臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上更一字第60號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳念杰
上列上訴人等因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣苗
栗地方法院107年度重訴字第2號中華民國107年11月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第868號、第
869號、第928號）及移送併辦（107年度軍少連偵字第2號、107
年度偵字第2795號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號1所示詐欺馬桂芬部分撤銷。乙○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表三編號6所示之物沒收。
事 實
一、緣岳家芊（綽號「五百」）與鍾文浩（綽號「奶茶」或「浩 子」）共同成立【五百招募集團】，以乙○○（綽號「杰哥 」）、梁力文（綽號「大頭」或「涼爽」）為下線人員，渠 等均負責招募他人加入詐欺集團擔任話務手；於民國106年9 月間某日，【小白詐欺集團】金主蔡嘉偉指示黃明欽與岳家 芊約定以每位話務手業績10％之抽成，作為招募他人加入犯 罪組織之報酬後，竟基於參與犯罪組織、招募他人加入【小 白詐欺集團】犯罪組織、意圖為自己不法所有之詐欺取財犯 意，為【小白詐欺集團】招募具有參與犯罪組織、意圖為自 己不法所有詐欺犯意聯絡之周孝義、鄭如君、曾博華、陳緯 博、少年陳○俊、王昱皓（後2人為梁力文所共同招募）、 温浚佑（前3人及後述之張顥嚴為乙○○所共同招募）（上 開7人屬【小白詐欺集團《金富貴團》】）、高昌哲、葉鎧 瑞、張顥嚴（前3人屬【小白詐欺集團《阿輝團》】）等成 員加入【小白詐欺集團】犯罪組織，擔任國外電信詐欺機房 話務手，從事跨國電信詐欺犯罪，以牟取不法所得。且由岳 家芊提供其承租之臺中市○○區○○路000號2樓、5樓等場 所，供詐欺集團成員於出國前短期居住，居住期間由鍾文浩 向招募之電信詐欺集團新進人員授課，講授電信詐欺集團講 稿、工作分配、外國機房生活管理等事項，以利招募之話務 手至電信詐欺機房後，能順利進行詐欺犯行。其成員依擔任 工作之不同，一線話務手可分得詐欺金額之6％（女性有底 薪新臺幣《下同》3萬5,000元）、二線話務手可分得詐欺金 額之8％、三線話務手可分得詐欺金額之8％，桶主則依詐欺 機房經營之「詐騙業績」，由金主以分紅方式，獲得不法利
益。其詐欺行為如下：
㈠、【小白詐欺集團《金富貴團》】機房成員少年陳○俊、王昱 皓（均於106年11月5日出境）及温浚佑等人（詳附表一參與 機房成員欄），自106年11月1日起，陸續分批前往孟慶麟承 租之「斯洛維尼亞電信詐欺機房」（址設：STANOVANJSKA HISA NA NASLOVU DOLGI MOST8/D,1000 LIUBKIANA）內實施 電信詐欺。另【小白詐欺集團】旗下之電信詐欺機房間，為 避免成員在同一國家停留過久而遭警查緝，會不定時更換工 作地點。黃明欽遂於106年12月15日，指揮【小白詐欺集團 《金富貴團》】所屬成員，與徐子翔擔任桶主之【小白詐欺 集團《阿輝團》】成員互換工作地點，自斯洛維尼亞機房轉 換至克羅埃西亞機房（址設：CROATIA KANCELAK 20,ZAGREB ，除張凱泊、蘇玟方、李俊成外，其餘成員均有在斯洛維尼 亞電信詐欺機房從事電信詐騙）實施電信詐欺（機房工作日 及每日在機房之成員詳如附表一所載），運作模式為：①機 房依大陸地區時間作息（UTC/GMT+8，同臺灣地區），每日 早上8時或8時30分工作至下午4時或4時30分；②葉俊昌負責 煮三餐予機房內人員；③由詐欺集團向系統商購買大陸地區 被害人基本資料後，系統商將被害人資料上傳至網路平臺， 劉建強將每位話務手之手機裝設BRIA APP，BRIA APP則會連 線至該系統平臺，由APP連線之網路平臺撥打購得之被害人 電話，再由話務手以APP接聽電話而與被害人通話；④在斯 洛維尼亞機房時，使用農業及工商銀行講稿，由一線話務手 （葉蕙綺、鄭如君、曾博華、周孝義、黃毅軍、陳緯博、温 浚佑、張凱泊、柯姿君、蘇玟方及沈韋廷、王昱皓、少年陳 ○俊擔任）假裝客服人員，向被害人佯稱身分資料外洩，建 議被害人報案云云，當該被害人信以為真後，即按「##」將 電話轉接予機房內之二線話務手（王文忠、徐珮玲、陳志文 、陳律臺、李俊成擔任），二線話務手把被害人銀行帳戶餘 額記下來，並要求被害人打電話給檢察官求情云云，再轉接 予機房內之三線話務手陳偉寧，由陳偉寧假冒檢察官，將被 害人之個人資料、照片製作凍結令，以取信被害人，再請被 害人匯款至詐欺集團指定之人頭帳戶內，再由與詐欺集團配 合之車手集團提領詐得款項；⑤機房於106年12月15日更換 至克羅埃西亞（址設：CROATIA KANCELAK 20,ZAGREB），並 換為醫院講稿，由一線話務手佯稱是醫院檔案科人員，跟被 害人說有保險公司來醫院確認要申請保險金，倘被害人否認 ，即建議被害人報案，並將電話轉接予二線話務手，二線話 務手即同上述方式要求被害人打電話給檢察官求情云云，再 轉接予三線話務手陳偉寧，由陳偉寧假冒檢察官，並請被害
人匯款至詐欺集團指定之人頭帳戶內，再由車手集團提領詐 得款項；⑥機房工作日之晚上7時許開會，由黃明欽主持， 公布業績，並宣導注意事項、生活規則。其等遂以上開方式 ，於106年12月21日詐得大陸地區河北省唐山市被害人張振 華共計人民幣5萬8100元得手；另於107年1月7日詐得大陸地 區雲南省綠春縣被害人白雪共計人民幣7萬9800元得手；其 餘工作日則未遂。
㈡、【小白詐欺集團《阿輝團》】機房成員張顥嚴、葉鎧瑞等共 同基於意圖為自己不法所有而三人以上犯詐欺取財之犯意聯 絡，自106年10月18日起至106年12月14日（機房遷移日）止 ，共58日，在上開克羅埃西亞機房內，及自106年12月16日 起至107年1月18日為警查獲時止，共34日，在上開斯洛維尼 亞機房內，以上開詐騙方式詐取附表二所示之大陸地區被害 人財物得手；其餘工作日則未遂。
