臺灣高等法院民事判決
108年度重上更一字第65號
上 訴 人 黃進福
訴訟代理人 高進發律師
被 上訴 人 廖芳蘭
訴訟代理人 鄭再欽
鄭硯芬
上列當事人間請求確認代理權存在等事件，上訴人對於中華民國
105年7月13日臺灣臺北地方法院第一審判決（104年度重訴字第9
37號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年4月
21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟零玖拾肆萬壹仟玖佰捌拾柒元，及自民國一０五年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣參佰陸拾伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟零玖拾肆萬壹仟玖佰捌拾柒元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
上訴人主張：伊係從事與客戶合作標購法院拍賣之不動產（即 俗稱之法拍屋）再出售獲利為業，由客戶出資，伊出勞務操作 買入法拍屋再為出售，盈虧各半計算。兩造沿用前向法院拍得 門牌號碼臺北市○○○路0段000號10樓房地（下稱南京東路房地 ），出售後均分獲利之合作模式，由伊代理被上訴人於民國94 年6月22日以新臺幣（下同）2,535萬元向法院標得如附表一所 示房地（下稱系爭房地），就此成立類似合夥之無名契約（下 稱系爭契約）。系爭房地曾有訴外人陳金梅願出價4,600萬元 購買（下稱系爭出價），詎被上訴人拖延迄今不予出售，經伊 催告被上訴人出售，未獲置理，嗣更明確拒絕出售該房地，係 以不正當行為阻止條件之成就，依民法第101條第1項規定視為 條件已成就，應按系爭出價結算盈虧後給付伊結算款，經扣除 被上訴人已給付之100萬後，尚應給付伊結算款差額。否則， 伊亦有權代理被上訴人以4,600萬元出售系爭房地等情，依系 爭契約之法律關係，求為先位命被上訴人給付1,189萬2,598元 及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；備位確認伊有
代理被上訴人以4,600萬元出售系爭房地之代理權之判決（至 於上訴人備位之訴逾上開請求經原審駁回部分，未據其聲明不 服，不在本院審理範圍，不予贅述）。原審就此為上訴人敗訴 之判決，上訴人不服，提起上訴，並減縮其先位應受判決事項 之聲明，而請求給付1,146萬0,118元本息（下稱系爭結算款） （見本院更字卷㈡第201、330頁）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡先位：1.被上訴人應給付上訴人1,146萬0,118元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。2.願供擔 保請准宣告假執行。㈢備位：確認上訴人就系爭房地有代理被 上訴人以4,600萬元出售於第三人之代理權。被上訴人則以：伊前委任上訴人標購南京東路房地之委任關係 ，至伊給付報酬後終止。伊就系爭房地僅委任上訴人代為處理 標購事宜，雙方就此無出租、出售該房地而分配利潤之協議， 未成立類似於合夥之系爭契約，上訴人無權請求伊給付系爭結 算款或代理伊出售系爭房地。縱認兩造間就系爭房地存有系爭 契約關係，該契約亦因伊於95年3月間支付上訴人100萬元報酬 時而完成結算，此外，上訴人所主張之結算時點、項目及計算 方式均有所誤，且為權利濫用，伊無庸再付款等語，資為抗辯 。而答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。
查上訴人主張：兩造前於93年8月間以被上訴人出資、伊負責挑 選法院拍賣不動產之合適標的物，並為代標及代售，盈虧各半 計算之方式，由伊代理被上訴人以916萬元價格向法院標得南 京東路房地，再透過訴外人信義房屋股份有限公司（下稱信義 房屋）仲介，於94年3月31日以1,150萬元售出，同年4月21日 經兩造結算獲利128萬1,427元，伊依約分得1/2獲利64萬0,713 元了結等情，為被上訴人所不爭執，並有上開房地不動產權利 移轉證書、仲介委託書、買賣合約書、結算及付款資料（含不 動產投資案收支明細表、請款單及銀行對帳單等）附卷可稽（ 見原審卷第16至32頁）。又上訴人嗣於94年6月22日復代理被 上訴人以2,535萬元價格向法院標得系爭房地一事，亦為兩造 所不爭執，並有上訴人代理被上訴人標購系爭房地前於94年6 月20日傳真予被上訴人之標購個案預算表（自然人專用）及系 爭房地登記謄本在卷可按（見本院更字卷㈠第313、589頁、原 審卷第10至15頁），均堪以認定。上訴人主張：伊代理被上訴 人標得系爭房地係沿用南京東路房地之合作方式，兩造就此成 立類似於合夥之系爭契約等語，業據提出其事後於95年4月、 同年7月間傳真提供予被上訴人審閱之投資商業合作協議書草 稿、不動產買賣合作協議書（下稱合作協議書草稿）及傳真紀 錄（見原審卷第68至73、198至205頁、本院更字卷㈠第97、607
