給付資遣費等
臺灣高等法院(民事),勞上字,108年度,30號
TPHV,108,勞上,30,20200512,1

臺灣高等法院民事判決
108年度勞上字第30號
上 訴 人 張宜珊
訴訟代理人 張清浩律師
被上訴人 金長山金銀珠寶有限公司

法定代理人 林森平
被上訴人 長恆金銀珠寶有限公司

法定代理人 林婉婷
共 同
訴訟代理人 詹豐吉律師

上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國107年12
月28日臺灣新北地方法院106年度勞訴字第261號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於109年4月21日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執 行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。二、被上訴人金長山金銀珠寶有限公司應再提繳新臺幣壹萬貳仟 零玖拾元至上訴人於勞動部勞工保險局設立之勞工退休準備 金專戶。
三、被上訴人金長山金銀珠寶有限公司應另給付上訴人新臺幣參 仟零貳拾陸元，及自民國一百零八年五月三日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。
四、其餘上訴及追加之訴均駁回。
五、第一、二審訴訟費用（含追加之訴）除確定部分外，由被上 訴人金長山金銀珠寶有限公司負擔十分之三，餘由上訴人負 擔。
六、本判決第二項所命給付得假執行。但被上訴人金長山金銀珠 寶有限公司如以新臺幣壹萬貳仟零玖拾元預供擔保後，得免 為假執行。　　
七、本判決第三項所命給付得假執行。　　
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款、第3款定有明文。本件上訴人於原審聲明求為判決如附 表一所示，請求項目與金額則如附表五所示。嗣經原審判決



如附表二所示，上訴人就其敗訴部分提起上訴並聲明如附表 三所示，復於本院擴張、減縮上訴聲明並為訴之追加如附表 四所示。經查上訴人於本院減縮請求被上訴人給付失業給付 差額為新臺幣（下同）5萬0,400元、並減縮請求法定遲延利 息如附表四編號二所示聲明，則依上規定，應屬合法。上訴 人於本院追加請求項目與金額如附表六所示，並為追加聲明 如附表四編號五、六所示，仍係就被上訴人應否給付上訴人 加班費等之同一基礎事實為請求，其訴訟證據及資料具有同 一性，可於本院審理程序中加以利用，其訴之追加為合法， 先予敘明。至附表四編號四所示聲明，僅就原不明確之「非 自願離職證明書」加以明確化，並非訴之追加，併予敘明。二、上訴人主張：伊自民國（下同）103年7月14日起受僱於被上 訴人金長山金銀珠寶有限公司（下稱金長山公司）與長恆金 銀珠寶有限公司（下稱長恆公司，合稱被上訴人）擔任銷售 人員（下稱系爭勞動契約），於106年9月12日始發現被上訴 人未給付加班費、特別休假未休日數之工資、未依法提繳勞 工退休準備金（下稱退休金）至上訴人設於勞動部勞工保險 局（下稱勞保局）之勞工退休準備金個人專戶（下稱退休金 專戶）等違法情事。伊遂於106年9月14日致函被上訴人，以 被上訴人違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款 規定為由終止系爭勞動契約，並請求被上訴人給付如附表五 所示金額、以及提繳退休金差額5萬0,494元至上訴人之退休 金專戶，另依勞基法第19條規定，請求被上訴人開立「非自 願離職證明書」等語，爰求為判命如附表一所示（原審判決 如附表二所示，上訴人就其敗訴部分提起上訴並聲明如附表 三所示，復於本院擴張、減縮上訴聲明及為訴之追加如附表 四所示，追加項目與金額則如附表六所示。被上訴人就其敗 訴部分未聲明不服，已告確定）。
三、被上訴人則以：系爭勞動契約之僱用人為金長山公司，上訴 人亦於該公司地址提供勞務。長恆公司並非系爭勞動契約之 僱用人，與金長山公司間並無真正或不真正連帶債務關係。 基於上訴人為櫃台服務人員之工作特性，本件應容許金長山 公司與上訴人就工資、工作時間、休假為特別約定，使工資 包括正常工時工資與延時工資，雖有別於勞基法規定，但結 果對於上訴人並無不利。且金長山公司已全數給付工資予上 訴人。不遲到及全勤獎金不具有經常性質，係基於維護珠寶 行安全所發給之獎金。上訴人任期達37個月，但有30個月未 領或未完整領取業績獎金，足見業績獎金非具有經常性給付 ，並非工資。上訴人於離職前6個月平均工資僅為3萬1,500 元。上訴人未證明被上訴人曾拒絕其特別休假之申請，亦未