二、嗣臺灣高等檢察署發交臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮內政 部警政署刑事警察局國際刑警科偵查第一大隊、苗栗縣警察 局刑事警察大隊、桃園市政府警察局、臺中市政府警察局清 水分局、基隆市警察局第四分局、嘉義市警察局刑事警察大 隊、憲兵指揮部士林憲兵隊、宜蘭縣警察局刑事警察大隊、 臺北市政府警察局松山分局、中山分局，循國際警務合作模 式與斯洛維尼亞、克羅埃西亞警方交換犯罪情資後，由斯洛 維尼亞、克羅埃西亞警方會同我國刑事警察局、大陸公安部 人員於107年1月18日同步執行「Hammer Operation」（槌擊 專案），破獲本件【小白詐欺集團】而查悉上情。三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、本院審理範圍：本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）涉犯 組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條 例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、同條第2項之成 年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪、同條第3項以脅迫 妨害其成員脫離犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款、 第2項之三人以上共同犯詐欺取財既遂罪（共25罪）、成年 人與少年三人以上共同犯詐欺取財未遂罪（共4罪）、三人 以上共同犯詐欺取財未遂罪（共121罪）及洗錢防制法第15 條第1項第2款之特殊洗錢罪，經原審（第一審）判決後，檢 察官及被告均不服提起上訴，經本院前審以107年度上訴字 第2315號判決後，檢察官不服提起上訴，再經最高法院以10 8年度台上字第2391號判決諭知「原審107年度上訴字第2315 號判決附表二編號1所示關於乙○○詐欺馬桂芳部分撤銷，
發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。」，是被告於 本件僅就本院前審107年度上訴字第2315號判決關於其附表 二編號1所示詐欺馬桂芳部分所涉及之參與犯罪組織罪、招 募他人加入犯罪組織罪、成年人招募未滿18歲之人加入犯罪 組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺 取財既遂罪尚未確定外，其他所犯之脅迫妨害其成員脫離犯 罪組織罪（1罪）、三人以上共同詐欺取財既、未遂罪（共 149罪）及洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪（無 罪），業已確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 （見本院108年度上更一字第60號卷），是以本院審理範圍 ，僅賸檢察官及被告因不服第一審判決關於參與犯罪組織罪 、招募他人加入犯罪組織罪、成年人招募未滿18歲之人加入 犯罪組織罪及其附表二編號1被訴三人以上共同詐欺取財既 遂罪部分，合先敘明。
貳、證據能力部分
一、中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不 得變更之，憲法第4條定有明文。而國家之統治權係以獨立 性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某 種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國對大陸地 區領土之國家統治權，在實際行使上發生部分之困難，司法 權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域， 其上之人民仍屬國家之構成員，自不能變更其法律上之地位 （最高法院71年台上字第8219號判例意旨參照），而國民大 會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11 條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其 他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大 陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺 灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民 國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船 艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷 。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在 雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪， 仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並 未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台 上字第705號判決意旨參照）。又所謂「臺灣地區」與「大 陸地區」之範圍，係指「臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統 治權所及之其他地區」與「臺灣地區以外之中華民國領土」 （最高法院92年度台上字第6315號判決意旨參照）。查本案 被告加入詐欺集團，詐欺集團之話務手自設在斯洛維尼亞、 克羅埃西亞之電信機房，由機房經網路介接至大陸地區網路
系統，再轉接至電話落地端之被害人，犯罪地有在大陸地區 者，核屬在我國統治權範圍內，揆諸最高法院判例及判決意 旨，我國法院對於本案自有審判權，本院亦應有管轄權，本 案並應適用中華民國刑法。
