臺灣高等法院民事判決
108年度上字第1278號
上 訴 人
即被上訴人 謝斌夫
訴訟代理人 連阿長律師
被上訴人即
上 訴 人 謝豐次 住苗栗縣○○鎮○○里○○00○0
○○○ 住○○市○○區○○路0段0巷00號
謝桂芳
謝桂彬
謝桂全
謝文陸
許璧綿
謝仕良
謝仕成
謝雅婷
謝雅華
共 同
訴訟代理人 蔡文生律師
上列當事人間請求返還房屋等事件，兩造(下均以姓名稱之)對於
中華民國108年8月30日臺灣新北地方法院107年度訴字第3045號
第一審判決各自提起上訴，謝斌夫並為訴之追加，本院於109年5
月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命謝豐次、謝桂芬、謝桂芳、謝桂彬、謝桂全、謝文陸、許璧綿、謝仕良、謝仕成、謝雅婷、謝雅華給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命謝豐次、謝桂芬、謝桂芳、謝桂彬、謝桂全、謝文陸、許璧綿、謝仕良、謝仕成、謝雅婷、謝雅華負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，謝斌夫在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。謝斌夫之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。第一審訴訟費用關於廢棄部分及第二審訴訟費用(含追加之訴)均由謝斌夫負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。 查謝斌夫在原審主張：伊為門牌號碼新北市○○區○○路 000號房屋(未辦建物所有權第1次登記，如附圖暫編地號220
所示，面積579平方公尺，下稱系爭162號房屋)之共有人， 謝豐次、謝文陸、許璧綿、謝仕良、謝仕成、謝雅婷、謝雅 華(下合稱謝豐次7人，許璧綿以次5人合稱許璧綿5人)無權 占有系爭162號房屋，致伊受有損害，爰依民法第179條規定 及繼承法律關係，請求謝豐次7人返還不當得利等語(見原審 卷第246、369、370頁)，嗣於本院審理時，本於同一原因事 實，追加依民法第184條第1項前段規定請求為同一給付(見 本院卷㈠第115頁)，核屬補充法律上陳述，非為訴之追加， 應予准許。
貳、實體方面：
一、謝斌夫起訴主張：系爭162號房屋及其坐落新北市○○區○○段0 ○段000地號土地（下稱系爭220地號土地，與系爭162號房屋 合稱系爭房地）為伊與謝豐次、謝文陸及訴外人謝雲南、陳 月鸞(按：陳月鸞之配偶謝銀水與謝斌夫、謝豐次、謝文陸 、謝雲南係五兄弟)所共有，所有權應有部分(下稱應有部分 )依序為18分之4、18分之3、18分之4、18分之4、18分之3( 即附表所示)。謝雲南於民國（下同）106年3月18日死亡， 其應有部分18分之4由許璧綿5人共同繼承；陳月鸞於106年1 0月25日死亡，其應有部分18分之3由謝桂芬、謝桂芳、謝桂 彬、謝桂全(下合稱謝桂芬4人，與謝豐次7人合稱謝豐次11 人)共同繼承，惟謝豐次7人無權占有系爭162號房屋，爰依 民法第767條第1項前段、第821條規定，請求謝豐次7人將系 爭162號房屋騰空(謝斌夫於原審聲明請求將系爭 162號房屋內之物品清空，嗣於本院審理中更正為「騰空」 ，不涉及訴之變更，見本院卷㈡第129頁)返還予伊及其他全 體共有人，並選擇合併依民法第184條第1項前段、第 179條規定，請求謝豐次7人連帶給付102年5月12日起至107 年5月11日止相當於租金之不當得利合計新臺幣(下同)120萬 元本息，及自起訴狀繕本送達之翌日(即107年6月6日，見原 審卷第17、27至37頁)起至騰空返還系爭162號房屋之日止， 按月連帶給付伊2萬元。又門牌號碼新北市○○區○○路00000號 、144巷6號房屋(下分別稱160-4號、144巷6號房屋)為伊與 謝豐次、謝文陸、謝雲南、陳月鸞所共有(所有權應有部分 如附表所示)，伊歷年來為上開房屋支出修繕費用共 124萬5400元，依附表所示之應有部分比例，謝豐次應負擔 20萬7757元（計算式：124萬5400X3/18）、謝桂芬4人應連 帶負擔20萬7757元（計算式：124萬5400元X3/18）、謝文陸 應負擔27萬6756元（計算式：124萬5400元×4/18）、許璧綿 5人應連帶負擔27萬6756元（計算式：124萬5400元X4/ 18），爰依民法第546條第1項規定及繼承法律關係，請求謝