證明上訴人於客觀上不可能使用該特別休假、以至於年度終 結或終止契約時未休假，無從請求特別休假未休日數之工資 。上訴人之資遣費給付請求權已罹於消滅時效。上訴人係因 自願離職而終止系爭勞動契約，無從請求給付失業給付差額 並發給非自願離職證明書。上訴人缺勤與遲到者應按比例扣 除薪資，總計為8,873元，則被上訴人縱有短少給付工資， 其金額至多為3,026元。被上訴人並無違反勞動法令，縱有 亦無造成上訴人權益受損。上訴人縱得依勞基法第14條第1 項第6款規定終止系爭勞動契約，亦已逾勞基法第14條第2項 規定之除斥期間。上訴人離職後，被上訴人已給付休假補償 1萬2,800元予上訴人，被上訴人得主張抵銷等語，資為抗辯 。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人係向金長山公司應徵，擔任銷售人員，任職期間自103 年7月14日至106年9月15日，任職之店名為「金長山珠寶」 。上訴人於106年9月12日向勞保局調閱投保明細時，始知雇 主係以長恆公司名義為投保單位參加勞保。
㈡上訴人自103年7月起至103年10月止，基本薪資為2萬8,000元 ，全勤獎金為1,600元；自103年11月起至106年4月止，基本 薪資為3萬元，全勤獎金為3,600元；自106年5月起至106年8 月止，基本薪資為3萬2,000元，全勤獎金為3,600元。　㈢上訴人必須配合門市營業時間上、下班，並依開店時間提早2 0分鐘到店上班，且於營業時間結束時，再加20分鐘整理時 間後始為下班時間。
㈣被上訴人門市營業時間如下：
　 ⒈自103年7月14日起至105年12月31日止，為上午10時30分起 至下午10時止。
　 ⒉自106年1月1日起至106年3月31日止，為上午10時30分起至 下午9時止。
　 ⒊自106年4月1日起至106年9月15日止，為上午11時起至下午 9時止。
㈤上訴人於106年9月14日寄發存證信函予金長山公司，以該公 司違反勞基法第14條第1項第6款規定為由，終止系爭勞動契 約，並由該公司法定代理人乙○○於106年9月15日收受。 ㈥上訴人於下列期間應有之特別休假日數：
　　⒈自103年7月14日起至104年7月13日止：0日。　　⒉自104年7月14日起至105年7月13日止：7日。　　⒊自105年7月14日起至106年7月13日止：10日。　　⒋自106年7月14日起至離職日止：14日。五、兩造爭執要點為：㈠系爭勞動契約之當事人為何人？㈡上訴人