二、按台灣地區財團法人海峽交流基金會（下稱海基金）與大陸 地區海峽兩岸關係協會（下稱海協會）於98年4月26日共同 簽訂公布之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」第三 章「司法互助」第8點第1項關於「調查取證」規定：「雙方 同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述； 提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分 ；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等」。依此 互助協議之精神，我方既可請求大陸地區公安機關協助調查 取證，以作為司法上之用途，即有承認大陸公安機關調查所 取得之證據，可依我國法律承認其證據能力之意思。雖大陸 地區公安機關偵查人員非屬我國司法警察或司法警察官，然 其係大陸地區政府依法任命而具有偵查犯罪權限之公務員， 依上述互助協議規定，復有協助我方調查取證之義務，則大 陸地區公安機關之偵查人員依其職權或基於上述互助協議而 為刑事上之調查取證，在地位與功能上實與我國司法警察或 司法警察官依職權調查證據無異。且目前兩岸文化、經濟交 流日漸頻繁，跨越兩岸之犯罪事件亦層出不窮（例如犯罪行 為地、結果發生地或犯人所在地分別在兩岸），亟須兩岸合 作共同打擊犯罪，以維護兩岸交流與人民安全。若大陸地區 公安機關偵查人員依職權或依前述互助協議所調查之傳聞證 據，或製作之證明文書及紀錄文書，僅因其不具我國司法警 察或司法警察官之身分，而認不得適用刑事訴訟法第159條 之2、之3或之4關於傳聞證據例外具有證據能力之規定，致 妨礙事實之發現，而無法為公正之裁判，無異鼓勵犯罪，而 危害兩岸交流與人民安全。故刑事訴訟法第159條之2、之3 關於「司法警察官或司法警察」之規定，自有依時代演進及 實際需求而為適當解釋之必要（最高法院101年度台上字第 900號判決意旨參照）。是被告以外之人於大陸地區公安機 關調查時所為之陳述經載明於筆錄或書面紀錄，同屬傳聞證 據，在解釋上亦應適用同法第159條之4第3款規定，或依其 立法精神以審認是否合乎例外容許規定之要件，據以決定得 否承認其證據能力。本件如附表二編號1所示被害人馬桂芳 於大陸地區公安局之詢問筆錄，其性質屬於審判外之陳述， 為傳聞證據，審酌兩岸政治局勢及分治之事實，欲使大陸地 區人民來臺灣具結作證，有現實上之困難，故前開證言之紀 錄已具有傳聞法則例外之必要性，且前開證言之紀錄係由大
陸地區具有刑事偵查權限之公務員所製作（參照大陸地區刑 事訴訟法第3條第1項規定：對刑事案件的偵查、拘留、執行 逮捕、預審，由公安機關負責。第18條第1項規定：刑事案 件的偵查由公安機關進行……），並符合大陸地區刑事訴訟 法相關規定【參照大陸地區刑事訴訟法第42條規定：證明案 件真實情況的一切事實，都是證據。證據有下列七種：…… （二）證人證言。……以上證據必須經過查證屬實，才能作 為定案的根據。第43條規定：審判人員、檢察人員、偵查人 員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有 罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以 威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。第97條規 定：偵查人員詢問證人，可以到證人的所在單位或者住處進 行，但是必須出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。在 必要的時候，也可以通知證人到人民檢察院或者公安機關提 供證言。詢問證人應當個別進行。第98條規定：詢問證人， 應當告知他應當如實地提供證據、證言和有意作偽證或者隱 匿罪證要負的法律責任】，本案如附表二編號1所示被害人 馬桂芳之筆錄經其親自簽名按指印，並在筆錄末尾親自書寫 「以上筆錄我看過，和我說的相符」及書寫詢問日期「2017 年11月5日」於其上，該頁正下方有其親自簽名及捺指印（ 見107年度偵字第749號卷第107頁），堪認前述文書之取 得程序具有合法性。並審酌被害人馬桂芳在公安局所製作之 筆錄內容係客觀描述遭電話詐騙之經過，並未明確指認供述 究係由何人為本案之犯罪行為，本不具有主觀上刑事追究之 針對性，本院認被害人馬桂芳於大陸地區公安局偵查人員詢 問時所製作之筆錄，係於可信之特別情況下所製作之文書， 為刑事訴訟法第159條之4第3款所示之文書。且檢察官、被 告對此部分之證據能力亦不爭執，應認其有證據能力，而得 作為判斷之依據。
三、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定， 故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即 絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告 於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其 得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台 上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第12 條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特
別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排 除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照） 。本件被告及共犯黃明欽、岳家芊、鍾文浩、梁力文於警詢 時之陳述，於共同被告之間而言，係屬被告以外之人於審判 外之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名， 即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。
四、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為 證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。 又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項亦有明文。該條規定之立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議參照）。關於加重詐欺部分， 本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官 、被告於本院審理程序時，均不爭執證據能力，亦未於言詞 辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況， 並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據 應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力 。
