開 共同參與犯罪組織之犯行，均足認定；檢察官起訴書認被 告陳榆棠所為應成立指揮犯罪組織之罪，有所未合。檢察 官上訴意旨猶引用就共同參與犯罪組織部分不具有證據能 力之證人即同案被告張中聖觀等人警詢所述等事證，以被 告陳榆棠擔負視察本案詐欺集團工作進度、回報詐騙成果 、可直接與「魯夫」聯繫及管制人員進出而為現場負責人 等工作，主張應成立指揮犯罪組織之罪，均為無理由。（二）被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌各所為三人以上 共同犯詐欺取財未遂部分：
被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌對於其等共同所 為如犯罪事實欄二所示三人以上共同犯詐欺取財未遂犯行 ，均已於本院審理時自白供認，且互以證人身分結證屬實 （見本院卷第166至189頁）。又證人即同案被告張中聖觀 於偵查及本院審理作證時，對於其個人著手實行通話聊天 詐騙之被害女子之人數，前後所述有所不一（見108年度 偵字第3065號卷第47頁、本院卷第170至171頁）。參以證 人即同案被告張中聖觀於本院審理時具結證述：我先前提 到20幾個女子部分，實際上我只有跟2位大陸地區成年女 子聊天互動過，我已忘記她們的名字，她們都沒有匯款等 語（見本院卷第170、112頁），又於本院審理時證稱：警 方所勘察列印我所使用扣案D-2電腦的資料，是我找自己 要騙的人的照片，上開電腦資料無法看出來我詐騙女子的 人數等語（見本院卷第170至171頁、第113頁），而由前 開證人即同案被告張中聖觀於本院審理所指警方勘察列印 其使用之扣案D-2電腦列印資料內容（見中市警刑七字第 1080024806號卷第95至96頁），確無法分辨被告張中聖觀 實際著手聊天通話詐騙大陸地區已成年女子之正確人數， 故依偵查檢察官目前所為之舉證及罪疑有利於被告之原則 ，僅能採信證人即同案被告張中聖觀於本院審理最後確認 其個人通話聊天之詐騙對象人數為1人（見本院卷第171頁 ）。再依證人即同案被告張中聖觀於本院審理時證述：我 與同案被告通話聊天的大陸地區女子都是不同人，因如有 重複，會先剔除，我們加好友之前就會先把重複的剔除才 打電話等語（見本院卷第170、112頁），足認上開如犯罪 事實欄二、（一）至（四）所示被害女子，均為不同之人 ，自應成立數罪。另被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳 伯誌上開所為三人以上共同犯詐欺取財未遂罪之自白，除 據其等於本院審理以證人身分互為結證相符（見本院卷第
166至177頁）而為佐證外，並有證人即不知情之機房設址 出租人葉文漢於警詢之證述（見中市警刑七字第10800248 06號卷第136至138頁）在卷可參，此外，並有臺灣南投地 方法院搜索票（見中市警刑七字第1080024806號卷第3頁 ）、被告賴聖修所使用扣案A-1手機署名董香、熊邦秀對 話訊息翻拍照片（見中市警刑七字第1080024806號卷第92 至94頁）、扣案筆記型電腦開始使用時間擷取畫面（見中 市警刑七字第1080024806號卷第31、41、95、96、126、 127頁）、房屋租賃契約書影本（見中市警刑七字第10800 24806號卷第146至147頁）及扣押物品照片（見原審卷第 127至167頁）在卷可佐，被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修 、陳伯誌上開各所為如犯罪事實欄二所示三人以上共同犯 詐欺取財未遂犯行，均足為認定。
（三）此外，復有被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌於原 審及本院審理時均供承為「魯夫」所有、於上開期間內提 供交付予具事實上共同處分權之被告陳榆棠、張中聖觀、 賴聖修、陳伯誌在機房內供詐騙所用之如附表二編號1至3 、5至29、35至41所示之物，及被告陳榆棠所有、供其應 徵時與「魯夫」聯絡所用之如附表二編號4所示之物及被 告陳榆棠依「魯夫」指示承租上址機房所生之如附表二編 號30所示之房屋租賃契約書等物扣案可佐，本件事證明確 ，被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌前開犯行均洵 足認定。
三、法律適用方面：
（一）查被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌加入「魯夫」 詐欺集團而「首次」犯上開加重詐欺取財未遂罪，均係犯 組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪（檢 察官起訴書認被告陳榆棠所為係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項前段之指揮犯罪組織罪嫌，尚有未洽；惟二者之 社會基本事實相同，且所引用條文之條項均相同，僅罪名 不同，不須變更法條，併此敘明）、刑法第339條之4第2 項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪；又被 告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修就其等第2次以後各次所犯 之前開加重詐欺取財未遂行為，均係犯刑法第339條之4第 2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。（二）又檢察官起訴書雖認被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳 伯誌上開加重詐欺取財未遂行為，另各有刑法第339條之4 第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取 財未遂之情形；然被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯 誌係透過微信、陌陌通訊軟體，選擇附近好友方式，跳出