得否以金長山公司未給付加班費為由，終止系爭勞動契約， 並請求給付加班費？㈢上訴人得否以金長山公司未給付特別 休假未休工資為由，終止系爭勞動契約，並請求給付該部分 工資？ ㈣上訴人得否以金長山公司未依法提繳退休金至上訴 人之退休金專戶為由，終止系爭勞動契約，並請求提繳該部 分退休金？㈤上訴人得否請求金長山公司給付資遣費？㈥上訴 人得否請求金長山公司給付失業給付差額？㈦上訴人得否請 求金長山公司發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書 ？㈧上訴人得否追加請求如附表六所示項目與金額？茲就兩 造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠系爭勞動契約之當事人為何人？
⒈按勞動契約係指當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其 職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而基於勞務提 供之專屬性，勞工不得任意由第三人承擔其勞務提供義務， 雇主亦不得讓與其勞務請求權。次按民法第484條第1項規定 ：「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三 人，受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務。」。 從而雇主將勞工於某一段時期內暫時借調至他公司服務，而 約定於借調期滿或一定條件下再行回任者，核屬雇主經勞工 同意後，將其對於勞工之勞務指揮權於借調期間讓與新雇主 ，由新雇主行使對勞工之勞務指揮、勤務管理等權限；但原 雇主與勞工間之勞動契約關係並未因此而終止，仍由原雇主 負擔工資給付義務，行使對勞工之復歸、解雇等人事權。 ⒉經查上訴人係向金長山公司應徵，並擔任銷售人員，任職期 間自103年7月14日至106年9月15日，任職之店名為「金長山 珠寶」。長恆公司法定代理人甲○○為金長山公司法定代理人 乙○○之女，金長山公司與長恆公司均以同一商標方式經營業 務，實質上為關係企業，為兩造所不爭執。且依金長山公司 網頁所示，金長山公司經標示為「金長山珠寶三重店」，長 恆公司則經標示為「金長山珠寶蘆洲店」，有網頁資料影本 可證（見本院卷第91、92頁）。次查證人丙○○即金長山公司 黃金部副店長於本院到庭證稱：長恆公司類似金長山公司的 分店，因為是同一老闆，老闆共開三家。金長山公司設有蘆 洲店與三重店，是銷售金飾店的門市。長恆公司沒有設蘆洲 店或三重店。上訴人上班地點包括蘆洲店與三重店。金長山 公司與長恆公司的上班時間及休息時間均一樣。伊的認知是 長恆公司、金長山公司為同一老闆，其組織及營運方式均一 樣，三重店及蘆洲店都是金長山公司。伊有聽過長恆公司， 但平常不會說長恆公司，因為官網也都是金長山公司等語， 有準備程序筆錄可稽（見本院卷第286至288頁）。則據此足



證兩造約定由上訴人對於金長山公司在從屬關係提供其職業 上之勞動力，而由金長山公司給付報酬，但金長山公司經上 訴人同意後，得將上訴人於某一段時期內暫時借調至長恆公 司服務，而約定於借調期滿或一定條件下再行回任金長山公 司，且仍由金長山公司負擔工資給付義務，行使對上訴人之 復歸、解雇等人事權。是依上說明，系爭勞動契約之當事人 為上訴人與金長山公司；至於長恆公司並非系爭勞動契約之 當事人，無從認為該二公司為具有實體同一性之雇主。是上 訴人主張：金長山公司與長恆公司只是基於合意與行為分擔 ，由金長山公司僱用上訴人，由長恆公司給付工資，並由該 二公司就上訴人基於勞動契約之權利負擔不真正連帶債務云 云，即屬無據。被上訴人辯稱：系爭勞動契約之雇主僅為金 長山公司等語，應屬可採。
㈡上訴人得否以金長山公司未給付加班費為由，終止系爭勞動 契約，並請求給付加班費？
⒈勞基法第14條第1項第6款固然規定：「雇主違反勞動契約或 勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止 契約。」。惟查上開規定係編列於勞基法第二章「勞動契約 」，勞基法第11條至第13條係規範雇主終止勞動契約之情形 ，第14條至第15條係規範勞工終止勞動契約之情形，且雇主 依據第12條規定解雇勞工時，尚須遵守解雇最後手段性原則 ；勞工依第14條第1項第1款、第4款規定終止勞動契約時， 依其情形分別需有雇主或其家屬、代理人對勞工有重大侮辱 之行為、患有法定傳染病且重大危害勞工健康者為限，則依 上開各規定於章節條款之關聯性為體系解釋，應認為第14條 第1項第6款規定之適用，以雇主違反勞動契約或勞工法令且 其違反情節重大者，始足以認為有損害勞工權益，否則勞工 不得據此終止勞動契約，以維持勞基法體例的一致性與融貫 性。
　⒉勞基法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得 低於本法所定之最低標準。」，則勞資雙方約定雖與勞基法 規定不合，但約定結果有利於勞工者，仍屬合法。勞基法第 21條第1項規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基 本工資。」，從而為兼顧勞雇雙方整體利益及契約自由原則 ，如勞工自始同意勞動條件而與雇主訂立勞動契約，並約定 例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定之工 資並未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額，即應 認為與勞基法規定相符，勞雇雙方自應受其拘束，勞工不得 更行請求例假、休假日之加班費。經查：
　⑴金長山公司經營珠寶零售業，其工作型態與營業時間與一般