豐次給付20萬7757元、謝文陸給付27萬6756元、謝桂芬4人 連帶給付20萬7757元、許璧綿5人連帶給付27萬6756元，及 均自起訴狀繕本送達之翌日(即107年6月6日，見原審卷第17 至37頁)起至清償日止，按年息5％計算之利息(於本院表明修 繕費用部分不再主張依不當得利法律關係請求，見本院卷㈡ 第23頁)等語。原審判命謝豐次應給付謝斌夫11萬3333元本 息、謝文陸應給付謝斌夫15萬1111元本息、許璧綿5人應連 帶給付謝斌夫15萬1111元本息、謝桂芬4人應連帶給付謝斌 夫11萬3333元本息(以上均屬修繕費用部分)，而駁回謝斌夫 其餘之訴。兩造各自就其等敗訴部分提起上訴後，謝斌夫減 縮上訴範圍(減縮部分，下不贅述)。謝斌夫上訴聲明求為判 決：㈠原判決駁回謝斌夫後開第㈡至㈧項之訴部分，及該部分 假執行之聲請均廢棄；㈡謝豐次7人應將系爭162號房屋返還 予謝斌夫及其他全體共有人；㈢謝豐次7人應連帶給付謝斌夫 120萬元，及自107年6月6日起至清償日止，按年息5%計算之 利息；㈣謝豐次7人應自107年6月6日起至返還系爭 162號房屋之日止，按月連帶給付謝斌夫2萬元；㈤謝豐次應 再給付謝斌夫9萬4424元（20萬7757元-11萬3333元），及自 107年6月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈥謝文陸 應再給付謝斌夫12萬5645元（27萬6756元-15萬1111元）， 及自107年6月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈦謝 桂芬4人應再連帶給付謝斌夫9萬4424元（20萬7757元-11萬3 333元），及自107年6月6日起至清償日止，按年息5%計算之 利息；㈧許璧綿5人應再連帶給付謝斌夫12萬5645元（27萬67 56元-15萬1111元），及自107年6月6日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；㈨願供擔保請准宣告假執行。謝斌夫於本 院追加之訴主張：伊為兩造共有之160-4號、144巷6號及新 北市○○區○○路000巷000號房屋(下稱144巷6-1號房屋，應有 部分比例如附表所示)支付修繕費用共152萬6140元，依附 表所示應有部分比例，謝豐次應負擔25萬
4357元(152萬6140元X3/18)、謝文陸應負擔33萬9142元(152 萬6140元X4/18)、許璧綿5人應連帶負擔33萬9142元(152萬 6140元X4/18)、謝桂芬4人應連帶負擔25萬4358元(152萬 6140元X3/18)，扣除原審請求部分，爰依民法第546條第1項 規定及繼承法律關係，追加聲明求為判決：㈠謝豐次應給付 謝斌夫4萬6600元(25萬4357元-20萬7757元)，及自108年11 月26日上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息；㈡謝文陸應給付謝斌夫6萬2386元(33萬9142元- 27萬6756元)，及自108年11月26日上訴理由狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢謝桂芬4人應
連帶給付謝斌夫4萬6600元(25萬4357元-20萬7757元)，及自 108年11月26日上訴理由狀最後送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息；㈣許璧綿5人應連帶給付謝斌夫6萬2386 元(33萬9142元-27萬6756元)，及自108年11月26日上訴理由 狀最後送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈤願 供擔保請准宣告假執行。經核其追加之訴係擴張應受判決事 項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項 第3款規定，應予准許。並對謝豐次11人之上訴，答辯聲明 求為判決：上訴駁回。