至608頁）、96年4月18日及同年月25日其與被上訴人夫妻二人 對話之錄音譯文及光碟為憑（見原審卷第80至93、101-1頁、 本院更字卷㈠第161至213頁）。觀諸上開協議書草稿第1、2條 記載：上訴人係依雙方原約定合作協議代理被上訴人於94年6 月22日於臺北地方法院標得系爭房地在案；合作方式為被上訴 人負責資金調度、上訴人負責符合雙方協議投資不動產個案之 尋覓、開發、洽談、買入、出租、出售等相關事務之執行等語 明確（見原審卷第68、71、198、201頁），且被上訴人對上訴 人代理其標得系爭房地後曾於95年間提供上揭書面合作協議書 草稿要求其簽署一事並不爭執，自承閱後僅有修正同約第4條 第2點、第7條內容及增列第9至11條約定之舉（見本院重上卷 第59頁正反面），堪認被上訴人斯時就其與上訴人就系爭房地 存有上揭協議書草稿所載合作關係之事並無異議。嗣上開協議 書草稿幾經修正後，被上訴人雖未同意簽訂書面契約，惟參被 上訴人與其夫鄭再欽於96年4月間分別就該房地與上訴人討論 處理事宜之對話內容，顯示：上訴人斯時一再向鄭再欽表示伊 係做短線投資，要求其夫妻二人同意伊盡快出售系爭房地獲利 了結，否則，亦應與之簽立書面契約確保，鄭再欽則表示其現 時想法已與原來不同，認長期持有獲利較高，故目前無意出售 ，先長期出租牟利，等將來再賣，期間租金收入照算，雙方每 半年對半（分）一次，上訴人則回應賺多賺少伊無所謂，恐屆 時大家想法又不一樣，久了，怕萬一房地漲很多，價差很大， 故重申雙方應將約定書面化，伊前已提供協議書草稿供被上訴 人審閱，希望鄭再欽幫忙看一下，早日完成簽署（見原審卷第 80至83頁、本院更字卷㈠第161至175頁）；數日後，上訴人又 催促被上訴人表示系爭房地已買入近2年，伊係做短線投資， 被上訴人一再以價格因素不願出售，意欲如何解決，被上訴人 則回應等系爭房地賣了再與上訴人解決，但應由其決定，錢是 其出的，不應被上訴人綁住，故無意簽立書面契約，但將來一 定會算給上訴人，夠本了就會賣掉，只是比較慢而已，且出售 前一星期會跟上訴人講，況第一案（即南京東路房地）雙方亦 未簽立書面契約，其確有照算給上訴人，並於上訴人再三詢問 下，承認除其出資部分利率如有計算仍有意見外，其餘會照前 案處理，（盈虧）一人一半，最後一定會跟上訴人結算等語綦 詳（見原審卷第84至93頁、本院更字卷㈠第177至213頁）。足 認上訴人主張：伊以從事與客戶合作向法院標購法拍屋出售獲 利為業，並採客戶出資、伊出勞務操作買入法拍屋後再售出， 盈虧各半計算之方式合作。兩造沿用前向法院拍得南京東路房 地，出售後均分獲利之合作模式，由伊代理被上訴人於94年6 月間以2,535萬元向法院標得系爭房地，成立系爭契約關係等
語，洵屬可採。被上訴人雖提出加註其主觀描述或內心思考之 修正對話譯文為佐（見原審卷第156至169頁），辯稱：伊僅委 任上訴人代為處理系爭房地標購事宜，並無事後再為出租、出 售及對分利潤之協議存在，與上訴人所為前揭對話係受上訴人 之詐欺、設局誘導，伊委任上訴人代為投標時，並未同意沿用 南京東路房地合作方式，就標得之系爭房地與上訴人成立系爭 契約之意云云，核與其前此所為修正協議書草稿之行為，或一 再向上訴人承諾日後再為結算，對分租金收入或盈虧等語各情 不符，自不足採為有利於被上訴人之認定。
