臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第300號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 楊莉雯
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣南投地方法院108年
度易字第287號中華民國109年2月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方檢察署107年度偵字第2570號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、楊莉雯自民國88年間起至105年9月12日止，擔任南投縣音樂 服務業職業工會（址設南投縣○○市○○街00號，下稱南投 縣音樂服務業工會）之專任會務人員，身兼會計及出納等工 作，負責收取及催繳工會會員之常年會費（每月每人新臺幣 【下同】150元）、急難金（每月每人繳納20元）、團保費 （會員自由參加）、勞工保險費（下稱勞保費）、全民健康 保險費（下稱健保費）等財務行政事務，並保管南投縣音樂 服務業工會所申設之勞保費、健保費專戶即第一商業銀行南 投分行帳號00000000000號帳戶（下稱第一銀行帳戶）、中 華郵政股份有限公司南投民族路郵局帳號00000000000000號 帳戶（下稱郵局帳戶）之存摺、定期存單、收入支出傳票等 所有帳冊、電腦密碼、南投縣音樂服務業工會印鑑章等；並 負責於代收會員勞保費、健保費後，按月向勞動部勞工保險 局（下稱勞保局）及衛生福利部中央健康保險局（下稱健保 局）彙繳，為從事業務之人。楊莉雯明知其所保管之第一銀 行、郵局帳戶之存款係專戶存放南投縣音樂服務業工會會員 繳交會費、急難金，應專款專用不得挪用私人用途，竟意圖 為自己不法所有，基於業務侵占之接續犯意，自100年10月 某日起至101年10月某日止，利用會員以現金繳納會費、急 難金之機會，接續侵占其業務上收取之部分費用而未悉數存 入上開專戶，得款花用在其醫療費用，以此方式侵占19萬 7685元。嗣因南投縣音樂服務業工會帳戶結餘異常而清查帳 戶，始悉上情。
二、案經南投縣音樂服務業工會委由呂秀梅律師告訴臺灣南投地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
被告於本院準備程序中均表示沒有意見等語（見本院卷第50 頁），而均不爭執證據能力，迄至本院言詞辯論終結前亦未 聲明異議，審酌上開陳述作成之情況並無違法不當之情形或 證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項及 第2項規定，均得作為證據。
㈡又本判決以下引用之非供述證據，檢察官、被告亦均未表示 排除此部分證據之證據能力，審酌並無證據證明前開非供述 證據係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況與 不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解 釋、第159條之4規定，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告楊莉雯就上開犯罪事實業於偵查中、原審及本院審 理中均坦承不諱（見他卷一第182頁，偵卷第24頁、第90至 91頁，原審卷第109頁、第133頁，本院卷第46頁、第88頁） ，核與告訴人南投縣音樂服務業工會之代表人黃麗花此部分 指訴相符，另告訴人確因認帳戶有問是而由吳秀真核對帳務 等情，亦據從事記帳及報稅代理業務之證人吳秀真於檢察事 務官詢問時之證述明確（見他卷一第71、72頁），並有南投 縣音樂服務業工會第10屆第3、16次理監事會議記錄、說明 內容有被告手寫文字各1份及郵政跨行匯款申請書翻拍照片1 張、南投縣勞工團體選任人員當選證明書、長庚醫療財團法 人台北長庚紀念醫院107年11月12日長庚院林字第107105130 3號函暨檢附被告楊莉雯於99年至102年間醫療費用明細、衛 生福利部南投醫院107年10月22日投醫醫政字第1070009043 號函暨檢附就醫資料及醫療費用證明書可參。足認被告自白 與事實相符。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。
三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，刑法第336條於民國108年 12月25日修正公布，並於108年12月27日生效，修正前刑法 第336條規定：「對於公務上或因公益所持有之物，犯前條 第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千 元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者 ，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。」刑法施行法第1條之1第1項、第2項 前段並規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法 分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正 時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑
法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」是刑法第336 條第2項於108年12月25日修正前，所定罰金數額應提高為30 倍，即9萬元。修正後刑法第336條規定：「對於公務上或因 公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以 下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。對於業務上所持有 之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑 ，得併科九萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。」本次修 正目的顯係將原本尚須適用刑法「施行法」第1條之1第2項 規定計算得出之罰金數額，直接規定為法定罰金刑度，並無 改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法 比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修 正後刑法第336條，合先敘明。
㈡再按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占他人所有之物係因 執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委 任關係持有他人之物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通 侵占罪論科。又刑法上所謂之業務，係指依社會生活之地位 ，以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之 行為為目的之社會活動。查被告因此業務之關係而經手保管 款項，為基於業務上之關係而持有他人之物之人，竟變易持 有為所有，是核被告上開所為，係犯刑法第336條第2項業務 侵占罪。
㈢另按行為人基於一個犯意，實行充足於同一構成要件之數個 行為，而侵害同一法益時，因該數個行為統攝於一個犯意之 下，具有實質上之一體性，自應包括性地為評價為一罪，此 即學理上所謂之包括一罪。而包括一罪之下位類型，可分為 集合犯與接續犯二種，倘充足於同一構成要件之數行為係於 同一機會接續實行，並侵害同一之法益，因各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，足認係一行為之持續進行 者，即屬接續犯。此種犯罪之行為人主觀上認各個行為舉動 ，不過為其犯罪行為之一部，故在刑法上自應評價為一罪。 至該當於同一構成要件之數行為，是否利用同一機會接續實 行，應自全部犯罪過程觀察，倘行為人實現一個犯罪之外在 客觀環境條件，具有密接之持續性，即具機會之同一性（最 高法院105年度台上字第505號刑事判決參照）。被告係基於 單一之業務侵占犯意，自100年10月某日起至101年10月某日 止，多次利用會員現金繳納常年會費、急難救助金之機會， 侵占應繳入告訴人南投縣音樂服務業工會之常年會費、急難 救助金之行為，顯見被告主觀上應係基於一業務侵占之接續 犯意，且於密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分