二、謝豐次11人則以：謝斌夫與謝豐次、謝文陸、謝雲南、謝銀 水五兄弟於68年間共同出資購買系爭220地號土地及同小段 219、222、223等地號土地(下均以地號稱之，合稱泰山土地 )，復於78年間與訴外人謝幼、謝誼靜共同出資購買坐落新 北市○○區○○段○○○段00000地號土地(下稱五股土地)，約定泰 山土地、五股土地均借名登記在謝斌夫名下。嗣謝銀水於83 年10月間死亡，其配偶陳月鸞於85年間與謝斌夫、謝豐次、 謝文陸、謝雲南在219地號土地上興建160-4號房屋，約定借 名登記於謝斌夫名下，其5人與謝幼、謝誼靜為避免產權爭 議，先後於92年5月7日、同年8月3日簽訂「合夥購置不動產 契約同意書」、「共同購置不動產分配合約書」，確認每人 之應有部分。又系爭162號房屋原作為謝斌夫、謝豐次、謝 文陸、謝雲南及陳月鸞合夥經營觀音石材工廠之用，廠內全 部生財器具均屬合夥財產，惟多年來兄弟不睦早已停業，閒 置迄今，謝豐次7人並未占用系爭162號房屋。另謝斌夫於兩 造間另案訴訟(本院102年度重上字第820號、105年度重上字 第21號、107年度上字第266號)均主張 160-4號、144巷6號、144巷6-1號房屋係其獨資購買或興建 ，並管理、使用、收益及維護修繕，顯然兩造間就上開房屋 之管理修繕並無任何委任關係存在，況144巷6號、144巷6-1 號房屋未辦建物所有權第1次登記，兩造間並無借名登記契 約存在，自無類推適用民法關於委任規定之可能，且上開房 屋為兩造所共有，縱須修繕，亦應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之，然謝斌夫並未徵得伊等同意逕 行修繕，自不得請求伊等分擔修繕費用等語，資為抗辯。謝 豐次11人上訴聲明：㈠原判決關於不利謝豐次11人部分廢棄 ；㈡上開廢棄部分，謝斌夫在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。並對謝斌夫之上訴，答辯聲明：㈠謝斌夫之上訴、追 加之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願預供 擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及協議簡化爭點之事項（見原審卷第372至374頁
、本院卷㈠第248頁、卷㈡第61、134、136頁）： (一)泰山土地、160-4號房屋及五股土地原均為謝斌夫、謝 豐次、謝文陸、謝雲南、陳月鸞分別共有，應有部分依 序為18分之4、18分之3、18分之4、18分之4、18分之3， 並借名登記在謝斌夫名下。
(二)兩造間就系爭220號土地之應有部分依序為謝斌夫18分之 4、謝文陸18分之4、謝桂彬18分之1、謝桂全18分之1、 謝桂芳36分之1、謝桂芬36分之1、許璧綿180分之24、謝 仕良180分之4、謝仕成180分之4、謝雅婷180分之4、謝 雅華180分之4、訴外人謝志祥12分之1、訴外人謝志明12 分之1。
(三)系爭162號房屋(如附圖所示暫編地號220、面積579平方 公尺，未辦建物所有權第1次登記)原為謝斌夫、謝豐次 、謝文陸、謝雲南、陳月鸞分別共有，應有部分依序為1 8分之4、18分之3、18分之4、18分之4、18分之3，嗣謝 雲南於106年3月18日死亡，其應有部分18分之4由許璧綿 5人共同繼承，陳月鸞於106年10月25日死亡，其應有部 分18分之3由謝桂芬4人共同繼承。
(四)兩造間就160-4號、144巷6號、144巷6-1號房屋於謝斌夫 主張支出如附表、之所示修繕費用期間之所有權應有 部分如附表所載。
(五)謝斌夫、謝豐次、謝文陸、謝雲南、陳月鸞曾於96年9月 6日在新北市○○區○○○○○○○00○○○○○000號調解（下稱系爭 調解），並作成調解書(下稱系爭調解書)。
四、謝斌夫主張：謝豐次7人無權占有系爭162號房屋，爰依民法 第767條第1項前段、第821條規定，請求其等將系爭162號房 屋返還予伊及其他全體共有人，並依民法第179條、第184條 第1項前段規定及繼承法律關係，請求其等連帶給付120萬元 本息，及自107年6月6日起至返還系爭162號房屋之日止，按 月連帶給付2萬元。又160-4號、144巷6號、144巷6-1號房屋 均為伊與謝豐次、謝文陸、謝雲南、陳月鸞所共有，伊歷年 來為上開房屋支出修繕費用共152萬6140元，爰依民法第546 條第1項規定及繼承法律關係，請求謝豐次11人按附表所示 應有部分比例分擔修繕費用等情，為謝豐次11人所否認，並 以前揭情詞置辯。經查：