次按受發回之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判 斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第4項定有明文。故第三 審發回更審之案件，關於法律上之見解，下級審應受其拘束， 亦經最高法院20年上字第1407號判例先例闡釋甚明。本件經最 高法院以107年度台上字第2139號判決將本院前審105年度重上 字第744號判決廢棄發回本院，在其發回意旨中所為廢棄理由 之法律上判斷指明：「按『合夥解散後，其清算由合夥人全體 或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全 體之過半數決之』、『合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務 未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合 夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後 ，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。為清 償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變 為金錢』、『合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後 ，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之』。民 法第694條、第697條第1、2、4項、第699條分別定有明文。準 此，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人 ，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要 時，得將合夥財產變為金錢。是倘合夥人僅二人，無法依法定 程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式（ 如是否出售合夥財產等）亦多有爭執，各執己見，無法進行清 算；則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關 帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所 不許」之法律上之見解，本院自應受其拘束。經查：㈠兩造約定由被上訴人出資，上訴人負責尋找、標買系爭房地， 由被上訴人取得該房地所有權，並於出售後結算盈餘，各分配 利潤1/2 ，業如前述，所締結者雖非典型經營共同事業，但其 成立之契約性質與合夥類似，自可類推適用合夥有關規定。上 訴人主張訴外人陳金梅於104年間出具委託書願以4,600萬元購 買系爭房地，迄今仍同，前經伊催告被上訴人出售，未獲置理 乙事，已提出與所述相符且被上訴人不爭執其真正之委託書、
存證信函、回執及修正委託書為佐（見原審卷第33至37頁、本 院更字卷㈠第527頁）。惟被上訴人於105年11月14日本院前審 審理時已明確表示其不出售系爭房地，要永遠持有等語在卷（ 見本院重上字卷第59頁反面），可認系爭契約之合作目的已確 定不能完成而有解散之事由，則上訴人提出清算相關帳目主張 ：伊因被上訴人拒絕，無法進行清算程序，才以訴訟為之，被 上訴人未配合前揭買方要約以4,600萬元出售系爭房地，兩造 應以上開售價結算，以達被上訴人永遠持有該房地之目的，並 以105年11月14日為結算迄日等語，請求被上訴人清算賸餘財 產，並依結算結果按伊應受分配利益之成數1/2給付等語，揆 諸前開說明，即屬有據。至於上訴人固於95年3月28日自被上 訴人處取得100萬元支票乙紙（見原審卷第53頁），惟其就此 自稱：伊在覓得買方陳金梅之前曾另有買主欲以3,350萬元價 購系爭房地，但被上訴人要求至少出價要達4,000萬元以上才 願出售，為安撫伊乃同意預付部分獲利100萬元予伊等語，對 照被上訴人於95年3月間交付該支票予上訴人以後，迄96年4月 間仍與上訴人協商系爭房地出售事宜，並表示要等賣了再來解 決（結算），上訴人已先拿走100萬元，無須擔心將來再算之 事等語綦詳（見原審卷第84頁、第89頁反面、第90頁反面） ，堪認被上訴人前交付予上訴人之100萬元僅為提前支付上訴 人部分獲利之預付款，其於96年4月間僅表示斯時不願出售， 欲待將來出售後再與上訴人結算，亦難認於該對話時兩造之合 作目的已完成，被上訴人辯稱兩造於上揭支票交付時已完成結 算或本件應以96年4月25日為結算日云云，並無可採。又兩造 間既有前述合作關係存在，上訴人於合作目的完成後依約請求 被上訴人結算付款，難認此舉有民法第148條所稱權利濫用之 事，被上訴人抗辯上訴人不得請求上揭請求權云云，亦無足取 。
㈡茲就兩造提出之結算項目及金額（見本院更字卷㈡第227至241、 275至287頁）分別審認如次：
⑴系爭房地價差利潤：