情形不同，客戶上門購物之重要時段為一般下班時間、週六 、週日或國定假日，故上訴人於該等期間即有排班工作之必 要。金長山公司採取「作二休一」制度，使員工於一日排班 時間較長，以節省通勤時間而換取更多整日之休息時間。且 上訴人於工作時間經常處於待命休息狀況，僅需於客戶上門 時接待即可，均為兩造所不爭執。則金長山公司為節省依上 訴人延長工時核算工資之勞費，並使上訴人獲得固定工資而 不受工時短之不利益，與上訴人約定以門市時間作為約定工 時，據以計算每月法定工時以外約定工時之工資，因此每月 工資包含法定工時與約定延長工時之工資，且高於行政院公 告之基本工資，衡情應屬金長山公司與上訴人之締約自由， 並無排除勞基法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條 規定之適用，即無違反勞基法保障勞工權益本旨。是金長山 公司此部分所辯，應屬有據。
　⑵上訴人雖援引司法院大法官會議釋字第726號解釋、最高法院 106年度台上字第1824號、107年度台上字第575號判決、　　106年度台上字第2533號判決為據，主張勞動契約關於工資 包括加班費不低於基本工資之約定無效云云。經查上開釋字 第726號解釋所示事實為保全業勞資爭議，為勞動部公告為 勞基法第84條之1規定之工作者，但關於工作時間等約定未 依法報經地方主管機關核備，係就工作時間之爭議，與本件 金長山公司並非勞動部公告為上規定之工作者、係就加班費 多寡之爭議不同。最高法院106年度台上字第1824號判決所 示事實為貨櫃車駕駛之勞資爭議，以運送作業完成為工作時 間，而運送時間長短不一，與本件金長山公司自始與上訴人 約定確定加班時間與加班費者不同。107年度台上字第575號 判決所示事實為救護車司機之勞資爭議，亦為勞動部公告為 勞基法第84條之1規定之工作者，雇主未就值班待命期間給 付加班費，亦與本件金長山公司自始與上訴人約定確定加班 時間與加班費者不同。106年度台上字第2533號判決所示事 實為天然氣業勞資爭議，雇主未就值班待命期間給付加班費 ，亦與本件金長山公司自始與上訴人約定確定加班時間與加 班費者不同。從而上訴人主張：加班費之計算，應以平日每 小時工資為基準，並非以基本工資為計算基準；約定加班費 無法與正常工資相區別者，即不具備加班費性質，應認定為 平日工資，並計入加班費基數云云，即屬無據。 ⒊每月平均工資之計算：
　⑴上訴人受雇於金長山公司，自103年7月起至103年10月止工資 為2萬8,000元，全勤獎金1,600元；自103年11月起至106年4 月止工資為3萬元，全勤獎金3,600元；自106年5月起至