(一)關於謝斌夫請求謝豐次7人返還系爭162號房屋及給付相當 於租金之不當得利或損害賠償部分：
⒈按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契 約」、「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體 之公同共有」、「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥
人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥 ，但應於兩個月前通知他合夥人」、「合夥人除依前2條 規定退夥外，因下列事項之一而退夥：合夥人死亡者。 但契約訂明其繼承人得繼承者，不在此限。合夥人受破 產或監護之宣告者。合夥人經開除者」、「退夥人與他 合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。 退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還 之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並 分配其損益」、「合夥因左列事項之一而解散：合夥存 續期限屆滿者。合夥人全體同意解散者。合夥之目的事 業已完成或不能完成者」、「合夥解散後，其清算由合夥 人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任， 以合夥人全體之過半數決之」、「合夥財產，於清償合夥 債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應 受分配利益之成數分配之」，民法第667條第1項、第668 條、第686條第1項、第687條、第689條、第692條、第694 條及第699條分別定有明文。
⒉查系爭162號房屋為一層樓鐵皮廠房，自76年間起作為謝斌 夫、謝豐次、謝雲南、謝文陸、謝銀水五兄弟合夥經營觀 音石材工廠(下稱系爭合夥)使用，其內堆置之大型天車、 石材及廢棄物等係屬合夥財產，謝豐次7人已於109年3月2 0日以前將系爭162號房屋騰空完畢等情，有勘驗筆錄及現 場照片可稽（見原審卷第297、298頁、第305至313頁、本 院卷㈡第17頁)，且為兩造所不爭執(見本院卷㈠第438頁、 卷㈡第22、133、135頁)。又謝銀水於83年10月27日死亡( 見本院卷㈠第289頁繼承系統表)，系爭合夥未約定得由繼 承人繼承，業據謝豐次7人陳明在卷，此為謝斌夫所不否 認(見本院卷㈡第134頁)，則謝銀水自死亡時起當然退夥， 陳月鸞及謝桂芬4人未繼承其合夥人身分，是系爭合夥自8 3年10月27日起之合夥人為謝斌夫、謝豐次、謝雲南、謝 文陸。謝斌夫於88年間起因重病退休，惟其未證明曾依民 法第686條規定聲明退夥，僅堪認謝斌夫自斯日起未執行 合夥事務，尚難謂已發生退夥之效力。謝雲南於106年3月 15日死亡(見本院卷㈠第289頁繼承系統表)，即當然退夥， 許璧綿5人不因繼承而成為合夥人，是系爭合夥自斯時起 之合夥人為謝斌夫、謝豐次、謝文陸。再查，謝銀水、謝 雲南之繼承人雖未因繼承而取得合夥人身分，但仍得因繼 承而取得退夥事由發生時合夥財產之公同共有權，且謝豐 次7人抗辯系爭合夥尚未完成民法第689條、第699條之結 算或分配程序，謝斌夫未予爭執，則系爭162號房屋內原
放置之合夥財產仍屬於許璧綿5人、謝斌夫、謝豐次、謝 文陸及謝桂芬4人(謝銀水死亡後，由陳月鸞及謝桂芬4人 繼承；陳月鸞死亡後，由謝桂芬4人繼承)公同共有，迄該 合夥財產於109年3月20日自系爭162號房屋清空，許璧綿5 人及謝桂芬4人自斯時起無占用該房屋之事實。 ⒊又謝斌夫主張：伊於96年間向新北市泰山區(改制前為臺北 縣泰山鄉，下同)調解委員會申請調解，請求謝豐次、謝 文陸、謝雲南返還系爭220地號土地，可見伊已退夥云云 ，並以系爭調解書為據(見原審調字卷第23頁)，惟觀諸謝 斌夫於96年5月3日向新北市泰山區調解委員會提出之聲請 調解書記載略以：「對造人等(即謝豐次、謝文陸、謝雲 南，下同)經聲請人等(即謝斌夫、陳月鸞，下同)之同意 ，使用泰山區泰山段1小段220地號土地(即系爭220地號土 地)，使用費由對造人等共同給付聲請人等每月各新台幣( 下同)壹萬元，惟對造人等迄未給付聲請人等各貳拾陸萬 元，為此聲請調解」等語(見外放之系爭調解卷宗第1頁) ，可知謝斌夫係與陳月鸞本於系爭220地號土地共有人之 地位，就請求謝豐次、謝文陸、謝雲南給付該土地使用費 為爭執事項聲請調解，並非謝斌夫向謝豐次、謝文陸、謝 雲南為聲明退夥之意思表示，與民法第687條之規定不符 ，是謝斌夫前開主張，要無可採。