查系爭房地係以2,535萬元價格向法院標得，又被上訴人未配 合買方要約以4,600萬元出售系爭房地，兩造應以上開售價結 算，以達被上訴人永遠持有該房地之目的，已如前述，故兩者 所生價差利潤即為2,065萬元（計算式：4,600萬元－2,535萬元 ＝2,065萬元)。
⑵系爭房地租金收益：
⒈上訴人主張被上訴人標得系爭房地後，透過伊所經營之訴外人 荷麥地產綜合經紀股份有限公司仲介於95年11月30日與訴外人 劉嘉民簽訂租賃租約，約定租期自95年12月1日起至100年11月
30日止共5年，第1年每月租金為11萬元（但首月15日為裝修期 免租，故95年12月僅收5萬5,000元）、第2至3年每月租金為12 萬元、第4年每月租金調漲5％為12萬6,000元、第5年月租金再 按前1年租額調漲5％為13萬2,300元等語，業提出與所述相符之 租賃條件議價委託契約書、房地承租訂金收授暨租賃協議書、 同意書（兼訂金收據）、經公證之房屋租賃契約書為憑（見原 審卷第38、39、115至116、67頁、本院更字卷㈠第363至375頁 ），堪信屬實。被上訴人固提出其與劉嘉民於98年間另立之房 屋租賃契約書（見本院更字卷㈠第591至593頁、卷㈡第157至163 頁），辯稱：伊於98年12月1日與劉嘉民換約，約定自98年12 月1日起變更為月租金3萬5,000元、展延租期至103年11月30日 止云云。惟上揭98年書立之契約書第20條明載：「本房屋租賃 契約書係應劉嘉民先生之懇求，作為甲方（被上訴人）與劉嘉 民先生於00年00月00日所簽95年度北院民公國字第111798號公 證書之延展契約，該前契約對甲方較為有利的部分，繼續有效 」等語，足見該展期契約之約定內容較原契約不利於被上訴人 者，仍應以原契約約定為準，故上訴人主張98年12月1日起至1 00年11月30日為止（即原租約租期第4至5年）之月租金實際仍 為12萬6,000元、13萬2,300元等語，即屬可採。⒉又上揭租約於98年間展期換約至103年11月30日後，被上訴人復 與劉嘉民於到期當日另以附加增補條款之方式，再展延租期至 104年11月30日為止，有該契約後附增補條款可稽（見本院更 字卷㈠第595頁、卷㈡第163頁）；惟被上訴人於104年1月15日又 與訴外人泓瀧企業社就同一標的簽訂房（店）屋租賃契約書， 約定租期自104年3月1日起至107年2月28日止，每月租金為10 萬元之情，亦有其所提出且上訴人不爭執真正之104年租賃契 約書為憑（見本院更字卷㈠第597至601頁），堪認被上訴人與 劉嘉民嗣以增補條款方式合意展延租期之租約，實際已提前至 104年2月底即告終止。而被上訴人與劉嘉民另立之展期租約（ 含增補條款）所載月租金雖為3萬5,000元，惟被上訴人並未說 明上開租賃標的於前述期間究因何故，致需巨幅調降租金之緣 由，參以其嗣於104年間與泓瀧企業社所立租約約定之每月租 金數額仍高達10萬元，是上訴人主張上開展期租約記載之每月 租金數額應有不實，實際月租仍為13萬2,300元乙節，應較被 上訴人就此所辯為可採。至於上訴人主張系爭房屋1樓騎樓部 分於104年11月20日起至105年12月20日間出租他人作為麵攤使 用，每月租金5,000元，尚有騎樓租金收入6萬5,000元云云， 並未提出憑證為佐，復為被上訴人所否認，自難採為有利於上 訴人之認定。此外，被上訴人所提租金申報資料核與前揭租約 約定數額不合，亦難執為上揭期間實際租金收入之判斷。另本
件非兩造間之租賃關係租金請求，被上訴人抗辯上揭租金計算 超過5年期間部分已罹於時效云云，亦無可採。 ⒊準此，上揭房屋於95年12月1日至100年11月30日與劉嘉民所立 原租約期間之租金收入計724萬4,600元（計算式：5萬5,000元 ＋〈11萬元×11＝121萬元〉＋〈12萬元×24＝288萬元〉＋〈12萬6,000元× 12＝151萬2,000元〉＋〈13萬2,300元×12＝158萬7,600元〉＝724萬4, 600元)；100年12月1日起至104年2月28日與劉嘉民展約期間之 租金收入計515萬9,700元（計算式：13萬2,300元×39＝515萬9, 700元）；104年3月1日起至105年11月14日止與泓瀧企業社另 立租約期間之租金收入計204萬6,666元（計算式：〈10萬元×20 ＝200萬元〉＋〈10萬元×14/30＝4萬6,666元，元以下捨去，見本院 更字卷㈡第187頁〉＝204萬6,666元），共計1,445萬0,966元。⑶系爭房地標購資金利息成本：