參、實體方面
一、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，核與原審同案被告即 共犯黃明欽、岳家芊、鍾文浩、梁力文於偵查中及原審審理 時供述之情節相符，並據證人代號A1、A4至A11、A13、A14 、A16至A18、A21、A22、A25至A27、A30、A32、A41、A48、 A50、A51、A53、A55、A56、A61於偵查中證述明確（詳原審 彌封袋內證人證述要旨及代號與姓名對照表），且就加重詐 欺取財犯行部分亦與被害人馬桂芳指述之情節相符（見107 偵749卷第104至107頁），復有斯洛維尼亞警方蒐證之【 小白詐欺集團《金富貴團》】桶主黃明欽在斯洛維尼亞機房
內活動之影像截圖、監聽錄音檔案譯文（英文及斯洛維尼亞 文）、黃明欽之入出境資料1份、駐奧地利代表處107年2月 13日奧地字第107410000510號函文（密件）、克羅埃西亞警 方至本案機房現場蒐證照片共48頁、海峽兩岸共同打擊犯罪 及司法互助協議聯絡函1份、內政部警政署刑事警察局偵查 員郭倩穎107年3月8日職務報告1份、臺灣苗栗地方檢察署重 案組事務官107年5月18日職務報告1份在卷可稽，復有扣案 如附表三所示之物品可資佐證。是被告之自白核與事實相符 ，堪予採信；本件事證已臻明確，其犯行洵堪認定。二、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告等本案犯罪時間係自106年9月間起 ，而組織犯罪防制條例於106年4月19日修正後，該條例第2 條第1項、第2項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上 ，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年 有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織 」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成 ，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或 分工明確為必要」；該條例再於107年1月3日將該條第1項內 文中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為 「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。經比較新舊 法結果，107年1月3日修正後之組織犯罪防制條例第2條第1 項將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中 一要件即可，自以修正前之組織犯罪防制條例第2條第1項之 規定有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，適用修 正前之組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，合先敘明。㈡、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。 自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加
以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因 結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行 為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以 一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地 與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 又罪責原則為刑法之大原則。其含義有二，一為無責任即無 刑罰原則（刑法第12條第1項規定：行為非出於故意或過失 者不罰，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就 自己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者 其主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與 所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之 高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑 事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰 當其罪。基於前述第一原則，責任之評價與法益之維護息息 相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之 侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評 價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵 害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次 數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害 社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認 定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與 犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為 一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參 與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行， 乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一 參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後 所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上 字第1066號判決意旨參照）。