⒋次按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之， 98年1月23日修正前民法第820條定有明文。又共有人不變 更共有物之性質，決定其使用收益方法之行為，如：共有 物之出租、出借等，乃典型之利用行為，屬民法第820條 第1項規定管理權能之範圍。復按使用借貸者，謂當事人 一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之 契約；終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之； 契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體 或向其全體為之，民法第464條、第263條準用第258條第1 項、第2項分別定有明文。是使用借貸屬貸與人與使用人 間之契約關係，當事人有數人者，關於終止權之行使，應 由一方全體當事人向他方全體當事人以意思表示為之。 ⒌觀諸謝銀水之配偶陳月鸞與謝斌夫、謝豐次、謝文陸、謝 雲南、謝梅、謝幼於92年8月3日簽訂之「共同購置不動產 分配合約書」前言記載：「茲為甲、乙、丙、丁、戊、己 、庚(依序為謝斌夫、謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸 、謝梅、謝幼)等7人共同出資，合夥購買后列土地，並經 全體合夥人協議同意訂立左列事宜：....」等語，第4條 約定：「....地上鐵皮屋由甲、乙、丙、丁、戊等伍人共
同出資建置」、第5條約定：「....加上泰山鄉泰山段 219、220(即系爭220地號土地)、222、223地號....分配 如左：乙：謝豐次持分1/6....丁：陳月鸞持分1/6....甲 ：謝斌夫持分4/18....丙：謝雲南持分4/18....戊：謝文 陸持分4/18」、末尾記載「共同購置之土地標示：....泰 山鄉泰山段219、220、222、223地號等4筆，合計面積 2110平方公尺及地上房屋全部(包括系爭162號房屋在內) 」等語(見本院卷㈠第325、327、329頁)，而上開第4條所 載之「地上鐵皮屋」即為系爭162號房屋，業據兩造陳明 在卷(見本院卷㈡第135頁)，參以謝豐次7人陳稱：系爭162 號房屋一開始為合夥財產，提供合夥事業觀音石材工廠使 用，全體合夥人於92年間簽訂「共同購置不動產分配合約 書」，協議分割為分別共有後，仍繼續提供觀音石材工廠 使用，全體共有人與系爭合夥間成立使用借貸關係等語( 見本院卷㈡第135頁)，及謝斌夫於謝豐次、謝雲南、謝文 陸所涉侵占案件(臺灣新北地方檢察署96年度他字第1060 號)提出之告訴理由狀記載略以：伊與謝銀水、謝豐次、 謝雲南、謝文陸五兄弟於68年間合夥出資在新北市泰山區 經營石頭切割工廠，嗣謝銀水於83年10月間死亡，伊於88 年間因重病退休，但工廠內之機器、石材及登記於伊名下 的5筆土地等合夥財產均未分配，直至92年8月間，伊與謝 豐次、謝雲南、謝文陸、陳月鸞始簽訂「共同購置不動產 分配合約書」等語(見原審卷第77至83頁)，可知系爭162 號房屋原為謝斌夫、謝豐次、謝雲南、謝文陸、謝銀水五 兄弟之合夥財產，作為經營觀音石材工廠合夥事業使用， 嗣謝銀水死亡而當然退夥，其餘合夥人與陳月鸞、謝桂芬 4人為該房屋之公同共有人，經其餘合夥人與陳月鸞協議 分割，於92年8月間簽訂「共同購置不動產分配合約書」 ，協議分割系爭162號房屋為分別共有，並繼續無償提供 系爭合夥使用，謝桂芬4人亦承認該分割協議之效力，則 系爭合夥與系爭162號房屋全體共有人即謝斌夫、謝豐次 、謝雲南、謝文陸、陳月鸞間成立使用借貸契約甚明，此 為謝斌夫所不否認(僅爭執使用借貸契約已於96年11月6日 終止，見本院卷㈡第136頁)，而系爭合夥迄未辦理清算， 業據謝豐次7人陳明在卷(見本院卷㈡第