查兩造約定合作之方式係沿用雙方先前標購南京東路房地合作 案，由被上訴人出資，上訴人負責尋找、標買系爭房地，並由 被上訴人取得該房地所有權，再於出售後結算盈餘，各分配利 潤1/2 ，業如前述。兩造均不爭執系爭房地價金2,535萬元全 數為被上訴人所提供（含貸款），上訴人主張兩造沿用南京東 路房地合作案約定資金供給應以年息3％計息，計得利息為合作 標購房地成本一部等語，業據提出與所述相符之南京東路房地 結算資料（含不動產投資案收支明細表、請款單及金主利息表 ）為佐（見原審卷第29至31頁、本院更字卷㈠第91頁）；被上 訴人雖辯稱應按民間貸款利率計算云云，惟並未提出兩造就系 爭房地計息方式於標購前或標購後有達成此合意之證據為佐， 尚難採為有利於被上訴人之認定。準此計算，系爭房地標購資 金2,535萬元於94年6月22日標入後至105年11月14日結算日止 ，共計11年146天，應計利息成本866萬9,700元（計算式：〈2, 535萬元×3％×11＝836萬5,500元〉＋〈2,535萬元×3％×146/365＝30萬 4,200元〉＝866萬9,700元)。至於上訴人原主張按上揭方式計息 （見本院更字卷㈠第27、157頁），事後翻異其詞改稱應先扣除 前項租金收入後之資金餘額始應計息云云，惟兩造所沿用之南 京東路房地案於合作期間並無出租情事，上訴人未舉證證明兩 造就此事後另達成先扣除房地租金收入再計息之合意存在，其 此部分之主張即無可採。
⑷系爭房地購置期間房地稅捐成本：
查系爭房屋於94年6月間購入時當年度房屋稅（每年5月課繳） 已課繳不應計入，自95年度起至105年11月14日結算日止合計 繳納房屋稅30萬6,088元（計算式：〈1樓房屋：1萬2,105元＋1 萬1,943元＋1萬1,784元＋1萬1,625元＋1萬1,463元＋1萬1,304元＋ 1萬2,003元＋1萬1,829元＋1萬1,658元＋1萬1,487元＋1萬1,316元
＝12萬8,517元〉＋〈2樓房屋：1萬6,713元＋1萬6,494元＋1萬6,275 元＋1萬6,059元＋1萬5,840元＋1萬5,621元＋1萬6,575元＋1萬6,34 1元＋1萬6,147元＋1萬5,870元＋1萬5,636元＝17萬7,571元〉＝30萬 6,088元），有系爭1、2樓房屋95年度、104至105年度房屋稅 繳納證明書及計算表可稽（見本院更字卷㈠第439頁、卷㈡第87 、89、283頁）；另自94年起至105年結算日止，合計繳納94至 105年度地價稅（每年11月課繳）27萬1,626元（計算式：1萬9 ,701元＋1萬9,701元＋2萬0,099元＋2萬0,099元＋2萬0,099元＋2萬 3,955元＋2萬3,955元＋2萬3,955元＋2萬3,561元＋2萬3,769元＋2 萬3,769元＋2萬8,963元＝27萬1,626元），亦有系爭土地地價稅 課稅明細表及計算表附卷可佐（見本院更字卷㈡第81至85、285 頁），且為上訴人所不爭執（見本院更字卷㈡第154頁），洵堪 認定。故系爭房地結算期間共繳納房地稅捐57萬7,714元（計 算式：30萬6,088元＋27萬1,626元＝57萬7,714元）。至於被上 訴人主張此項支出應另加計利息成本云云，惟前述租金收益既 未加計利息，除兩造另有合意外，此部分自亦不予計息，被上 訴人並未能舉證證明兩造間有前述計息約定存在，上開主張即 無可採。
⑸系爭房地管理雜項支出費用：
查上訴人主張系爭房地購入後有如附表二項次1至33所示管理 雜項（含修繕）支出合計48萬8,727元，業據提出與所述相符 之各項費用請款、付（匯）款單據、修繕工程報價及說明、零 用金使用明細表、收支明細表及前述公證租約為佐（見本院更 字卷㈠第381至443頁、卷㈡第233至235頁、原審卷第136至142 頁、本院重上字卷第76頁），核與系爭房地管理事宜相關，應 屬可採。被上訴人空言爭執前揭費用過高或不實，並未提出反 證以資推翻，尚無可取。至上訴人主張系爭房地標購過程曾借 用訴外人名義約定支付借名費2萬元一事 ，並未提出實付單據 為佐，尚難遽信確有上開支出。又被上訴人主張其於管理期間 亦有支出修繕費用云云，惟前揭房地自95年12月1日出租他人 使用，迄前揭結算日為止仍同，被上訴人於出租期間其實際有 何修繕行為與支出，並未據其提出任何證據以實其說，所提同 棟5樓火災新聞報導（見本院更字卷㈡第119至121頁），不足 以推論下層之系爭1、2樓房屋亦因此實際受損，尚難逕為有利 於被上訴人主張之認定；被上訴人另主張其管理期間每月應計 收3萬元管理費用列入成本云云，為上訴人否認（見本院更字 卷㈡第43頁），被上訴人未能舉證證明兩造間就該管理費約定 之事，此部分主張亦無可採。