經查，被告在參與該犯罪組織 未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該 組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而 屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。是被告參與犯罪 組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因被告僅為一參與 組織行為，侵害一社會法益，應僅就加重詐欺取財罪之首次
犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪之想像競合犯 ，而其後所犯各次加重詐欺犯行，乃為其參與組織之繼續行 為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再 另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論 處之餘地。
㈢、本案詐欺犯罪組織之成員人數眾多，各有職司負責工作，且 其等聚集設立在斯洛維尼亞、克羅埃西亞之機房，由詐欺集 團向系統商購買大陸地區被害人資料，再利用BRIA APP連線 至系統平臺撥打電話與被害人通話，足認被告所參與之詐欺 犯罪組織，屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性 、牟利性、結構性之組織。又本件詐欺集團成年成員最早係 於106年10月19日11時許向被害人馬桂芳施用詐術，應認被 告於此時即已參與加重詐欺取財之犯行，依卷存證據資料所 示，如附表二編號1之犯罪事實應為被告參與本件詐欺集團 後之首次加重詐欺取財犯行。故核被告就關於詐欺附表二編 號1之被害人馬桂芳所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加 入犯罪組織罪、同條第2項之成年人招募未滿18歲之人加入 犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯 詐欺取財既遂罪。被告與共犯黃明欽、岳家芊、鍾文浩、梁 力文等人係以一行為決意，接續招募犯罪組織成員少年陳○ 俊、王昱皓、温浚佑、張顥嚴，應依刑法第55條規定，從一 重之組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織 罪，又被告所招募之少年陳○俊係91年6月生，於行為時係 14歲以上未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可按，則被告 招募少年陳○俊加入犯罪組織，並應依同條例第2項規定加 重其刑（按組織犯罪防制條例第4條第2項之立法體例與兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段相同，而兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人教唆 、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對 其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助 或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對 於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定， 對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質）。㈣、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及第4 條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，兩罪之法定本刑雖同 ，惟性質與行為態樣不同。又犯罪組織招募對象不限於特定 人，甚至利用網際網路等方式，吸收不特定人加入犯罪組織 之情形，為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員 ，如有招募他人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，以
遏止招募行為。再者，有招募他人加入犯罪組織之行為即應 處罰，不以他人實際上加入犯罪組織為必要。此觀106年4月 19日修正增列，同年月21日生效施行之組織犯罪防制條例第 4條之立法理由即明。是參與犯罪組織與招募他人加入犯罪 組織之行為，應視具體個案實際參與、招募之行為態樣及主 觀故意，評價究係屬於吸收關係、想像競合關係或應分論併 罰（最高法院108年度台上字第3596號判決意旨參照）。查 被告係參與上開犯罪組織後，始招募他人加入該犯罪組織， 目的亦在與受其招募之人共同實施詐欺取財，同具有行為局 部之同一性，在法律上亦應評價為一行為，而認係一行為觸 犯數罪名之想像競合犯，是被告共同招募少年陳○俊、王昱 皓、温浚佑、張顥嚴等人之犯行，應僅就其所招募之人之首 次犯行即張顥嚴所犯附表二編號1對被害人馬桂芳所為加重 詐欺取財犯行，論以招募他人加入犯罪組織罪及加重詐欺取 財罪之想像競合犯，是應從一重論以三人以上共同詐欺取財 罪（按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體 適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為 予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段所定「成年人教唆、幫助或利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其 刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為 而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其 適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪 之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰 ，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分 則加重之性質。