125頁)，可見系爭合夥尚未消滅，則在系爭合夥與系爭 162號房屋全體共有人間使用借貸契約合法終止以前，系 爭合夥使用系爭162號房屋難認係無權占有。 ⒍雖謝斌夫主張：依系爭調解之約定，系爭合夥就系爭162號 房屋之使用借貸契約已於96年11月6日終止，謝豐次7人屆
期仍繼續使用該房屋，自屬無權占有云云，惟觀諸系爭調 解書記載：「對造人等(即謝豐次、謝文陸、謝雲南，下 同)經聲請人等(即謝斌夫、陳月鸞，下同)之同意，使用 泰山鄉泰山段1小段220地號土地(即系爭162號房屋坐落之 系爭220地號土地)，使用費由對造人等共同給付聲請人等 每月各新台幣(下同)壹萬元整，惟對造人等迄未給付聲請 人等各貳拾陸萬元，事經調解成立，內容如下：兩造同 意由對造人等共同簽發面額貳拾陸萬元整之本票貳張，由 聲請人等各取得壹張。對造人等承諾前揭『土地』使用至9 6年11月6日止。兩造本事件民事其餘請求拋棄，聲請人等 同意撤回臺灣板橋地方法院檢察署(嗣更名為臺灣新北地 方檢察署)96年度他字第1060號侵占案件」等語(見原審調 字卷第23頁)，依其文義，謝斌夫、陳月鸞同意謝豐次、 謝文陸、謝雲南繼續使用系爭220地號土地，使用期限為9 6年11月6日，謝豐次、謝文陸、謝雲南每月應共同給付謝 斌夫、陳月鸞各1萬元，合計各26萬元，至於系爭合夥(謝 斌夫為合夥人之一)對於系爭162號房屋之使用借貸契約並 不在該調解範圍內，此由謝豐次、謝文陸、謝雲南係個別 對謝斌夫、陳月鸞負擔地租給付義務，非代表系爭合夥為 該法律行為，且陳月鸞主張與系爭合夥間仍存在使用借貸 關係，益可佐證，是謝斌夫徒以系爭162號房屋坐落系爭2 20地號土地上為由，主張系爭調解之範圍及於系爭162號 房屋，系爭162號房屋全體共有人與系爭合夥間之使用借 貸契約已於96年11月6日終止云云，洵非可採。 ⒎次按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所 有權之請求；無法律上原因而受利益，致他人受損害者， 應返還其利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者， 負損害賠償責任，民法第767條第1項前段、第821條第1項 、第179條前段及第184條第1項前段分別定有明文。又請 求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非 現在占有該物之人，所有人不得本於物上請求權，對之請 求返還所有物。查92年8月3日簽訂之「共同購置不動產分 配合約書」協議將系爭162號房屋分割為分別共有，全體 共有人同意繼續無償提供系爭合夥經營觀音石材工廠使用 ，系爭162號房屋全體共有人與系爭合夥間成立使用借貸 契約，上開使用借貸契約迄未合法終止，系爭合夥使用系 爭162號房屋具有正當權源，並非無權占有，且系爭162號 房屋之現占有人為系爭合夥，合夥人為謝斌夫、謝豐次、 謝文陸，又許璧綿5人因繼承取得系爭合夥財產而間接占
有系爭162號房屋，直接占有人(即系爭合夥)既有權占有 系爭162號房屋，得將合夥財產放置該房屋內，則許璧綿5 人自非無權占有，況系爭合夥財產已於109年3月20日自系 爭162號房屋清空，許璧綿5人自斯時起已非占有人，有如 前述，則謝斌夫本於系爭162號房屋共有人之地位，依民 法第767條第1項前段、第821條規定，請求謝豐次7人返還 系爭162號房屋予全體共有人，並依民法第179條前段、第 184條第1項前段規定及繼承法律關係，請求謝豐次7人連 帶給付120萬元，及自107年6月6日起至返還系爭162號房 屋之日止，按月連帶給付2萬元，均屬無據。
(二)關於謝斌夫請求謝豐次11人返還代墊房屋修繕費部分： ⒈按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，於判 決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，至所謂之爭點效， 係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主 張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有 顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判 斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之 他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷 ，以符民事訴訟法上之誠信原則。