⑹系爭房地租賃所得稅負成本：
查被上訴人主張其於系爭房地95年12月1日至105年11月14日結
算期間，實際申報租賃所得共計370萬2,128元（計算式：75萬 7,776元＋51萬5,852元＋23萬9,400元＋23萬9,400元＋23萬9, 400元＋23萬9,400元＋23萬9,400元＋57萬6,000元＋65萬5,50 0元＝370萬2,128元，見本院更字卷㈡第287頁），依所得稅率40 ％計算，核計繳納租賃所得稅148萬0,851元（計算式：370萬2, 128元×40％＝148萬0,851元）應列成本，上開數額未逾上訴人列 計之租賃所得稅負額（見本院更字卷㈡第229頁），自可為採。 至於被上訴人主張尚應提列系爭房地擬制出售之土地增值稅、 仲介及過戶等費用云云，惟上開房地於結算時實際既無上開費 用支出，自難認被上訴人此部分主張為有理。
㈢總上，系爭房地結算收益為3,510萬0,966元（計算式：⑴價差2, 065萬元＋⑵租金1,445萬0,966元＝3,510萬0,966元）、應付成本 為1,121萬6,992元（計算式：⑶利息866萬9,700元＋⑷房地稅捐5 7萬7,714元＋⑸管理雜支48萬8,727元＋⑹租賃稅負148萬0,851元＝ 1,121萬6,992元），兩者相減後之盈餘為2,388萬3,974元（計 算式：3,510萬0,966元－1,121萬6,992元＝2,388萬3,974元）， 並依兩造分配利益成數之約定各1/2計算後，上訴人應得獲利 為1,194萬1,987元（即2,388萬3,974元×1/2＝1,194萬1,987元) ，扣除上訴人前已支領部分獲利100萬元，尚餘1,094萬1,987 元。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。查兩造間契 約合作目的因被上訴人於105年11月14日表示要永遠持有系爭 房地不出售而完成，上訴人請求被上訴人清算並依結算結果給 付為其所拒，則上訴人請求被上訴人給付1,094萬1,987元，並 加計自105年11月15日起算之法定遲延利息，即屬有據，逾此 則為無理由。
綜上所述，上訴人依系爭契約之約定及類推適用民法合夥之規 定，請求被上訴人給付1,094萬1,987元，及自105年11月15日 起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許； 逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主 文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣 告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許 之。
末按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴 裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條
件。上訴人先位之訴既有理由，無庸就其備位請求確認就系爭 房地有代理被上訴人出售第三人之代理權之訴部分為審究。另 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與 判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、 第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日 民事第七庭
審判長法 官 周玫芳
法 官 王育珍
法 官 林翠華
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 109 年 5 月 12 日 書記官 黃文儀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一： 編 號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 現登記所有人 市 區 段 小段 地號 平方公尺 1 新北 新店 復興 515 2538.12 455/10000 廖芳蘭 備考