開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為以評價 ，而侵害同一告訴人之法益，當屬接續犯而應論以一罪。四、原審審理結果，就被告上開業務侵占犯行，認係罪證明確， 適用刑法第336條第2項規定，並審酌被告不思以正途賺取所 需，竟利用業務上之便，侵占其業務上所持有、他人所有之 財產，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為顯值非難，再 考量其固坦承犯行，惟未與告訴人南投縣音樂服務業工會成 立調解，然已將起訴書所載之侵占金額匯入告訴人所有之帳 戶內一節，有網路轉帳交易資料2張及原審電話紀錄表1張在 卷可憑，犯後態度良好，兼衡被告前無刑事犯罪前科紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，暨被告自述 高中畢業之智識程度，家庭經濟小康之生活狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準；復說明 被告所侵占之19萬7,685元固為本案犯罪所得，惟該犯罪所 得已歸還告訴人是被告本案犯罪所得已實際合法發還告訴人 ，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。另 認定被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，原審法 院審酌被告犯罪後已知坦承犯行，且已匯回起訴書所載侵占 款項，尚有悔悟之心，雖未能與告訴人成立調解，然被告經 此偵、審程序及罪刑宣告之教訓，應能知所警惕，而無再犯 之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑2 年。經核此認事用法及量刑均無違誤。
五㈠檢察官上訴意旨略以：告訴人請求上訴稱被告業務侵占之金 額甚高，且次數很多，並非僅一罪，而被告僅還款197,685 元，並未完全賠償告訴人之損失，未與告訴人達成調解或和 解，犯後態度不佳，難認確有悔悟，原審判決僅判處被告有 期徒刑6月，且宣告緩刑，量刑過輕，且宣告緩刑也有不當 ，經核閱告訴人所述事項，認其請求上訴為有理由，且本件 被告犯罪期間頗長，又因從事業務之便而為侵占犯行，犯罪 惡性不低，固然有返還告訴人前開金額，但卻始終未與告訴 人達成調解或和解，原審判決量刑過輕，宣告緩刑亦有不當 等語。
㈡經查：
⒈上訴意旨雖以認被告非僅只一罪云云，惟查被告係基於單一 之業務侵占犯意，多次利用會員現金繳納常年會費、急難救 助金之機會，侵占應繳入告訴人南投縣音樂服務業工會之常 年會費、急難救助金之行為，顯見被告主觀上應係基於一業 務侵占之接續犯意，且於密切接近之時間、地點實施，侵害 同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之
一行為以評價，而侵害同一告訴人之法益，當屬接續犯而應 論以一罪，已如前述。至告訴人之代表人黃麗花另認被告共 積欠款項達300餘萬元，返還部分款項後猶欠158萬餘元，另 有民事訴訟等情（見本院卷第50頁），然告訴人於偵查中對 告訴人提出業務侵占告訴，除上開犯罪事欄所載時間所侵占 之金額部分經檢察官提起公訴，其餘部分均以不另為不起訴 處分（見本案起訴書第3頁至第8頁，證據並所犯法條欄三、 四部分），業經檢察官詳為勾稽調查，且就告訴人與被告間 民事訴訟業經臺灣南投地方法院以107年度訴字第327號駁回 原告（即本案告訴人）之訴一節，有該院前揭民事判決1份 可參（見本院卷第65至74頁）。就本案起訴及原審判決認定 之犯罪事實迭經被告坦承不諱，被告亦就此部分金額賠償告 訴人，亦經原審認定無訛；復按刑罰之量定，屬法院自由裁 量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀 ，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所 列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪 事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之 刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法 院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第 6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號 判決意旨參照）。原審已本於被告責任為基礎，並已具體斟 酌刑法第57條所列情形而為量定，已如前述，未有偏執一端 而有失之過重之情事，依最高法院上開判例、判決意旨，即 不得遽指為未審酌上情而量刑過輕。
⒉再按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑 法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，換言之， 現代刑法觀念，在刑罰制裁實現上，宜採取多元而有彈性之 因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離外 ，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰 對於行為人作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要 ，固須依其應受威嚇與矯治程度，而分別施以不同改善措施 ；反之，如認被告對於社會規範之認知並無重大偏離，行為 控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其 效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即 非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理 強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而被告是否有改 善之可能性或執行之必要性，由法院為綜合之審酌考量，並 就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預 測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，
撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1立法理由參看），使被 告執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告 緩刑，有自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性， 對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須被告符合刑法第74條 第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節 是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯 性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用 其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第 3647號判例、102年度台上字第4161號判決參看）。本件原 審就被告如何符合緩刑之要件，及何以宣告其緩刑之理由， 業於判決理由中敘述說明，已如前述，經核並無逾越法律所 規定之範圍，亦無明顯違反比例原則、平等原則或濫用其權 限之情事，自不能任意指摘，執為上訴之理由。且被害人之 宥恕並非法院考量給予被告緩刑之唯一要件，檢察官上訴指 摘原審諭知被告緩刑不當，尚無可採。
⒊綜上，本件原審判決理由已本於被告之責任為基礎，並已具 體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並 敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限， 且無輕重失衡之情形，並就宣告緩刑部分之要件及理由詳予 說明，亦無違誤，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽 指為違法，從而檢察官以原審量刑過輕暨緩刑不宜等上情指 摘，尚屬無據，是檢察官本件上訴並無理由，亦應駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官胡修齊提起公訴，檢察官張弘昌提起上訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附錄法條：
刑法第336 條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5
年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。