查謝豐次、謝雲南、謝 文陸、陳月鸞前以伊等與謝斌夫於92年5月7日、同年8月3 日分別簽訂「合夥購置不動產契約同意書」、「共同購置 不動產分配合約書」，確認其5人共同出資購買泰山土地 與144巷6號、160-4號房屋，及各自應分得土地及其上建 物之應有部分比例如附表所示，並約定由謝斌夫代為出 租上開房屋及分配租金，惟謝斌夫拒未分配租金為由，依 民法第179條規定及契約關係，請求謝斌夫返還代收租金 ，先後經原法院104年度重訴字第370號、本院105年度重 上字第21號判決及最高法院105年度台上字第1872號裁定 確定(下稱前案確定判決)，有上開裁判可稽(見本院卷㈡第 139至172頁)，前案確定判決認定依謝斌夫與謝豐次、謝 雲南、謝文陸、陳月鸞於92年8月3日所簽訂之「共同購置 不動產分配合約書」記載，其5人共同購置之不動產範圍 為泰山土地及其上房屋全部，又其5人於96年9月6日經新 北市○○區○○○○○○00○○○○○0000號調解書成立調解(下稱92號 調解書)，約定謝豐次、謝雲南、謝文陸經謝斌夫、陳月 鸞之同意，將219地號土地租予訴外人嘉格股份有限公司 ，足見其5人確有合意出租219地號土地及其上160-4號房 屋，由謝豐次、謝雲南、謝文陸、陳月鸞共同委任謝斌夫 代收租金，惟92號調解書並未提及222、223地號土地及其 上144巷6號房屋部分，尚不足以認定其5人間就144巷6號
房地有委任關係存在，應認謝斌夫係擅自出租144巷6號房 地等情(見本院卷㈡第145、
146、148至150頁)，而謝斌夫、謝豐次、謝文陸為前案當 事人，謝桂芬4人、許璧綿5人分別為謝雲南、陳月鸞之繼 承人，均為前案確定判決效力所及(民事訴訟法第400條第 1項規定參照)，是兩造於本件訴訟所涉謝豐次、謝雲南、 謝文陸、陳月鸞是否共同委任謝斌夫出租144巷6號、160- 4號房地之爭點，於前案屬重要爭點，並於該訴訟中經充 分進行舉證及辯論後，由法院作成實質判斷，自應受前揭 「爭點效」之拘束，除前案確定判決顯然違背法令，或有 新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，兩造於本件訴訟即 不得再就同一爭點為相反之主張，本院亦不得作相異之判 斷。
⒉次按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半 數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合 計逾3分之2者，其人數不予計算；共有物之管理費及其他 負擔，除契約另有約定外，應由各共有人按其應有部分分 擔之；共有人中之一人，就共有物之負擔為支付，而逾其 所應分擔之部分者，對於其他共有人得按其各應分擔之部 分，請求償還，98年1月23日修正公布，同年7月23日施行 之民法第820條第1項及第822條分別定有明文。又受任人 因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並 付自支出時起之利息，民法第546條第1項亦定有明文。茲 就謝斌夫請求謝豐次11人返還代墊房屋修繕費，是否有據 ，分述如下：
⑴謝斌夫主張：伊為兩造共有160-4號、144巷6號、144巷6-1 號房屋分別支出修繕費用113萬9075元、26萬5890元、12 萬1175元，合計152萬6140元，依附表所示應有部分比例 ，謝豐次應分擔25萬4357元、謝文陸應分擔33萬9142元、 謝桂芬4人應分擔25萬4357元、許璧綿5人應分擔33萬9142 元，爰依民法第546條第1項規定及繼承法律關係，在原審 請求謝豐次給付20萬7757元、謝文陸給付27萬6756元、謝 桂芬4人連帶給付20萬7757元、許璧綿5人連帶給付27萬67 56元，在第二審追加請求謝豐次給付4萬6600元(25萬4357 元-20萬7757元)、謝文陸給付6萬2386元(33萬9142元-27 萬6756元)、謝桂芬4人連帶給付4萬6600元(25萬 4357-20萬7757元)、許璧綿5人連帶給付6萬2386元(33萬9 142元-27萬6756元)等語(見本院卷㈡第93、999、101、 130、132頁)，並提出附表、之所示單據原本為證(原 本發還，影本見原審調字卷第70至78頁、本院卷㈠第