編 號 建號 基 地 坐 落 -------------- 建 物 門 牌 主要用途、建料及房屋 層數 建物面積（平方公尺） 權利 範圍 現 登 記 所 有 人 樓層面積 合 計 附屬建物 1 432 新北市○○區○○段000地號 -------------- 新北市○○區○○路000號 工業用、鋼筋混凝土造、5層 1 層：93.44 騎樓：42.30 停車場：60.00 合計：195.74 平台： 16.85 全部 廖芳蘭 備考 含共有部分：445建號（應有部分883/10000）、468建號（應有部分213/10000）
編 號 建號 基 地 坐 落 -------------- 建 物 門 牌 主要用途、建料及房屋 層數 建物面積（平方公尺） 權利 範圍 現 登 記 所 有 人 樓層面積 合 計 附屬建物 2 432 新北市○○區○○段000地號 -------------- 新北市○○區○○路000號2樓 工業用、鋼筋混凝土造、5層 2 層：222.87 合計：222.87 陽台： 16.85 全部 廖芳蘭 備考 含共有部分：445建號（應有部分915/10000）、468建號（應有部分187/10000）
附表二：
項 次 日 期 項 目 收據 金額(新台幣) 備 註 1 94.07.21 第一次過戶、代書費、設定、規費、契稅 J-04 10萬2,756元 本院更字卷㈠第381至383頁 2 94.07.26 火災、地震險保費 J-05 4,368元 同上卷第385頁 3 94.07.29 第二次過戶代書費、契稅、規費 J-06 9,059元 同上卷第387至389頁 4 94.10.20 鐵門遙控器安裝、修理 J-08 5,200元 同上卷第391頁 5 94.10.25 遙控器加買2個 J-09 1,400元 同上卷第393頁 6 94.11.10 7/9-9/6電費 J-10 6萬2,724元 同上卷第393頁 7 94.11.10 復電費 J-11 99元 同上卷第395頁 8 94.11.22 8/12-10/13水費1樓及2樓 J-12 1,703元 同上卷第397頁 9 94.11.22 小楊點交服務費 J-13 1萬元 同上卷第399頁 10 94.11.24 帆布廣告 J-14 2,625元 同上卷第401頁 11 94.12.01 管理員開關門費-11月 J-15 3,000元 同上卷第403頁 12 94.12.19 9/6-11/4電費 J-16 3萬3,796元 同上卷第405頁 13 95.01.9 10/13-12/12水費1樓及2樓 J-17 878元 同上卷第407頁 14 95.01.18 管理員開關門費-12月 J-18 3,000元 同上卷第409頁 15 95.01.24 清運垃圾、整理 J-19 7,000元 同上卷第411頁 16 95.01.25 管理員開關門費-1月 J-20 3,000元 同上卷第413頁 17 95.02.24 11/4-95/1/5電費 J-21 1,866元 同上卷第415頁 18 95.03.03 管理員開關門費-2月 J-22 3,000元 同上卷第417頁 19 95.05.09 1/5-3/6電費 J-23 344元 同上卷第419頁 20 95.05.09 2/14-4/14水費2樓 J-24 1,479元 同上卷第421頁 21 95.05.26 管理員開關門費-4,3,5月 J-25 3,000元 同上卷第423頁 22 95.05.29 3/6-5/5電費 J-26 417元 同上卷第425頁 23 95.07.10 4/14-6/13水費2樓 J-27 418元 同上卷第427頁 24 95.07.19 火險費 D 2,057元 同上卷第443頁 25 95.07.20 火險費 D 2,263元 同上卷第443頁 26 95.08.24 帆布廣告 J-28 5,720元 同上卷第429頁 27 95.09.07 5/5-7/6電費 J-29 613元 同上卷第431頁 28 95.09.12 拆除及清運費 J-30 1萬6,350元 同上卷第433頁 29 95.11.01 7/6-9/6電費 J-31 2,820元 同上卷第435頁 30 95.11.01 7-8月水費2樓 J-32 317元 同上卷第435頁 31 95.11.01 9-10月水費2樓 J-33 555元 同上卷第437頁 32 95.11.30 租約公證費 4,500元 同上卷第363至375頁 33 96.01.03 修漏水工程費 J-36 19萬2,400元 同上卷第441頁 合 計 48萬8,727元
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