附近使用者名單後，再從其中選定好友與對方打招呼，並 開始聊天噓寒問暖一節，業據被告陳榆棠、張中聖觀、賴 聖修、陳伯誌於本院審理時供明及證述在卷，其等係透過 微信選定對象結識被害人後，再以前揭「假交友真詐財」 之方式，利用一對一方式向被害人實施詐術，尚非「對公 眾散布而犯之」，核與刑法第339條之4第1項第3款所定之 加重條件有間，是檢察官起訴書此部分所載之加重條件應 予減縮，併此敘明。
（三）被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌如犯罪事實欄二 所示各次對同一被害女子，先、後多次通話實行詐騙之行 為，各係為達到詐欺取財之目的，各行為之獨立性均極為 薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，應各視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應各論 以三人以上共同犯詐欺取財未遂之接續犯單純一罪。（四）被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌與「魯夫」詐欺 集團之已成年成員間，於其等參與之期間內，就上開共同 參與犯罪組織及三人以上共同犯詐欺取財未遂犯行（有關 各被告共同參與犯罪組織之犯罪時間及各次共同加重詐欺 取財未遂之犯意聯絡行為人，均詳如犯罪事實一、二所載 ），互有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。（五）按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手 段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該 條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操 縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處 遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施 各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或 有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前 ，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純 一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸 犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不 法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法 律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主 觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要 素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之 規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之 二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行 階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔 ，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊 ，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同 一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯
罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪 及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐 欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有 部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價 為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算， 以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與 參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之 社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不 同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重 詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社 會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯罪組織罪及加重 詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之 繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行 為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺 罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號 判決意旨參照）。準此，被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修 、陳伯誌各係以一行為同時觸犯共同參與犯罪組織罪及首 次所犯之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，應依刑法第55 條之想像競合犯規定，從一較重之三人以上共同犯詐欺取 財未遂罪處斷。檢察官上訴意旨執詞主張被告陳榆棠、張 中聖觀、賴聖修、陳伯誌上開共同參與犯罪組織及首次所 犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，應予數罪併罰，尚非 有理由。