　　106年8月止工資為3萬2,000元，全勤獎金3,600元，有薪資 單影本可稽（見本院卷第93至97頁），並為兩造所不爭執。 依金長山公司訂頒「福利制度、人事規章」規定：「600元 為不遲到獎金，遲到1分扣10元，從600元內扣……正式員工全 勤3,000元＋600元，請假1天扣全勤1,500元，請假2天扣全勤 3,600元……」，有該規章影本可稽（見原審卷一第57頁）。 則據此足證金長山公司與上訴人訂立系爭勞動契約時，約定 金長山公司依上訴人每月提供勞務之出勤狀況而發給全勤獎 金，該項獎金為金長山公司對上訴人提供勞務所給與之對價 ，係制度上之經常性給與，具有勞務對價性及經常給與性， 屬於工資之一部分。故上訴人主張將上開獎金加計為工資， 自屬可採。
　⑵金長山公司訂頒「員工管理辦法」第8條「獎金」第4項「績 效獎金」規定：「a.本績效獎金在目前公司利潤及費用下訂 定之，若有變動則另行修改並公告之。b.新進員工績效獎金 發放資格須依照升等考試規章辦理。……」，有該辦法影本可 證（見本院卷第319頁）。且金長山公司訂頒「福利制度、 人事規章」規定：「業績獎金分紅資格：年資滿一年（視情 況而定）。」，有該規章影本可稽（見原審卷一第57頁）， 則據此足證金長山公司設有績效（業績）獎金制度。證人丙 ○○即金長山公司黃金部副店長（下稱丙○○）於本院到庭證稱 ：金長山公司有發給業績獎金，由老闆娘謝淑貞發的，是發 現金。不定期發放，要看公司的營運狀況。據伊所知，有賺 錢就會發業績獎金，實際發放情況及條件是看老闆娘，沒有 公開發放標準等語，有準備程序筆錄可稽（見本院卷第286 、287頁），足見金長山公司曾多次發放績效（業績）獎金 予勞工。
　⑶上訴人之薪俸袋載明領取「獎金」之日期與數額如下：104年 6月1萬5,000元、10月1萬元、105年1月1萬5,000元、2月2萬 元、6月3萬元、8月1萬2,000元、10月1萬2,000元、106年1 月9,000元、2月2萬元，106年5月1萬6,000元、7月1萬元、9 月1萬5,000元，有薪俸袋影本可憑（見本院卷第349至352頁 ）。金長山公司雖否認上開薪俸袋上文字之真正，辯稱：上 開日期與金額皆為上訴人自行填寫，故可反面推論金長山公 司並無發放績效獎金云云。惟上訴人主張：績效獎金是由證 人丙○○以現金裝在薪俸袋中交給上訴人，薪俸袋上之姓名應 該是由丙○○書寫，其餘文字是上訴人受領後所書寫等語。丙 ○○則證稱：業績獎金是老闆娘發的，伊只發一般的薪水，由 會計給分店店長，由分店店長給員工。伊與上訴人是同事， 伊從來沒有交業績獎金給上訴人。伊有把類似上開薪俸袋給



上訴人，但裡面裝的是一般薪水，不是業績獎金，因為業績 獎金不是伊發的。一般薪資是用匯款，但會有一張薪資明細 表，就用薪俸袋裝，由伊給上訴人等語，固有準備程序筆錄 可按（見本院卷第288至289頁）。
　⑷證人丙○○既證稱金長山公司曾發放業績獎金（即績效獎金） 予勞工，且上訴人已主張並證明領取績效獎金之日期與數額 ，則金長山公司即應提出間接反證，以證明上訴人主張之上 開日期、金額與事實不符。惟查本院於108年9月11日命金長 山公司提出績效（業績）獎金發放標準及發放明細，有準備 程序筆錄可稽（見本院卷第392頁），但金長山公司並無正 當理由不從提出之命，且對其反對之主張，並未提出反證以 盡舉證之責，則本院審酌上開一切情狀，依民事訴訟法第34 5條第1項規定，認為上訴人關於該文書主張金長山公司發給 上訴人業績獎金及其金額為真實。是據此足證金長山公司與 上訴人訂立系爭勞動契約時，金長山公司為激勵上訴人潛能 ，提升該公司經營績效，於該公司營運績效良好時發給上訴 人績效獎金，該項獎金為金長山公司對上訴人提供勞務所給 與之對價，係制度上之經常性給與，具有勞務對價性及經常 給與性，屬於工資之一部分。故上訴人主張將上開獎金加計 為工資，自屬可採。
⑸從而金長山公司與上訴人約定之工資，應包括底薪、全勤獎 金與績效獎金。故上訴人自103年7月起至103年10月止，每 月平均工資為2萬9,600元（計算式：底薪2萬8,000元＋全勤 獎金1,600元＝2萬9,600元）。自103年11月起至106年4月止 ，每月平均工資為3萬8,367元（計算式：底薪3萬元＋全勤獎 金3,600元＋績效獎金4,767元〔104年6月1萬5,000元、10月1 萬元、105年1月1萬5,000元、2月2萬元、6月3萬元、8月1萬 2,000元、10月1萬2,000元、106年1月9,000元、2月2萬元， 計30個月共14萬3,000元，平均每月為4,767元，元以下四捨 五入〕＝3萬8,367元）。自106年5月起至106年9月止，每月平 均工資為4萬3,800元（計算式：底薪3萬2,000元＋全勤獎金3 ,600元＋績效獎金8,200元〔106年5月1萬6,000元、7月1萬元 、9月1萬5,000元，計5個月共4萬1,000元，平均每月為8,20 0元〕＝4萬3,800元）。
　⒋延長工時加班費之計算：
　⑴修正前勞基法第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不 得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。」，　　104年6月3日修正公布、105年1月1日施行勞基法第30條第1 項規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週 不得超過40小時。」，第35條第1項本文規定：「勞工繼續