又刑法第55條所稱「從一重處斷」之意，係 以法定刑之輕重為標準，即以某一罪之法定刑，依刑法第35 條之規定，與他罪名之法定刑比較，而從法定刑較重之罪名 處斷，最高法院92年度台非字第23號判決意旨參照；是其法 定刑輕重之比較自不包括依總則加重或減輕情形在內。查本 件被告招募少年陳○俊加入詐欺集團，其類型與上揭兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段之「成年人教唆少 年犯罪以及成年人與少年共同犯罪」類型相仿，因之應屬總 則之加重。則其與他罪為輕重比較時，依上開所述，即應仍 以法定刑為比較，而非經加重減輕後處斷刑之比較。刑法第 339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪之法定刑 有期徒刑部分為1年以上7年以下，而組織犯罪防制條例第4 條第2項、第1項之成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪 ，因屬總則之加重規定，自應回歸組織犯罪防制條例第4條
第1項之招募他人加入犯罪組織罪之法定刑有期徒刑部分即6 月以上5年以下，與上開三人以上共同犯詐欺取財罪之法定 刑有期徒刑部分兩相比較，而從一重之三人以上共同犯詐欺 取財罪處斷）。
㈤、至公訴意旨認被告上開所為尚涉犯刑法第339條之4第1項第3 款之以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪。惟該款規定所 謂「以電子通訊對公眾散布」，係考量現今以電信、網路等 傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施 以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺 行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴 重，有加重處罰之必要，爰定為該條項第3款之加重處罰事 由，故該條款是以詐欺集團以電信、網路等傳播方式，同時 或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術之行為， 認有加重處罰之必要。惟查，本案係由詐欺集團向系統商購 買被害人基本資料，由系統商將客戶電話上傳至網路平臺， 話務手使用之手機下載BRIA APP後，系統商會提供IP設定到 BRIA APP，由BRIA APP連線之網路平臺撥打詐欺集團購得之 被害人電話後，再由話務手以BRIA APP接聽電話等情，經證 人A14於偵查中證述在卷（見107偵2372卷㈨第398頁），則 被害人之基本資料既係詐欺集團所購得，再透過APP撥打購 得之電話予被害人後，由話務手與被害人通話，即非對社會 不特定多數之公眾散布之情形，不符刑法第339條之4規定第 1項第3款之情形，公訴意旨就此容有誤會，惟不影響被告加 重詐欺罪名之成立，僅涉及加重條件之更易，即無變更起訴 法條之問題，附此說明。
㈥、被告與共犯黃明欽、岳家芊、鍾文浩、葉鎧瑞、張顥嚴、高 昌哲及集團不詳成員間，就如附表二編號1所為之加重詐欺 取財既遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。三、本院之判斷
㈠、原判決就其附表二編號1所示，認被告所犯事證明確而予以 論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告與共犯黃明欽、岳家芊 、鍾文浩、梁力文等人以一行為決意，接續招募犯罪組織成 員少年陳○俊、王昱皓、温浚佑、張顥嚴，應依刑法第55條 規定，從一重之組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加 入犯罪組織罪，而被告招募少年陳○俊加入犯罪組織，應係 依同條例第2項規定加重其刑，已如前述；原判決認被告與 共犯黃明欽、鍾文浩、岳家芊係以一行為決意，接續招募犯 罪組織成員少年陳○俊、王昱皓、温浚佑、張顥嚴，應依刑 法第55條規定，論以較重之成年人招募未滿18歲之人加入犯 罪組織罪云云，實有違誤。⒉原判決又認被告參與本案詐欺
集團犯罪組織，並於過程中招募成員温浚佑、王昱皓、少年 陳○俊及張顥嚴等人加入，其參與犯罪組織之低度行為，應 為成年人招募未滿18歲之少年加入犯罪組織之高度行為所吸 收，不另論罪云云，然依前揭最高法院108年度台上字第359 6號判決意旨所示，應視具體個案實際參與、招募之行為態 樣及主觀故意，評價究係屬於吸收關係、想像競合關係或應 分論併罰；而衡酌被告係參與上開犯罪組織後，始招募他人 加入該犯罪組織，目的亦在與受其招募之人共同實施詐欺取 財，同具有行為局部之同一性，在法律上亦應評價為一行為 ，應認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，是被告招募他人 加入犯罪組織之犯行，應僅就所招募之人之首次加重詐欺取 財犯行，論以招募他人加入犯罪組織及加重詐欺取財罪之想 像競合犯，而非屬參與犯罪組織之階段行為而具有吸收關係 甚明。⒊原判決認被告雖犯組織犯罪防制條例第3條第l項後 段之參與犯罪組織罪，惟其所犯參與犯罪組織罪之低度行為 ，已為成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織之高度行為所 吸收，並與其所犯首次加重詐欺取財未遂罪（應係既遂罪） 有想像競合之裁判上一罪關係，而從重論以加重詐欺取財未 遂罪（應係既遂罪），基於法律整體適用不得割裂原則，自 無須依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定諭知強制工作云