（六）被告陳榆棠、張中聖觀所為三人以上共同犯詐欺取財未遂 各4罪、被告賴聖修所為三人以上共同犯詐欺取財未遂之3 罪，犯意各別，行為時間、對象均互異，應予分論併罰。（七）被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌所為各次三人以 上共同犯詐欺取財未遂行為，均已著手於加重詐欺取財行 為之實行而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之 規定，各按既遂犯之刑減輕之。
四、本院撤銷改判之說明：
（一）原審法院認被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌所犯 共同參與犯罪組織及三人以上共同犯詐欺取財未遂等犯行 之事證均屬明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、 按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人 之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟 法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」；原判 決就被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌所為共同參
與犯罪組織部分，未依上開規定說明此部分證據能力之特 別規定，且於其理由欄中就證據取捨部分亦未遵守該規定 而採用不具有證據能力之未經具結之偵訊筆錄，作為認定 被告等人犯罪事實之證據，均有未合。２、又被告陳榆棠 、張中聖觀、賴聖修如犯罪事實欄二所示多次三人以上共 同犯詐欺取財未遂之各罪，因被害人不同，自應論以數罪 ；原判決於其犯罪事實欄未載明被告陳榆棠、張中聖觀、 賴聖修上開各次詐欺被害人之時間、共犯範圍及對象等情 ，及於其理由欄僅論以三人以上共同犯詐欺取財未遂之一 罪，均有未當。３、再原判決認被告陳榆棠加入「魯夫」 詐欺集團，僅屬共同參與犯罪組織，而非檢察官起訴之指 揮犯罪組織，固無不合；然此部分與起訴之社會基本事實 相同，且所引用條文之條項均相同，僅罪名不同，不須變 更法條，已如前述，原判決贅為引用刑事訴訟法第300條 變更法條之規定，有所未洽。４、另原判決就被告陳榆棠 、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌4人所犯共同參與犯罪組織 罪，是否依組織犯罪防制條例第3條3項之規定宣告強制工 作部分，未及參酌最高法院刑事大法庭108年度台上大字 第2306號裁定之意見，均稍有未合。檢察官上訴意旨猶執 詞主張被告陳榆棠應成立指揮犯罪組織之罪，及認被告陳 榆棠所涉指揮犯罪組織罪嫌及被告張中聖觀、賴聖修、陳 伯誌所為參與犯罪組織之罪，應與其等所犯三人以上共同 犯詐欺取財未遂之罪予以分論併罰而論以數罪，且均應予 宣告強制工作等語，依本判決上開理由欄二、（一）、2 、理由欄三、（五）及以下理由欄四、（三）所示之事證 及論述、說明，均為無理由；惟原判決關於被告陳榆棠、 張中聖觀、賴聖修、陳伯誌所犯三人以上共同犯詐欺取財 未遂之罪刑部分，既分別有本段上開１至４所示之瑕疵存 在，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，且原判決 之沒收部分，雖已非屬從刑，然其所依據之罪刑既經撤銷 ，自均應併予撤銷。
（二）爰審酌被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳伯誌之素行， 犯罪之動機、目的均係為出於謀得不法所得之犯意聯絡， 其等均正值青年，不思循正當途徑獲取財物，反加入「魯 夫」詐欺集團之詐欺犯罪組織，其等如犯罪事實欄一、二 所示共同參與犯罪組織及三人以上共同犯詐欺取財未遂犯 行之手段、共同參與犯罪組織之期間長短（涉及其等共同 參與犯罪組織及首次共同犯加重詐欺取財未遂部分之量刑 ）、分工情形、參與加重詐欺取財未遂之次數，被害人甲 女、董香、熊邦秀、乙女尚未匯款而未有財產損害，對我
國國際形象造成之負面觀感；惟念及其等犯罪後均坦承犯 行之態度，並考量依其等年紀之智識程度、被告陳榆棠自 述從事○○、需扶養母親之勉持經濟狀況，被告張中聖觀 自陳從事○○、○○，經濟狀況勉持，被告賴聖修自稱從 事○○○○○，有女兒需扶養、經濟狀況勉持，被告陳伯 誌自述家庭經濟小康之經濟狀況（參見原審卷第350至351 頁）等一切情狀，就被告陳榆棠、張中聖觀、賴聖修、陳 伯誌分別量處如附表一編號1至4所示之刑，且就被告陳榆 棠、張中聖觀、賴聖修3人定其等之應執行刑分別如主文 第二項至第四項所示，以示懲儆。
（三）檢察官起訴及上訴意旨雖請求對被告陳榆棠、張中聖觀、 賴聖修、陳伯誌諭知強制工作。然按行為人以一行為觸犯 組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及 刑法所定加重詐欺取財等罪，依刑法第55條之規定從一重 之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會 危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織 犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。 行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織罪及首次所犯之刑法第339條之4第2項、第1 項第2款加重詐欺取財未遂罪，於從一重之加重詐欺取財