工作4小時，至少應有30分鐘之休息。」。金長山公司訂頒 「福利制度、人事規章」，規定工作時間為：週日至週四上 午10時10分起至下午9時30分止，固定「作二休一」，週五 至週六上午10時10分起至下午10時止，有該規章影本可稽（ 見原審卷一第57頁）。金長山公司又訂頒「新進員工進度表 」，亦規定工作時間為：上午10時10分起至晚上10時止，晚 上10時30分以後以加班計，固定「作二休一」，並經上訴人 簽名確認，有該進度表影本可證（見原審卷一第136頁）。 則據此足證上訴人與金長山公司約定工作日之平均工時為12 小時，每月平均工作日為20日，所約定之工資已包含超過法 定工時之加班費，並以晚上10時30分後開始計加班費，不以 週六、週日為當然例假日或休息日。
　⑵上訴人雖主張：伊於上班時間並無可自由運用之休息時間， 因此計算工作時間不應扣除休息時間云云。經查證人丙○○於 本院到庭證稱：最近幾年金長山公司有更改員工上班時間， 詳細更改日期不記得，更改前是早上10時10分到晚上10時30 分，中間午餐及晚餐各一次，休息約30分鐘，沒有客人時也 可以休息。更改以後上班時間是早上10時40分上班，晚上9 時30分下班。公司沒有無固定中午及晚上的休息時間，是由 員工輪流吃飯，基本上都是在公司用餐，用餐時間有客人的 話，視情況由員工支援，如果客人多於員工時，所有員工都 要支援，都是以客人為主，上班時間沒有客人時，也可以吃 點心。員工支援的狀況不會很頻繁等語，有準備程序筆錄可 稽（見本院卷第287、289頁）。且依上訴人自行製作之加班 時間計算表所示（見本院卷第103頁），已載明每日休息1小 時，核與證人丙○○之證言相符，足證兩造約定工作日之平均 工時12小時，應包括休息時間1小時，是加班時數之計算， 應扣除1小時休息時間。則據此足證上訴人於金長山公司雇 主指揮監督下，提供勞務之時間雖較長，但因其工作內容為 珠寶銷售，僅需親切熱情接待客戶，其工作內容尚非沉重； 於無客戶時，則其工作密集度即行下降，仍保有其時間主權 ，故應認為計算工作時間應扣除休息時間。是上訴人主張不 應扣除休息時間云云，即不可採。
　⑶勞基法第24條第1款、第2款規定：「雇主延長勞工工作時間 者，其延長工作時間之工資依下列標準加給之：一、延長工 作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以 上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工 資額加給3分之2以上。」。行政院公告每月基本工資自103 年7月1日起調整為1萬9,273元，自104年7月1日起為2萬0,00 8元，自106年1月1日起為2萬1,009元。則分別以上開基本工