91至109頁，於本院表明不再主張附表編號1、2、3、6、 7、8、9所示之單據，見本院卷㈠第436頁，故此部分不予 論述)。
⑵查160-4號、144巷6號、144巷6-1號房屋均為謝斌夫、謝豐 次、謝雲南、謝文陸、陳月鸞等人所共有(按：其5人之應 有部分詳如附表所載，謝雲南、陳月鸞死亡後，其2人之 應有部分分別由謝桂芬4人、許璧綿5人繼承，此為兩造所 不爭執，見本院卷㈡第136、137頁)，其5人於96年9月6日 簽立92號調解書，僅約定由謝豐次、謝雲南、謝文陸、陳 月鸞委任謝斌夫出租160-4號房屋，144巷6號房屋係謝斌 夫擅自出租，此為前案確定判決所認定，已如前述，又共 有房屋之出租，乃屬共有物管理行為，是謝斌夫因管理16 0-4號房屋所支出之修繕費用，固得依民法第546條第1項 規定及繼承法律關係請求謝豐次11人按其等應有部分分擔 之，惟144巷6號房屋既係謝斌夫擅自出租，即非受其他共 有人委任之管理行為，難認謝斌夫就該房屋支出之修繕費 用，得依民法第546條第1項規定及繼承法律關係請求謝豐 次11人償還，至144巷6-1號房屋部分，「共同購置不動產 分配合約書」僅確認謝斌夫、謝豐次、謝雲南、謝文陸、 陳月鸞就該房屋之應有部分如附表所載，並未約定其5人 合意由謝斌夫管理該房屋，謝斌夫復未舉證證明其係受謝 豐次、謝雲南、謝文陸、陳月鸞之委任管理該房屋，則謝 斌夫依民法第546條第1項規定及繼承法律關係，請求謝豐 次11人償還144巷6-1號房屋修繕費用部分，亦非有據。 ⑶按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者 ，不在此限；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指 印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法 第357條及第358條第1項分別定有明文。準此，私文書上 之簽名、畫押、蓋章或按指印，係本人或其代理人為之， 在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得推定為真正 。又當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之 證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有 實質上之證據力。謝斌夫主張：伊為兩造共有160-4號房 屋支出修繕費用共113萬9075元等語，固提出附表編號4 所示請款單、附表之編號1、5、6、7、8所示估價單、 匯款單等單據原本為證(原本發還，影本見原審調字卷第7 3頁、本院卷㈠第91、101至109頁)，然謝豐次11人否認上 開單據(除匯款單外)之真正，並以上開單據無法證明謝斌 夫確有修繕160-4號房屋及支出修繕費用之事實等語置辯 ，依前開說明，自應由謝斌夫舉證證明之。茲就謝斌夫提
出之上開單據，是否有據，分述如下：
①附表編號4所示之請款單，雖其上客戶欄記載「謝斌夫先 生」、工地欄記載「楓江路160-4號」、日期「100年6月 」、品名及金額欄記載「鐵工第一部分$185,300」、「鐵 工第二部分$358,800」、「水電部分$69,400」、總金額 「$613,500」，經手人欄有「彭昇浤」之簽名，上方空白 處手寫註記「彭昇浤、共600,000，6/29」字樣(見原審調 字卷第73頁)，惟謝斌夫並未舉證證明該私文書形式真正 ，復未提出其確有支付61萬3500元予彭昇浤之證據，尚難 徒憑上開請款單之記載，遽認謝斌夫主張已給付160-4號 房屋修繕費用61萬3500元予彭昇浤之事實為可信。 ②附表之編號1所示之估價單，其上客戶欄記載「謝斌夫」 、工地欄記載「楓江路160-4號、144巷6-1號」、日期「1 03年元月6日」、品名及金額欄記載「消防水帶箱配管安 裝工程」、「10HP幫浦水塔共用132,500÷2=66, 250」、「消防箱2卡8,600」、「鐵管及零件18,500」、 「五金材料6,500」、「工資26,500」，總金額為12萬 6350元，經手人欄有「蘇文德」之簽名，上開空白處手寫 註記「付清6/18蘇文德」字樣(見本院卷㈠第91頁)，雖謝 斌夫主張160-4號房屋之修繕費用為上開總金額之一半即6