資計算上訴人自103年7月1日、104年7月1日、106年1月1日 起每小時工資為80元（計算式：19,273元÷30日÷8小時＝80元 ，小數點以下四捨五入，下同）、83元（計算式：20,008元 ÷30日÷8小時＝83元）及88元（計算式：21,009元÷30日÷8小 時＝88元）。從而上訴人於104年7月1日前每月加班費至多為 6,960元（計算式：80元×1.34×2小時×20日＋80元×1.67×1小 時×20日＝6,960元），自104年7月1日起至105年12月31日止 每月加班費至多為7,221 元（計算式：83元×1.34×2小時×20 日＋83元×1.67×1小時×20日＝7,221元），自106年1月1日起每 月加班費至多為7,656元（計算式：88元×1.34×2小時×20日＋ 88元×1.67×1小時×20日＝7,656元）。　⑷是上訴人之工資包括底薪、全勤獎金與績效獎金計算如下：① 自103年7月起至103年10月止為2萬9,600元。②103年11月起 至106年4月止為3萬8,367元。③自106年5月起至106年9月止 為4萬3,800元，已如前述。而基本工資加計延長工時工資之 總額低於上訴人之上開工資，其情形分別如下：①自103年7 月起至103年10月止為2萬6,233元（計算式：基本工資1萬9, 273元＋延長工時工資6,960元＝2萬6,233元）。②自103年11月 起至104年6月止為2萬6,233元（計算式同前）。自104年7月 起至105年12月止為2萬7,229元（計算式：基本工資2萬0,00 8元＋延長工時工資7,221元＝2萬7,229元）。自106年1月起至 106年4月止為2萬8,665元（計算式：基本工資2萬1,009元＋ 延長工時工資7,656元＝2萬8,665元）。③自106年5月起至106 年9月止為2萬8,665元（計算式：基本工資2萬1,009元＋延長 工時工資7,656元＝2萬8,665元）。則據此足證上訴人與金長 山公司約定之平均工資，顯已超基本工資加計延長工時工資 之總額。則依上說明，應認為金長山公司所給付之工資與勞 基法規定相符，上訴人不得更行請求例假、休假日之加班費 。
　⑸上訴人又主張：伊於休假日即103年12月1日10:10至13:40、1 04年2月2日10:10至13:40、104年5月4日10:10至13:40、104 年9月7日10:10至16:00、104年11月2日10:10至13:40、105 年1月4日10:10至13:40、105年8月1日10:10至13:40、106年 6月5日10:00至13:30、106年8月7日10:00至13:30加班云云 ，固據其提出加班費計算表影本為憑（見原審卷一第174、1 78、184、192、196、200、214、234、238頁）。惟金長山 公司否認之，且上訴人僅提出其中106年8月之員工休假表為 證（見原審卷一第61頁），則據此僅足以證明上訴人於106 年8月7日應有休假日，但不足以證明上訴人於其餘休假日加 班。且以基本工資並為最大工時計算（未扣除可能之休息時



間計算），即103年12月1日10:10至13:40，計3.5小時，加 班費為415元（計算式：80×1.34×2＋80×1.67×1.5＝415）、10 4年2月2日10:10至13:40計3.5小時，加班費為415元（計算 式：80×1.34×2＋80×1.67×1.5＝415）、104年5月4日10:10 至 13:40，計3.5小時，加班費為415元（計算式：80×1.34 ×2＋ 80×1.67×1.5＝415）、104年9月7日10:10至16:00，計約5.16 小時，加班費為660元（計算式：83×1.34×2＋83×1.67×3.16＝ 660）、104年11月2日10:10至13:40，計3.5小時，加班費為 430元（計算式：83×1.34×2＋83 ×1.67×1.5＝430）、105年1 月4日10:1 0至13:40，計3.5 小時，加班費為430元（計算 式：83×1.34×2＋83×1.67 ×1.5＝430）、105年8月1日10:10至 13:40，計3.5小時，加班費為430元（計算式：83×1.34×2＋8 3×1.67×1.5＝430）、106年6月5日10:00至13:30，計3.5小時 ，加班費為456元（計算式：88×1.34×2＋88×1.67×1.5＝456） 、106年8月7日10:00至13:30，計3.5小時，加班費為456元 （計算式：88×1.34×2＋88×1.67×1.5＝456）。則依前開基本 工資加計延長工時工資之總額，金長山公司給付上訴人之工 資，亦已超過基本工資加計例假日、延長工時工資之總額。 是上訴人此部分主張，亦不可採。
⑹從而上訴人與金長山公司約定每月工作日之平均工時為12小 時（含休息時間），採取「作二休一」制度，且上訴人之工 資計算包括底薪、全勤獎金與績效獎金，不低於基本工資加 計假日、延長工時工資之總額，則應認上訴人之工資包括法 定工時與延長工時之工資，且金長山公司已如數給付上訴人 工資。是上訴人以金長山公司未給付該部分工資為由，終止 系爭勞動契約，並請求給付加班費云云，即屬無據。　㈢上訴人得否以金長山公司未給付特別休假未休工資為由，終 止系爭勞動契約，並請求給付該部分工資？
⒈105年12月21日公布修正前勞基法第38條規定：「勞工在同一 雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規 定給予特別休假：……三、5年以上10年未滿者14日。四、10 年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」，第39條前段 規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所 定之特別休假，工資應由雇主照給。」。依行政院勞工委員 會（改制後為勞動部）於79年9月15日發布台勞動字第2182 7號函釋，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休 日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工 資。至於特別休假未休日數，如係勞工個人原因而自行未休 時，則雇主可不發給未休日數工資。
　⒉105年12月21日公布修正、106年1月1日生效之勞基法第38條



第4項本文規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終 止而未休之日數，雇主應發給工資。」，勞動部復於106年1 月18日以勞動條3字第1060130075號令廢止上開79年9月15日 函文。105年12月6日公布修正勞基法第38條第6項亦規定： 「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負 舉證責任。」。
　⒊上訴人主張：伊自104年7月14日起至105年7月13日止，特別 休假日數為3日；自105年7月14日起至106年7月13日止，特 別休假日數為7日；自106年7月14日起至106年9月15日離職 日止，特別休假日數為12日，以上總計特別休假未休日數工 資為2萬6,075元云云，金長山公司則否認之。經查：　⑴勞基法第38條修正前：
　　就上訴人主張其自104年7月14日起至105年12月31日止之特 別休假未休日數部分，依上說明，上訴人應舉證證明係因可 歸責於金長山公司之事由致未休假，始得請求金長山公司給 付該部分工資。惟查上訴人並未舉證證明金長山公司拒絕其 特別休假之申請，亦未證明上訴人於客觀上不可能申請特別 休假，故上訴人請求金長山公司給付該部分特休假未休假工 資，即屬無據。
　⑵勞基法第38條修正後：
　　就上訴人主張其自106年1月1日起至106年9月15日離職日止 之特別休假日數日數部分，金長山公司採取「作二休一」制 度，並配合春節假、年假規定，由該公司先行排定上訴人之 休假，且上訴人於終止系爭勞動契約前，均按表上班且無反 對之意思表示，為兩造所不爭執。依金長山公司規定，上訴 人於106年間例假日為59日，國定假日為12日，合計為71日 有給休假；上訴人於106年間工作滿3年，加計特別休假日數 14日，合計為85日有給休假，亦為兩造所不爭執。則依上所 述，金長山公司採取工時縮短及工資提高方式，以工作日（ 234日）平均1日延時工作約80分鐘，自106年1月起至4月止 ，每日工作時間已減少60分鐘；自106年4月起至106年9月15 日即上訴人離職日止，再減少90分鐘，已完全包含休息日。 且上訴人離職後，金長山公司業於106年11月5日將12日有給 休假補償1萬2,800元匯款予上訴人，亦為上訴人所不爭執。 則據此足證金長山公司已舉證證明上訴人並無請求給付該部 分特休假未休工資之權利，是上訴人此部分主張，應屬無據 。
　⒋上訴人既無請求金長山公司給付特別休假未休工資之權利， 則上訴人以金長山公司未給付該部分工資為由，終止系爭勞 動契約，亦屬無據。




㈣上訴人得否以金長山公司未依法如數提繳退休金至上訴人之 退休金專戶為由，終止系爭勞動契約，並請求提繳該部分退 休金？
　⒈雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲 存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主為勞工負擔提 繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%。勞工退休金條例第 6條第1項、第14條第1項分別定有明文。勞工保險條例所稱 「月投保薪資」，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額 ，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資。所謂「 月薪資總額」，應以勞基法第2條第3款規定之工資為準（勞 工保險條例14條第1項、勞工保險條例施行細則第27條 第1項前段規定參照）。是金長山公司應依上訴人之全薪向 勞保局申報勞工保險投保薪資，不得依扣除勞健保自付額後 之實領薪資申報。
　⒉經查金長山公司向勞保局申報上訴人之每月投保薪資為：103 年7月22日至103年11月30日為2萬8,800元、103年12月1日至 105年11月30日為3萬0,300元、106年7月1日至106年10月6日 為3萬3,300元，有勞保局107年2月6日函附勞工保險被保險 人投保資料表可稽（見原審卷一第82至84頁）。次查依勞工 保險投保薪資分級表、勞工退休金月提繳工資分級表影本（